Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ180090-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiber lic. iur. M. Isler Urteil vom 21. Januar 2019
in Sachen
A._____, Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____, Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Regelung der Betreuungsanteile der Eltern gemäss Art. 298d ZGB im Sinne einer vorsorglichen Massnahme nach Art. 445 Abs. 1 ZGB
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksrates Pfäffikon vom 16. November 2018 i.S. C._____, geb. tt. mm.2017; VO.2018.13 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Pfäffikon)
Erwägungen: 1. Die Parteien sind nicht miteinander verheiratet und haben einen gemeinsamen Sohn, C., der am tt.mm.2017 zur Welt kam. C. steht unter der ge- meinsamen elterlichen Sorge seiner Eltern. Beide Eltern sind berufstätig, wobei der Vater an einem Tag auch zu Hause arbeiten kann. B._____ hat noch einen äl- teren Sohn, den am tt.mm.2012 geborenen D., der bei seiner Mutter wohnt. Zwischen der Mutter von D., E., sowie B. besteht seit Jahren ein Konflikt, der auf der Ebene des persönlichen Kontakts des Sohnes zum Vater ausgetragen wird und B._____ erstelltermassen erheblich belastet (vgl. KESB- act. 77 und 86: leichte depressive Episode bzw. Anpassungsstörung aufgrund mehrerer psychosozialer Belastungen). Die Kammer war mit Beschwerden von E., die sich vor allem um Einschränkungen des persönlichen Verkehrs von D. mit dem Vater drehten, bereits zweimal befasst. Mit Urteil vom 10. Okto- ber 2017 bestätigte die Kammer die gemeinsame elterliche Sorge für D._____ und regelte den persönlichen Verkehr. Der (Paar-)Konflikt mit E._____ belastete 2017 zunehmend auch die Bezie- hung der Parteien. Am 19. Februar 2018 verliess B._____ die gemeinsame Woh- nung des Paares mit Schlaftabletten und Wasser. Daraus sowie aus den Worten B.s vor dem Verlassen der Wohnung schloss A. auf einen Suizidver- such und unterrichtete die Kantonspolizei (vgl. KESB-act. 6, dort Blatt 3). Beim Suizidversuch handelte es sich um einen appellativen im Zusammenhang mit den erwähnten Belastungen (vgl. KESB-act. 127: Arztbericht). A._____ verliess in der Folge zusammen mit C._____ den gemeinsamen Haushalt, um eine Auszeit zu nehmen sowie mit Blick auf eine allfällige Trennung; daher lag ihr bald ebenfalls an einer Regelung von Besuchsrecht und Unterhalt (vgl. KESB-act. 10 S. 3, un- ten). Zunächst wohnte A._____ in F., dann vorübergehend in G.; nunmehr wohnt sie wieder in F._____. 1.2 Im März 2018 erstattete die Kantonspolizei der Kindes- und Erwachsenen- schutzbehörde Pfäffikon (fortan: KESB) durch Übersendung des Rapportes zu diesem Vorfall eine Gefährdungsmeldung (vgl. a.a.O., Blatt 1). Am 16. April 2018 wurden die Parteien bei der KESB angehört und einigten sich auf einen provisori-
schen Betreuungsplan für C._____ (vgl. KESB-act. 10, dort insbes. S. 4). Mit Ent- scheid vom 26. April 2018 ordnete die KESB im Sinne einer vorsorglichen Mass- nahme folgende Betreuungsregelung an, welche sich auf das von den Parteien Vereinbarte abstützte (vgl. KESB-act. 37, dort S. 4): a) montags wird C._____ jeweils von seiner Mutter betreut; b) dienstags bringt die Mutter C._____ am Morgen zur Tagesmutter in H._____ ZH. Die Mutter holt C._____ am Abend bei der Tagesmutter ab und bringt ihn anschliessend um 17.30 Uhr zum Vater nach F.. C. übernachtet bei seinem Vater; c) mittwochs bringt der Vater C._____ um 6.30 Uhr zur Tagesmutter in H._____ ZH. Die Mutter holt C._____ am Abend bei der Tagesmutter in H._____ um 16.45 Uhr ab. C._____ übernachtet bei seiner Mutter; d) donnerstags bringt die Mutter C._____ am Morgen zur Tagesmutter in H._____ ZH. Die Kindsmutter holt C._____ um 16.45 Uhr von der Tagesmutter ab. C._____ über- nachtet bei seiner Mutter; e) freitags bringt die Mutter C._____ um 7.00 Uhr zum Kindsvater nach F._____ ZH. Der Vater betreut C._____ tagsüber. Er übergibt C._____ um 16.45 Uhr der Mutter in G._____ ZH. C._____ übernachtet bei seiner Mutter; f) samstags wird C._____ tagsüber von seiner Mutter betreut. Sie übergibt C._____ um 16.45 Uhr dem Vater in F._____ ZH. C._____ übernachtet bei seinem Vater; g) sonntags wird C._____ tagsüber von seinem Vater betreut. Er übergibt C._____ um 16.45 Uhr der Mutter in G._____ ZH. C._____ übernachtet bei seiner Mutter. 1.3 - 1.3.1 Im Mai 2018 gelangte E., die Mutter von D., an das Be- zirksgericht Lenzburg, Familiengericht, und beantragte superprovisorisch die Sis- tierung des persönlichen Umgangs von D._____ zum Vater oder die Anordnung begleiteter Besuche (vgl. KESB-act. 56). Sie machte im Wesentlichen geltend, das Befinden von D._____ nach den Besuchen beim Vater habe sich zusehends verschlechtert, und berief sich in der weiteren Begründung ihres Gesuchs u.a. auf Berichte von A._____ an sie über den Suizidversuch von B._____ und weiteres (vgl. a.a.O.). Unter Beilage des Ersuchens von E._____ an das Familiengericht (Bezirks- gericht Lenzburg) gelangte A._____ mit einer Eingabe vom 17. Mai 2018 an die KESB, die auch formal derjenigen von E._____ an das Familiengericht entspricht, und stellte praktisch gleichlautende Anträge wie E._____ zum persönlichen Kon- takt von C._____ zum Vater (vgl. KESB-act. 57). Die KESB sistierte daraufhin am
welche A._____ ohne Rücksprache mit ihm engagiert habe, negativ gegen ihn eingestellt sei, weil sie von A._____ entsprechend beeinflusst werde. Er finde, die Tagesmutter sei aus dem Paarkonflikt herauszuhalten (vgl. a.a.O., S. 3). Und er äusserte die Befürchtung, mit dem neuen Verfahren wiederhole sich, was bei D._____ schon gewesen sei (vgl. a.a.O., S. 4). 1.3.2 Mit Entscheid vom 12. Juni 2018 traf die KESB (act. 14/2 [= act. 14/23/2 = KESB-act. 111 = KESB-act. 116]) eine vorsorgliche Regelung für die Betreuung von C._____ durch die Eltern (Dispositivziffer 1), errichtete für C._____ ebenfalls vorsorglich eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB und ernannte zum Beistand J., kjz Pfäffikon (vgl. a.a.O., S. 5 f., dort Dispositivziffern 2 bis 4). Dem Beistand wurden u.a. als besondere Aufgaben und Befugnisse übertragen, für die Umsetzung der Regelung zur Betreuung von C. durch die Eltern zu sorgen und diese zu überwachen, ebenso die dafür nötige Begleitung zu organi- sieren und für deren Finanzierung zu sorgen sowie unter Berücksichtigung des Tagesablaufes von C._____ und der Arbeitszeiten der Eltern die genauen Be- treuungszeiten des Vaters noch festzulegen. Im Übrigen traf die KESB weitere Anordnungen für den weiteren Gang ihres Verfahrens, namentlich für Abklärun- gen hinsichtlich der Eltern. Die von der KESB in der Dispositivziffer 1 ihres Entscheides angeordnete Betreuungsregelung sieht folgendermassen aus: 1. Die Betreuung von C._____ wird gestützt auf Art. 298d ZGB im Sinne einer vorsorglichen Massnahme nach Art. 445 Abs. 1 ZGB wie folgt geregelt: a) der Vater, B., geb. tt. November 1965, von K. ZH, betreut C._____ an zwei Tagen pro Woche von morgens bis abends, wobei diese in der Regel auf einen Wochentag und einen Tag am Wochenende gelegt werden sollen; b) die übrige Zeit betreut die Mutter, A., geb. tt. März 1981, von L. AG, den Sohn C.; c) die ersten vier Kontakte mit dem Vater finden während vier Stunden be- gleitet statt, danach werden die Übergaben begleitet. Die Begleitungen umfassen auch die Zeit bei der Mutter vor der Übergabe und nach der Rückgabe von C..
Die KESB verzichtete darauf, einer allfälligen Beschwerde gegen ihren Ent- scheid die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Es blieb beim Abbruch der Be- ziehung von C._____ zu seinem Vater. 1.4 - 1.4.1 Über den Entscheid der KESB und die Art, wie er zu Stande gekom- men war, beschwerte sich B._____ mit Schriftsatz vom 28. Juni 2018 beim Be- zirksrat Pfäffikon. In der Sache beantragte er im Wesentlichen eine einstweilige Betreuungsregelung, die derjenigen entspricht, auf die sich die Parteien im April 2018 geeinigt hatten (vgl. act. 14/1). Sodann focht er die Dispositivziffern 2 und 3 an und verlangte insbesondere die Anpassung der Aufträge an den Beistand. Überdies beantragte er, es sei einem allfälligen Rechtsmittel gegen den Entscheid des Bezirksrates die aufschiebende Wirkung zu entziehen, damit der Kontakt zwi- schen Sohn und ihm sichergestellt werden könne. 1.4.2 A._____ war mit dem Entscheid der KESB vom 12. Juni 2018 ebenfalls nicht einverstanden und beschwerte sich mit Schriftsatz vom 28. Juni 2018 ihrer- seits beim Bezirksrat (vgl. act. 14/23/1). Sie verlangte in der Sache, der Vater dür- fe C._____ jeweils in ungeraden Kalenderwochen am Mittwoch für zweieinhalb Stunden und in geraden Kalenderwochen samstags von 09.00 Uhr bis 17.00 Uhr betreuen (vgl. a.a.O., S. 2). 1.4.3 Der Bezirksrat behandelte jede Beschwerde in einem eigenen Verfahren, holte Stellungnahmen ein sowie eine Vernehmlassung der KESB. In dieser bean- tragte die KESB am 12. Juli 2018, da sie einem allfälligen Rechtsmittel gegen ih- ren Entscheid am 12. Juni 2018 die aufschiebende Wirkung nicht entzogen hatte, es sei beiden Beschwerden der Eltern gegen den Entscheid vom 12. Juni 2018 die aufschiebende Wirkung zu entziehen, damit der Vater C._____ regelmässig sehen könne (vgl. act. 14/11 S. 6). Es kam zu weiteren Verfahrensschritten des Bezirksrats. Am 16. November 2018 (act. 13 [= act. 14/19 = act. 4 = act. 8]) traf er einen Beschluss, in dem er die zwei Beschwerdeverfahren in Dispositivziffer I vereinigte, weitere prozessleitende Anordnungen traf und die Betreuung von C._____ durch die Eltern in Dispositivzif- fer II vorsorglich wie folgt regelte (a.a.O., S. 23/24):
Die Betreuung von C._____ wird gemäss Art. 298d ZGB im Rahmen ei- ner vorsorglichen Massnahme nach Art. 445 Abs. 1 ZGB wie folgt gere- gelt: a) montags bringt die Mutter C._____ zur Tagesmutter und holt ihn dort wieder ab. C._____ übernachtet bei der Mutter; b) dienstags wird C._____ jeweils von seiner Mutter betreut; c) mittwochs bringt die Mutter C._____ zur Tagesmutter. Der Vater holt C._____ bei der Tagesmutter ab. C._____ übernachtet bei seinem Vater. d) donnerstags bringt der Vater C._____ zur Tagesmutter. Die Mutter holt C._____ am Abend bei der Tagesmutter ab. C._____ übernach- tet bei der Mutter; e) freitags bringt die Mutter C._____ um 7 Uhr zum Vater. Der Vater be- treut C._____ tagsüber. C._____ übernachtet beim Vater. f) samstags betreut der Vater C.. Der Vater bringt C. um 17.30 Uhr zur Mutter. C._____ übernachtet bei der Mutter; g) sonntags betreut die Mutter C.. C. übernachtet bei der Mutter. Die Übergaben sind grundsätzlich zu begleiten. Die Besuche starten an einem Freitag. Während des ersten Monats finden nur die Besuche am Freitag und Samstag tagsüber statt. Diese finden begleitet statt, einer- seits um das Besuchsrecht wieder aufzubauen und andererseits im Rahmen der Abklärung. Der Bezirksrat traf zudem in seinem Beschluss weitere Vorkehren zur För- derung des bei ihm hängigen Verfahrens, die hier nicht von näherem Interesse sind. Wesentlich ist hingegen, dass der Bezirksrat einer Beschwerde gegen sei- nen Beschluss, in dem er lediglich eine vorsorgliche Regelung des persönlichen Kontakts von C._____ zu seinem Vater getroffen hatte, die aufschiebende Wir- kung entzog (a.a.O., S. 25). Einen Entscheid über die Beschwerdeanträge von B._____ gegen die Dispositivziffern 2 und 3 des Entscheids der KESB, nament- lich also zum einstweiligen Aufgabenbereich des Beistandes, traf der Bezirksrat im Beschluss vom 16. November 2018 indes nicht; und ebenso wenig behandelte er den Antrag der KESB auf Entzug der aufschiebenden Wirkung in diesen Punk- ten.
1.5 - 1.5.1 Mit dem bezirksrätlichen Beschluss war A._____ (fortan: die Be- schwerdeführerin) nicht einverstanden. Sie liess daher mit Schriftsatz vom 3. De- zember 2018 (act. 2 - 5) bei der Kammer Beschwerde erheben, und zwar mit fol- genden Anträgen (act. 2 S. 2): 1. Es sei Dispositiv Ziffer II . a) - g) des Beschlusses des Bezirksrates Pfäffikon vom 16. November 2018 aufzuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen: II. Der Kindsvater, B., geboren tt . November 1965, nimmt C., gebo- ren tt.mm.2017, jeweils samstags, von 10.00 bis 17.30 zu sich oder mit sich auf Besuch. a) Die Kindsmutter, A., geboren tt . März 1981, bringt C. am Mor- gen zum Kindsvater und dieser bringt am Abend das Kind zur Kindsmutter zurück. b) Die Übergaben sind während der ersten drei Monate zu begleiten; die Kos- ten dafür trägt der Kindsvater. Die Begleitung erfolgt einerseits um das Be- suchsrecht des Kindsvaters wieder aufzubauen und andererseits um die notwendigen Abklärungen vorzunehmen. c) Aufgrund der Abklärungen entscheidet die Beistandschaft in Rücksprache mit den abklärenden Fachleuten eine Ausdehnung des Besuchsrechts des Kindsvaters ab dem vierten Monat seit Beginn der Aufnahme des vorste- henden Besuchsrechts gemäss vorstehender Ziffer II . a). 2. Im darüber hinausgehenden gehenden Umfang sei der Beschwerde unter Auf- hebung von Dispositiv Ziffer VI. letzter Absatz des Beschlusses des Bezirksra- tes Pfäffikon vom 16. November 2018 die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Gesuchsgegners. 1.5.2 Mit Verfügung vom 5. Dezember 2018 wurde B._____ (fortan: der Be- schwerdegegner) Frist angesetzt, um die Beschwerde und die damit gestellten Anträge zu beantworten, unter Hinweis darauf, dass die Frist während der Ge- richtsferien nicht stillstehe und bei Säumnis das Verfahren ohne Antwort fortge- setzt werde (vgl. act. 10). Die Akten des Bezirksrates, darunter die Akten der KESB, wurden sodann von Amtes wegen beigezogen. Die Frist zur Beschwerdeantwort und den damit verbundenen Anträgen lief mit dem 21. Dezember 2018 ab (vgl. act. 11/2). Der Beschwerdegegner hat eine Beschwerdeantwort eingereicht und zu den Anträgen der Beschwerdeführerin Stellung genommen (act. 16). Er beantragt die vollumfängliche Abweisung der
Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde- führerin (vgl. act. 16 S. 2). 1.5.3 Mit einlässlich begründetem Beschluss vom 24. Dezember 2018 wurde über den Beschwerdeantrag 2 der Beschwerdeführerin befunden. Der vom Bezirksrat angeordnete Entzug der aufschiebenden Wirkung wurde für die vom Bezirksrat getroffene Übergangsregelung (Dispositivziffer II, letzter Absatz) bestätigt und es wurden von Amtes wegen die vom Bezirksrat übersehenen Vorkehren getroffen, die erforderlich sind, damit die mit dem Entzug der aufschiebenden Wirkung an- gestrebte Kontaktaufnahme auch unverzüglich an die Hand genommen werden kann. Der Beschwerdeführerin wurde überdies ein Doppel von act. 16 samt Beila- gen zugestellt, und es ergingen diverse Hinweise prozessualer Natur. Insbeson- dere wurden die Parteien darauf hingewiesen, dass der gesetzlich vorgesehene Schriftenwechsel abgeschlossen sei. Um unnötige Wiederholungen zu vermei- den, ist dazu sowie für alle weiteren Einzelheiten auf diesen Beschluss zu verwei- sen. Der Beschwerdegegner überging den Hinweis auf den abgeschlossenen Schriftenwechsel und liess der Kammer am 4. Januar 2019 eine Mitteilung zu ei- nem Schreiben des Beistandes und einem Schreiben der KESB zukommen (vgl. act. 21 f.). Diese Mitteilung bleibt unbeachtlich. Die Beschwerdeführerin liess sich auf die Zustellung der Beschwerdeantwort, die sie am 3. Januar 2019 zusammen mit dem Beschluss vom 24. Dezember 2018 entgegennahm, nicht mehr verneh- men. Die Sache ist damit spruchreif. 2. - 2.1 Das Beschwerdeverfahren in Kindes- und Erwachsenenschutzsachen ist im EG KESR geregelt, welches als kantonales Verfahrensrecht die Vorgaben der Art. 450 ff. ZGB zu befolgen hat (vgl. auch Art. 314 ZGB). Es sind die Vorschriften des EG KESR (insbes. die §§ 63, 65 ff. EG KESR) anzuwenden und – soweit das EG KESR etwas nicht regelt – ergänzend die Vorschriften des GOG sowie der ZPO als kantonales Recht zu beachten (vgl. § 40 EG KESR und dazu ebenfalls Art. 450f ZGB). Der Kanton Zürich kennt seit dem Inkrafttreten des revidierten Kindes- und Erwachsenenschutzrechtes im ZGB zwei gerichtliche Beschwer- deinstanzen, als erste Beschwerdeinstanz den Bezirksrat und als zweite das
Obergericht. Gegenstand des zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahrens können daher stets nur Entscheide des Bezirksrates sein, nicht hingegen solche der KESB. 2.2 Angefochten ist ein Beschluss des Bezirksrates, der vorsorgliche Massregeln des Kindesschutzes zum Gegenstand hat. Mit der Beschwerde i.S. der §§ 64 ff. EG KESR i.V.m. den Art. 445 und 314 Abs. 1 ZGB sowie den Art. 450, 450a und 450c ZGB können innert 10 Tagen gegen Entscheide über vorsorgliche Mass- nahmen eine Rechtsverletzung, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes, Unangemessenheit sowie Rechtsverweige- rung und Rechtsverzögerung gerügt werden. Für das zweitinstanzliche Be- schwerdeverfahren gilt eine Rüge- bzw. Begründungsobliegenheit analog derjeni- gen in den Art. 308 ff. ZPO: Von der Beschwerde führenden Partei ist daher je- weils darzulegen, weshalb der angefochtene Entscheid des Bezirksrates unrichtig sein soll (vgl. auch Art. 446 ZGB, §§ 65 und 67 EG KESR sowie BGE 141 III 569 E. 2.3.3 mit Hinweis auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1, ferner z.B. OGer ZH NQ110031 vom 9. August 2011, E. 2, m.w.H. [= ZR 110/2011 Nr. 81]). Weiter gelten im zweitinstanzlichen Verfahren Novenschranken, analog den Regeln des Art. 317 Abs. 1 ZPO (aber unter Ausschluss einer analogen Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO; vgl. BGer Urteil 5A_528/2015 vom 21. Januar 2016, dort E. 2 unter Verweis auf BGE 138 III 625 E. 2.2 S. 627 f., ferner etwa BGE 141 III 569 E. 2.3.3). Indes kommen in Kinderbelangen die Untersuchungs- und die Offi- zialmaxime zum Tragen (vgl. § 65 EG KESR, Art. 446 Abs. 1 ZGB sowie Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO und BGer Urteil 5A_528/2015 vom 21. Januar 2016, E. 2). Wie bei den Rechtsmitteln der ZPO sind nebst der Begründung auch Anträ- ge zu stellen, aus denen hervorgeht, wie die Beschwerdeinstanz zu entscheiden hat. Soweit es an hinreichenden Beanstandungen oder an – auch nur sinngemäss gestellten – klaren Anträgen fehlt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Im Übrigen gelten für Beschwerden i.S. der §§ 64 ff. EG KESR dieselben allgemei- nen Prozessvoraussetzungen wie für die in der ZPO geregelten Rechtsmittel. Es sind daher insbesondere die Art. 59 f. ZPO zu beachten.
2.3. Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben, ist begründet und enthält Anträ- ge. Es kann daher auf sie grundsätzlich eingetreten werden. 3. Es geht um eine vorsorgliche Massregel zum persönlichen Verkehr zwischen Vater und Sohn für die Dauer des Verfahrens vor der KESB, in dem vertiefte Ab- klärungen zur definitiven Ausgestaltung einer Besuchs- bzw. Betreuungsregelung am Laufen sind. 3.1 Vorsorgliche Massregeln gemäss Art. 445 Abs. 1 bzw. 314 Abs. 1 ZGB sind dann zu erlassen, wenn im Bereich des Kindes(schutz)rechts aller Voraussicht nach im Interesse bzw. zum Wohl des Kindes bestimmte Anordnungen zu treffen sind (sog. Hauptsachenprognose), diese aber noch nicht definitiv bestimmt wer- den können, indes eine sachliche bzw. zeitliche Dringlichkeit besteht, bis dahin eine Regelung zu treffen, weil ohne diese die ernsthafte Gefahr droht, dass das Kind einen erheblichen, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil erleidet, den das Kind selbst nicht abzuwenden vermag bzw. sein Umfeld nicht abzuwenden vermag oder gar nicht abwenden will. Die einstweilige Regelung hat in diesem Sinne notwendig zu sein, muss m.a.W. geeignet und – immer im Interesse des Kindes – auch zumutbar sein (Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit), ohne dass sie das Ergebnis der erst noch zu treffenden definitiven Anordnung vorweg- nimmt. 3.2 Beide Parteien anerkennen die Notwendigkeit des persönlichen Verkehrs von Sohn und Vater grundsätzlich. Im April 2018 schlossen sie daher eine entspre- chende Vereinbarung, die im Wesentlichen einer geteilten Betreuung entsprach und welche die KESB als sachlich angemessen genehmigte. Nach dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Sistierung ebendieses Vereinbarten nur wenige Wo- chen danach und im Zusammenhang mit dem vorübergehenden Wegzug der Be- schwerdeführerin von F._____, was alles zum Abbruch des persönlichen Um- gangs des Kindes zum Vater führte, ist der Umfang des persönlichen Verkehrs indessen zwischen den Parteien strittig. Die von der KESB im Juni 2018 nach di- versen Abklärungen getroffene einstweilige Regelung wird sachlich von beiden El- tern abgelehnt: Vereinfacht gesagt ging die Regelung der Beschwerdeführerin zu weit, dem Beschwerdegegner war sie zu wenig. Abgelehnt wird von der Be-
schwerdeführerin mit ihrer Beschwerde an die Kammer (act. 2) auch die vom Be- zirksrat erlassene Regelung, die sich im Wesentlichen an dem orientiert, was die Parteien im April 2018 vereinbarten und die KESB damals als angemessen erach- tete. Der Beschwerdegegner hat diese Regelung hingegen nicht in Frage gestellt und kein Rechtsmittel gegen den Beschluss des Bezirksrates ergriffen. 3.2.1 Die Parteien haben die Notwendigkeit bzw. Richtigkeit des persönlichen Umgangs von Vater und Sohn zu Recht anerkannt. Einen solchen Umgang wird es daher geben müssen und er ist auch vorsorglich bereits angezeigt, nachdem es zu einem längeren Unterbruch gekommen ist. Zutreffend hat der Bezirksrat in seinem Beschluss denn auch erwogen, dass bei Kontaktabbrüchen insbesondere dem kindlichen Zeitgefühl Rechnung zu tragen ist, namentlich bei Kleinkindern keine allzu lange Trennung erfolgen soll (vgl. act. 13 S. 16). In einer solchen Trennung liegt ein erheblicher Nachteil für das Kind, den dieses selbst nicht ab- zuwenden vermag und auch sein Umfeld nicht abgewendet hat. Sachliche und zeitliche Dringlichkeit bzw. Notwendigkeit für eine vorsorgliche Regelung des per- sönlichen Verkehrs sind daher gegeben. Darauf wurde bereits im Beschluss vom 24. Dezember 2018 hingewiesen, weshalb das hier nicht mehr zu wiederholen ist. Die grundsätzliche Eignung einer solchen Massregel zur Abwendung des Nach- teils liegt sodann auf der Hand. Gründe, welche den ab 18. Mai 2018 eingetretenen gänzlichen Kontaktab- bruch stichhaltig gerechtfertigt hätten, sind – um auch das noch zu erwähnen – nicht ersichtlich und werden daher heute von der Beschwerdeführerin richtiger- weise nicht vorgebracht (vgl. act. 2). Anlass für den Abbruch war – wie gesehen – im Wesentlichen das superprovisorische Begehren der Beschwerdeführerin, das sich auf keine im Vergleich zum 16. April 2018 wesentlichen neuen Gesichtspunk- te bzw. Gründe abstützte. Es erfolgte dieses Begehren der Beschwerdeführerin hingegen in einem – objektiv gesehen – befremdlich anmutenden Gleichschritt mit einem Begehren von E._____ an eine andere Behörde als die KESB. Das Begeh- ren von E._____ betraf zudem nicht C., sondern bezog sich auf den Um- gang von D. mit seinem Vater aus der Sicht von E._____ (vgl. auch vorn Erw. 1.3.1). Richtigerweise macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, im Be- gehren von E._____ an das Bezirksgericht Lenzburg sei in Bezug auf den Be-
schwerdegegner an Neuem etwas vorgebracht worden, was ihr – der Beschwer- deführerin – nicht schon am 16. April 2018 bekannt war. Und sie stellt sich heute ebenfalls nicht auf den Standpunkt, E._____ habe erst Mitte Mai 2018 den Um- gang von D._____ mit dem Beschwerdegegner in Frage gestellt, diesen zuvor gewollt oder zumindest erfolglos gefördert, was jeweils stets ausschliesslich dem Beschwerdegegner anzulasten gewesen sei. Von daher ist es fast überflüssig da- rauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin ebenfalls nicht behauptet, es ha- be E._____ dem Bezirksgericht Lenzburg gegenüber aus eigener Erkenntnis überhaupt etwas zum Umgang des Beschwerdegegners mit C._____ seit dessen Geburt bis Mitte Mai 2018 zu berichten gewusst – denn das wäre schlicht uner- klärlich. 3.2.2 Der Bezirksrat hat sich in seinem Beschluss zu den Grundlagen des persön- lichen Umgangs sowie zu den bei der Ausgestaltung dieses Umgangs zu berück- sichtigenden Gesichtspunkten im Übrigen bereits zutreffend geäussert (vgl. act. 13 Erw. 4.4, dort S. 15 f.); zur Vermeidung von Wiederholungen kann darauf verwiesen werden. Verdeutlichend bzw. ergänzend ist hier immerhin noch festzu- halten, dass der Art. 273 Abs. 1 ZGB nicht einfach einen Anspruch des Elternteils auf angemessenen persönlichen Verkehr bzw. Umgang mit seinem Kind regelt, bei dem das Kind nicht (überwiegend) wohnt, sondern – und das gilt es beson- ders hervorzuheben – ebenso den Anspruch des Kindes auf angemessenen per- sönlichen Umgang mit dem Elternteil, bei dem es nicht (überwiegend) wohnt. Denn die Beziehung des Kindes zu beiden Eltern ist anerkanntermassen wichtig und spielt für dessen Identitätsfindung eine sehr wichtige Rolle (vgl. etwa BGE 142 III 1, E. 3.4 [S. 6 f.] m.H. auf BGE 130 III 585 E. 2.2.2 [S. 590] und BGE 131 III 209 E. 4 [S. 211 f.]). In der möglichst reibungslosen Beziehungspflege zu bei- den Eltern liegt daher – aus objektiver Warte gesehen – ein äusserst gewichtiges Interesse des Kindes. Das verpflichtet beide Eltern gleichermassen, diese Bezie- hungspflege nicht zu behindern, namentlich nicht durch einen allfälligen unausge- standenen Paarkonflikt. Sie haben die Beziehungspflege vielmehr im Rahmen des dem Kinde Angemessenen zu ermöglichen und zu fördern. Dem zur Haupt- sache betreuenden Elternteil obliegt es daher u.a., das Kind positiv auf Besuche und andere Kontakte beim bzw. mit dem anderen Elternteil vorzubereiten. Eigene
Interessen und Einstellungen der Eltern u.a. gegenüber dem anderen Elternteil haben dabei im Interesse des Kindes zurückzutreten. Und es ist in diesem Zu- sammenhang nicht unerheblich, dass sich die Eltern damit abfinden müssen, dass sie verschieden sind und auch verschiedene Ansichten haben u.a. zur Er- ziehung; das ist nämlich alltäglich, gewissermassen paarimmanent, und hat die Eltern schliesslich auch nicht gehindert, sich einmal zu finden und gemeinsam ein Kind zu haben. Es liegt daher in der Verantwortung der Eltern, im Interesse und damit zum Wohl ihres gemeinsamen Kindes diese ihre Verschiedenheit zu ertra- gen und die sich daraus ergebenden Differenzen gegenüber dem Kind in einem für das Kind erträglichen Rahmen zu halten. Das alles gilt umso mehr, wenn die Eltern – wie hier – die elterliche Sorge gemeinsam tragen, auch wenn sie nicht zusammen wohnen. Denn diese gemein- same Sorge verlangt u.a., dass der Elternteil, bei dem das Kind zur Hauptsache wohnt, dem anderen Elternteil (von sich aus) über alle wesentlichen Belange des Kindes berichtet, weil nur so die Grundlagen für die wichtigen, gemeinsam von den Eltern zu treffenden Entscheide im Leben des Kindes gegeben sein können. Und ebenso gilt dasselbe für den Elternteil, der das Kind ebenfalls häufig betreut. Halten sich die Eltern nicht an diese im Übrigen auch von der Vernunft gebotenen Grundsätze, behindern sie den persönlichen Umgang aktiv oder passiv (indem sie dem Kind etwa Gefühle vermitteln, die es aus Loyalität zu diesem Elternteil hin- dern, sich unbeschwert dem Umgang mit dem andern Elternteil hingeben zu kön- nen), so handeln sie gegen die Interessen ihres Kindes und damit gegen dessen Wohl. Im Rahmen einer vorsorglichen Massregel ist auch das zu beachten. 3.2.3 Zu prüfen ist nach dem bislang Ausgeführten noch die Angemessenheit bzw. Zumutbarkeit und Verhältnismässigkeit der einstweilen zu treffenden Rege- lung des persönlichen Verkehrs. Die Beschwerdeführerin beruft sich heute (act. 2) zwecks Begründung ihres Antrages kurz zusammengefasst zum einen auf das Kindeswohl, hier vor allem auf die Stabilität der Verhältnisse und ihre Rolle als Hauptbezugsperson (vgl. a.a.O., S. 6 f.), verweist auf die praktischen Schwierigkeiten der Regelung, die der Bezirksrat vorsah, und wirft ihm vor, zu Unrecht eine geteilte Obhut angeordnet zu haben (vgl. a.a.O., S. 6 f.), erwähnt dabei als Hinderungsgrund u.a. einerseits ei-
ne seit sechs Monaten fehlende Kommunikationsfähigkeit bzw. Zusammenarbeit (vgl. a.a.O., S. 5), verweist auf die Stabilität der bisherigen Regelung (vgl. a.a.O.) und hebt anderseits eine Feindseligkeit zwischen den Eltern auch in Kinderbelan- gen hervor (a.a.O.). Zum anderen stellt die Beschwerdeführerin heute die Erzie- hungsfähigkeit des Beschwerdegegners in Frage, im Wesentlichen mit Hinweisen auf dessen psychische Gesundheit; und sie bezweifelt dabei die von Fachperso- nen bislang abgegebenen Einschätzungen dazu (vgl. etwa a.a.O., S. 4 f., S. 7). Was die seit sechs Monaten fehlende Kommunikation betrifft, die die Be- schwerdeführerin anspricht, bzw. die mangelnde Zusammenarbeit in diesem Zeit- raum, so ist festzuhalten, dass sie im Zusammenhang mit dem Kontaktabbruch eingetreten ist (vgl. dazu Erw. 1.3.1, 1.3.2, 1.5.3 und 3.2.1). Dieser Kontaktab- bruch taugt auch nicht als Argument dafür, mit der Weiterführung der bisherigen Regelung Stabilität zu erreichen. Ausgangspunkt dafür haben – wenn schon – die Verhältnisse vor diesem Abbruch zu sein, zumal nicht der Beschwerdegegner den Abbruch veranlasst hat. Einer vorsorglichen Regelung des Umgangs stehen alle diese Gesichtspunkte schon insoweit nicht im Weg. Es gilt zudem das eben zu den Elternpflichten Erwogene. Ohnehin haben sich die Parteien zukunftsgerichtet um das Wohl des Kindes zu kümmern und sich entsprechend zu bemühen, gera- de auch in der Kommunikation und der Zusammenarbeit. Selbiges gilt für die Feindseligkeit auch in Kinderbelangen: Die Parteien haben unterschiedliche Auf- fassungen über den Umfang des Kontakts; auf diese unterschiedlichen Auffas- sungen kommt es nicht an, sondern auf das, was aus objektiver Warte – im Ver- ständnis loyaler und vernünftiger Dritter – dem Kindeswohl zuträglich ist. Und das ist grundsätzlich der unbehinderte, unbeschwerte persönliche Umgang mit beiden Eltern. Vor diesem Hintergrund befremden daher Äusserungen der Beschwerde- führerin wie die: "Ich arbeite viel und habe C." (vgl. KESB-act. 10 S. 3). C. hat auch einen Vater und das Recht, mit diesem unbeschwerten Um- gang zu pflegen, selbst wenn der Vater viel arbeitet, wie die Beschwerdeführerin immer wieder betont. Die psychischen Probleme des Beschwerdegegners bestanden schon vor der Trennung der Parteien und waren der Beschwerdeführerin ebenso bekannt wie die langjährigen Streitigkeiten über den persönlichen Umgang von D._____
zu ihm, den E._____ nicht zulassen wollte. Diese Streitigkeiten, die der Kammer aus entsprechenden Verfahren bekannt sind (der Anspruch von D._____ auf per- sönlichen Umgang mit dem Beschwerdegegner wurde u.a. durch die Kammer wiederholt ausdrücklich bestätigt, letztmals mit Urteil vom 10. Oktober 2017; siehe http://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/PQ170053-O2.pdf ), be- lasteten den Beschwerdegegner erheblich und offenbar zunehmend auch die Be- ziehung der Parteien (vgl. dazu etwa KESB-act. 6, Rapport der Kantonspolizei, dort S. 2 f. von 4 und S. 4 von 4 [Motiv] mit Verweis auf wiederholt zerstochene Reifen am Fahrzeug des Beschwerdegegners im Zusammenhang mit der stritti- gen Regelung des Umgangs mit D.; vgl. ferner KESB-act. 10 S. 3). Mit die- sem Wissen stimmte die Beschwerdeführerin nach ihrem Auszug aus der ge- meinsamen Wohnung am 16. April 2018 einer Regelung zum persönlichen Um- gang zu, weil sie sich eine solche selbst wünschte (vgl. KESB-act. 10 S. 3/4: "Seit ich ausgezogen bin, fordert er immer wieder, C. sehen zu können. Daher ist es mir sehr wichtig, dass wir eine klare Regelung finden. Sonst kann ich nicht zur Ruhe kommen."). In der am 16. April 2018 getroffenen Regelung anerkannte die Beschwerde- führerin der Sache nach die Erziehungsfähigkeit des Beschwerdegegners. Sie anerkannte das mit Fug, weil eine tatsächlich fehlende oder erheblich einge- schränkte Erziehungsfähigkeit einem persönlichen Umgang von D._____ mit dem Vater, wie er von der Kammer bestätigt wurde, entgegengestanden hätte. Die Er- ziehungsfähigkeit des Beschwerdegegners stellt die Beschwerdeführerin heute gleichwohl in Frage, ohne indessen etwas Konkretes, Stichhaltiges vorzubringen, ausser allgemein gehaltenen Ausführungen insbesondere zur psychischen Ge- sundheit des Beschwerdegegners bzw. entsprechend allgemein Befürchtungen ihrerseits (vgl. act. 2 S. 4 f.). Dass sich die psychische Gesundheit auf die Betreu- ung von C._____ durch den Beschwerdegegner irgendwie konkret ausgewirkt hätte, insbesondere bis zum 18. Mai 2018, als auf einseitiges Verlangen der Be- schwerdeführerin der Kontaktabbruch veranlasst wurde, behauptet die Beschwer- deführerin so selbst allerdings nicht. Sie trägt auch nichts vor, was heute Anlass für eine begründete Befürchtung geben könnte, der Beschwerdegegner verhalte sich gewissermassen suizidal, wenn er den Sohn betreut, bzw. lasse diesen so im
Stich. Beim Versuch im Februar 2018 ging es – wie schon erwähnt – um Appella- tives, aber ganz offensichtlich nicht dem Kind gegenüber (vgl. KESB-act. 6 S. 4 von 4 [Motiv]: ständige Angst, die Beschwerdeführerin könnte ihn verlassen, zu- mal diese – wie in Erw. 1.3.1 unter Verweis auf KESB-act. 97 S. 1 dargetan – zu- vor einen Hauskauf in F._____ geplant hatte). Im Übrigen hat bereits der Bezirks- rat in seinem Beschluss zutreffend vermerkt, dass die von der Beschwerdeführe- rin letztlich unsubstanziert gehaltenen Befürchtungen in den anderslautenden Einschätzungen zur Suizidalität von Fachpersonen keine Stütze finden; das ist deshalb nicht mehr zu wiederholen. 3.2.4 Vor dem Hintergrund des bislang Erwogenen ist es verständlich, dass der Bezirksrat bei seiner vorsorglichen Regelung des persönlichen Umgangs im We- sentlichen auf die von den Eltern am 16. April 2018 getroffene Vereinbarung ab- stellte, die in der Sache auf eine geteilte Obhut hinausläuft. Diese Lösung scheint indessen nicht in jedem Punkt praktikabel und nähme ein allfälliges Ergebnis in der Hauptsache vorweg, worauf die Beschwerdeführerin richtig hinweist. Wichtig ist gleichwohl, dass C._____ nach Abschluss der Übergangsphase, die mit dem Beschluss der Kammer vom 24. Dezember 2018 angeordnet wurde, einen ausgedehnten Kontakt mit seinem Vater pflegen kann. Wichtig ist ebenso die Regelmässigkeit der Kontakte, deren Vorhersehbarkeit und damit Planbarkeit, was auch dem Aufbau der unterbrochenen Kommunikation zwischen den Eltern dient; zu einem Mindestmass an Kommunikation sind sie im Übrigen ja – wie er- wähnt – gezwungen, weil sie ein gemeinsames Kind haben, für das sie zusam- men die Verantwortung tragen. Zu vermeiden ist eine Regelung, die zu unnötigen Friktionen und zu Unruhe für das Kind führt, also namentlich mit wiederholten Übergaben unter der Woche unter Einschaltung der Tagesmutter, zumal damit zusätzliche Wechsel der Betreuungsperson verbunden sind. Stichhaltige Gründe, die gegen eine Übernachtung von C._____ beim Vater sprechen könnten, sind nicht ersichtlich; längerer Verbleib mit Übernachtung hilft zudem, Nähe bzw. Vertrautheit und damit gegenseitiges Vertrauen von Kind und Vater zu fördern, was im Interesse des Kindes ist. Nach Abschluss der Über- gangsphase mit wöchentlichen Besuchen jeweils am Freitag und Samstag tags-
über soll die Betreuungszeit des Vaters deshalb vom Freitagmorgen bis Sams- tagabend dauern, also mit Übernachtung beim Vater. Irgendetwas von Belang, das zu einem anderen Ergebnis für die vorsorgli- che, also bloss einstweilige Regelung führen müsste, ist zur Zeit nicht ersi chtlich, zumal die Parteien bereits im April 2018 die Betreuung von C._____ durch den Vater jeweils an Freitagen und Samstagen vorgesehen haben und die Betreuung durch die Mutter an allen Sonntagen. Die einstweilen vorgesehene Regelung ist daher zur Zeit in jeder Hinsicht angemessen. Ob es fürderhin bei ihr hinsichtlich der Sonntage so bleiben soll, ist heute ebenso wenig zu entscheiden wie eine be- sondere Regelung zu Feiertagen; diese erübrigt sich einstweilen durch die an Wochentage gebundene Betreuungszeit. Zu erwarten ist immerhin, dass die heu- te getroffene Regelung wohl in ca. fünf bis sechs Monaten durch eine dauerhafte- re Regelung abgelöst werden kann, welche die heute nicht zu entscheidenden Punkte aufnehmen kann. 3.3 Der Bezirksrat hat in seinem Beschluss vom 16. November 2018 die Be- schwerde des Beschwerdegegners gegen die Dispositivziffern 2 und 3 des Ent- scheides der KESB vom 12. Juni 2018, die insbesondere den Aufgabenbereich des Beistandes betreffen, noch nicht behandelt, auch nicht mit einer vorsorglichen Regelung. Die Kammer hat darauf in ihrem Beschluss vom 24. Dezember 2018 hingewiesen (vgl. act. 19 Erw. 1.4.1), mit dem über ein Gesuch der Beschwerde- führerin um teilweise Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Be- schwerde gegen den bezirksrätlichen Beschluss zu befinden war. Die Kammer hat deshalb von Amtes wegen eine Anordnung zuhanden des Beistandes getrof- fen, damit die vom Bezirksrat getroffene vorsorgliche Massnahme in dem Um- fang, in dem der Beschwerde dagegen die aufschiebende Wirkung entzogen wor- den war, auch umgesetzt werden kann. Diese Regelung gilt indessen nur für die Dauer dieses Beschwerdeverfahrens. Für die Umsetzung der mit dem heutigen Beschluss zu treffenden vorsorglichen Massregeln ist daher von Amtes wegen (es gelten die Untersuchungs- und die Offizialmaxime) eine analoge Regelung zu tref- fen, die sicherstellt, dass der persönliche Verkehr von Kind und Vater auch umge- setzt wird. Nicht entschieden wurde und auch heute nicht zu entscheiden ist über die vom Beschwerdegegner mit seiner Beschwerde gegen Dispositivziffer 2 des
Entscheids der KESB vom 12. Juni 2018 aufgeworfene Frage der Verteilung der Kosten der Begleitung. 4. - 4.1 Der Beschwerdegegner hat sich mit seinem Antrag (vgl. act. 16 S. 2) der vom Bezirksrat getroffenen Regelung angeschlossen, die im Wesentlichen auf die Vereinbarung der Parteien vom 16. April 2018 abstellte. Damit dringt er nicht voll- ständig durch. Die Beschwerdeführerin, die mit ihren Anträgen entgegen dem einst Vereinbarten (vgl. Erw. 1.2) den persönlichen Verkehr von C._____ zu sei- nem Vater auf wöchentlich ein paar Stunden beschränken wollte, verbunden mit Begleitungen über drei Monate auf Kosten des Vaters, nachdem es im Mai 2018 auf ihr Betreiben zu einem Kontaktabbruch gekommen war (vgl. vorn Erw.1.3.1), unterliegt mit ihren Anträgen in diesem Verfahren insofern im Grundsatz, aber auch sachlich überwiegend (und zwar auch hinsichtlich ihres Antrages 2). Das rechtfertigt keine hälftige Kostenverlegung gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO, sondern eine nach Art. 106 Abs. 2 ZPO, und zwar im Umfang von 3/4 zu Lasten der Beschwerdeführerin und zu 1/4 zu Lasten des Beschwerdegegners. Die Be- schwerdeführerin ist zudem zu verpflichten, dem Beschwerdegegner eine auf die Hälfte reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen. 4.2 Die Entscheidgebühr ist gestützt auf § 12 Abs. 1-2 GebV OG nach § 5 Abs. 1 GebV OG zu bemessen und gemäss § 8 Abs. 1 GebV OG um die Hälfte herabzu- setzen. Es ist von einem rechtlich einfachen, für das Gericht eher zeitaufwändigen Fall auszugehen, dessen tatsächliches Streitinteresse zudem nicht gering er- scheint. Die Parteientschädigung ist gestützt auf § 13 Abs. 1 AnwGebV nach § 5 Abs. 1 AnwGebV zu bemessen und gemäss § 9 AnwGebV analog zur Gerichts- gebühr zu reduzieren, denn rechtliche Schwierigkeiten fallen auch hier nicht ins Gewicht, hingegen ein gewisser Zeitaufwand und vor allem die in familienrechtli- chen Fällen nicht gering zu veranschlagende anwaltliche Verantwortung. Mehr- wertsteuerersatz wurde verlangt (vgl. act. 16 S. 2) und ist daher zuzusprechen.
Es wird erkannt: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Dispositivziffer II des Be- schlusses des Bezirksrates Pfäffikon vom 16. November 2018 aufgehoben und durch folgende Anordnung ersetzt: Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme wird a) die in Dispositivziffer II, 2. Absatz, des Beschlusses des Bezirksrates Pfäffikon vom 16. November 2018 getroffene Übergangsregelung (Besuche von C._____ beim Vater am Freitag und Samstag tagsüber; Übergaben stets begleitet) bestä- tigt; b) im Anschluss an die Übergangsregelung gemäss vorstehender Dispositivzif- fer 1 a) C._____ durch seine Eltern folgendermassen betreut: - Die Mutter bringt C._____ jeden Freitag um 07.00 Uhr dem Vater und dieser betreut C._____ anschliessend bis am Samstagabend. Am Samstagabend bringt der Vater C._____ der Mutter um 17.30 Uhr zurück; - in den übrigen Zeiten betreut die Mutter C.. 2. Dem Beistand werden für die Dauer der vorsorglichen Massnahmen die Aufgabe und Befugnis erteilt, a) die Betreuungs- und Übergabebegleitung gemäss vorstehender Disposi- tivziffer 1 a) zu organisieren sowie zu überwachen und für die Finanzie- rung besorgt zu sein, wozu der KESB Pfäffikon vorab das Kostenblatt einzureichen ist, b) die Ausübung der übrigen Betreuungsregelung zu unterstützen und zu überwachen, c) der KESB einen Bericht einzureichen - über den Verlauf der Betreuungs- und Übergabebegleitung gemäss vor- stehender Dispositivziffer 1 a), - über den Verlauf der Ausübung der Betreuung von C. durch die Eltern gemäss vorstehender Dispositivziffer 1 b).
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Isler
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