Kindesschutzmassnahme nach Art. 308 Abs. 2 ZGB / unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PQ180042-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. i ur. M. Stammbach sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. I. Vourtsi s-Müller Urteil vom 25. Juli 2018

i n Sachen

A._____, Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____

betreffend Kindesschutzmassnahme nach Art. 308 Abs. 2 ZGB / unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung

Beschwerde gegen einen Beschluss der Kammer II des Bezirksrates Zürich vom 28. Juni 2018 i.S. B._____, geb. tt.mm.2007; VO.2017.30 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Zürich)

Erwägungen: 1. Die Beschwerdeführerin A._____ und C._____ sind die Eltern des am tt.mm.2007 geborenen B.. Weil sie sich über die Kinderbelange nicht eini- gen konnten resp. eine frühere Abmachung nicht mehr tragfähig war, befasste sich die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Zürich mit der Sache. Am 27. Februar 2017 unterzeichneten die Eltern bei der KESB eine Vereinbarung über Sorge, Obhut und Betreuung (KESB-act. 90; die Mutter war alleine zur Anhö- rung und Verhandlung erschienen, der Vater begleitet von seiner Anwältin). Mit Beschluss vom 16. März 2017 errichtete die KESB eine Beistandschaft für B., insbesondere zum Überwachen und Umsetzen dieser Vereinbarung. Die Kosten wurden den Eltern je zur Hälfte auferlegt, der Anteil der Mutter zufolge der ihr bewilligten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen nicht eingefordert (KESB-act. 94). Den Beschluss vom 16. März 2017 focht der Vater beim Bezirksrat an. Er verlangte, die Beistandschaft sei aufzuheben, weil dafür keine Notwendigkeit be- stehe (BR-act. 1). Die Mutter liess durch einen am 9. Mai 2017 neu mandatierten Anwalt Abweisung der Beschwerde beantragen (BR-act. 5). In einer vom Bezirks- rat als "Replik" bezeichneten Stellungnahme hielt der Vater an seinem Antrag fest und äusserte sich zu dem von der Mutter gestellten Antrag auf unentgeltliche Pro- zessführung (BR-act. 12). Vom Bezirksrat dazu aufgefordert, nahm die Mutter in der Folge Stellung zu dieser Stellungnahme (BR-act. 15). D araufhi n liess der Va- ter seine Beschwerde zurückziehen; er erklärte, die Verfahrenskosten zu über- nehmen, wogegen auf eine Parteientschädigung "mangels substantiellen Auf- wandes" zu verzichten sei (BR-act. 20). Am 9. Mai 2018 schrieb der Bezirksrat sein Verfahren ab. Kosten erhob er ni cht; unter Hinweis auf eine entsprechende Praxis in Familiensachen sprach er auch keine Parteientschädigung zu. Mit Beschluss vom 28. Juni 2018 wies er das Gesuch der Mutter "um unentgeltli che Prozessführung und Rechtsverbeiständung ab" (act. 3/1). Diesen Entscheid ficht die Mutter an.

2. Die Beschwerde ist rechtzeitig (BR-act. 26 und act. 2), sie enthält den Antrag auf Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsvertretung für das Verfahren des Bezirksrates und eine Begründung, die sich mit dem angefochtenen Ent- scheid auseinandersetzt. Ei n Kostenvorschuss war ni cht zu erheben (§ 6o Abs. 1 EG KESR). Die Akten von Bezirksrat und KESB sind beigezogen worden. 3. D as Gesuch um unentgeltli che Prozessführung hatte die Beschwerde- führerin damit begründet, dass sie für sich und B._____ monatli ch Fr. 5'210.-- zur Verfügung habe, wogegen der Bedarf für sie beide Fr. 6'177.-- betrage (im Ein- zelnen act. 23 mit einer Zusammenstellung auf S. 2 und Beilagen act. 23/1-20). D er Bezi rksrat berücksi chti gt nur Ei nkünfte und Aufwand der Mutter, ni mmt ver- schiedene Posten aus der Rechnung heraus und kommt so auf einen monatlichen Überschuss von Fr. 695.80 (act. 3/1). Vorweg mag der Hinweis sinnvoll sein, dass sich die Regelung der Kosten- folgen durch den Bezirksrat nicht ohne Weiteres von selbst verstand. Es ist durchaus richtig, dass das Obergericht bei Kinderbelangen häufig Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO heranzieht, um den Eltern die Kosten je hälftig aufzuerlegen, wenn sie sich beide in guten Treuen für das dem Kind aus ihrer Sicht Zuträgliche eingesetzt haben. Und dann entfällt regelmässig eine Parteientschädigung. Der Rückzug ei- nes Rechtsmittels ist aber doch ein klares Unterliegen, was eine Kostenauflage nicht gerade verlangt, aber doch nahelegt. Im vorliegenden Fall hatte der Vater zudem ausdrücklich erklärt, er werde "allfällige" Verfahrenskosten übernehmen (BR-act. 20). Von da her drängte sich der Verzicht auf eine Kostenauflage eigent- li ch ni cht auf. Es kommt hi nzu, dass dieser Verzicht eine Parteientschädigung nicht notwendigerweise ausschliesst - wie etwa der generell kostenfreie Arbeits- prozess zeigt -, und die Bemerkung im Berufungsrückzug, diese Entschädigung sei "mangels substantiellen Aufwandes" zu verweigern, war offenkundi g unange- bracht. Das Interesse der Mutter an der Bewilligung der unentgeltlichen Vertre- tung wäre allerdings auch dann nicht unbedingt entfallen (Art. 122 Abs. 2 ZPO).

Während die Mutter bei der Aufstellung von Einnahmen und Ausgaben so- wohl ihre eigene Situation als auch die des Kindes darstellt, geht der Bezirksrat einzig auf die der Mutter ein. Das dürfte richtig sein, wenn das Kind einen Über- schuss, die Mutter dagegen ein Manko ausweist, denn Einkommen und Vermö- gen des Kindes stehen den Eltern nicht unbeschränkt zur Verfügung (Art. 318 ff. ZGB). Wenn die dem Kind zustehenden Einkünfte seine Bedürfnisse nicht decken und die Mutter für den Fehlbetrag tatsächlich aufkommt, wäre es stossend, das nicht zu berücksichtigen. Das kann aber offen bleiben, wie sich zeigen wird. Die Beschwerde argumentiert wiederholt mit Noven: dass die Mutter ihre Stelle zu Gunsten einer neuen Tätigkeit in Österreich aufgegeben habe, dass sie bis zum Stellenantritt erwerbslos sei, dass sie Umzugskosten werde aufbringen müssen etc. (act. 2). In der Beschwerde sind Noven an sich nicht zulässig (Art. 450f ZGB). Anderseits lässt die Praxis Noven in den Fällen der strengen Un- tersuchungs-(oder Erforschungs-)Maxime auch in der Beschwerde unbeschränkt zu, und es gilt der Grundsatz, dass die Prozessmaximen nicht nur die Sache selbst, sondern auch prozessuale Neben-Themen bestimmen. Die Praxis hat das allerdings bisher nicht definitiv geklärt, und es kann auch heute offen bleiben: Anders als der Bezirksrat annimmt, sind betreibungsrechtliches Existenzmi- nimum und Prozessarmut im Sinne des Rechts der unentgeltlichen Rechtspflege nicht nach den gleichen Kriterien zu ermitteln. Der betreibungsrechtliche Notbe- darf ist für die Festlegung der Prozessarmut vielmehr zu erweitern, sei es durch eine pauschale Erhöhung des Grundbetrages, sei es um konkrete einzelne Posi- tionen, oder beides zusammen, und es ist auch das Zurückzahlen von Schulden zu berücksichtigen, wenn sie tatsächlich erfolgt (im Einzelnen KuKo ZPO Jent- Sørensen 2. Aufl., Art. 117 N. 29 ff.). Im vorliegenden Fall sind nach diesen Grundsätzen die Positionen für "Billag" und "Kommunikation" von Fr. 40.-- resp. Fr. 100.-- ergänzend zu berücksichtigen. Richtig ist, dass der Bezirksrat die Steu- ern statt wie geltend gemacht mit Fr. 227.-- monatli ch nur mi t Fr. 96.-- einsetzt - gemäss dem Steuerrechner für die kantonalen und für die Bundessteuern erge- ben die Zahlen aus der eingereichten Steuererklärung (act. 23/19) jährliche Steu- ern von Fr. 1'154.-- . Die grösste Position betrifft die Kosten für eine Weiterbildung

von Fr. 15'000.-- , welche die Beschwerdeführerin glaubhafterweise von einer Be- kannten borgte und ihr jetzt in monatlichen Raten von Fr. 1'000.-- zurückzahl t. Wie nützlich oder notwendig diese Weiterbildung ist, kann für die Frage der Pro- zessarmut nicht hinterfragt werden (sog. Effektivitäts-Grundsat z) . Damit bleibt der Mutter auch nach ihren Darstellungen dem Bezirksrat ge- genüber kein Überschuss. Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hi nsi cht- lich der Kosten wäre ausgewiesen, wenn der Bezirksrat nicht auf Kosten verzich- tet hätte. Die Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung hat der Bezirksrat zu recht nicht in Frage gestellt, und aussichtslos war der Standpunkt der Mutter of- fenkundi g ni cht. D i e unentgeltli che Vertretung i st für das Verfahren des Bezirksra- tes zu bewilligen. (Immerhin ist anzumerken, dass die "Honorarnote" des Anwal- tes [BR-act. 23/20] kritisch zu beurteilen sein wird: die Entschädigung bemisst si ch ni cht nach ei nem Stundensatz von Fr. 300.-- , sondern nach der Pauschale von § 5 AnwGebV und allfälligen Zuschlägen im Sinne von § 11 AnwGebV, und die Eingaben an den Bezirksrat waren durchwegs knapp gehalten). 4. Für das Verfahren der Kammer sind keine Kosten zu erheben. Damit wird das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege insoweit ge- genstandslos. Der Beschwerdeführerin ist die unentgeltliche Vertretung zu bewil- li gen, und i hrem Anwalt i st aus der Staatskasse eine Entschädigung für dieses Verfahren von Fr. 1'000.-- zuzügli ch 7,7% MWSt zuzuspreche n (Art. 122 ZPO). Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, und Ziff. I des Dispositivs im angefoch- tenen Beschluss des Bezirksrates Zürich vom 28. Juni 2018 wird aufgeho- ben. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege im Si nne der unentgeltli che n Vertretung für das Verfahren des Bezirksrates wird bewilligt, und Rechtsanwalt lic. iur. X._____, ... [Anwaltskanzlei], wird als unentgeltlicher Vertreter bestellt. Was Verfahrenskosten des Bezirksra- tes betrifft, wird das Gesuch abgeschrieben.

2. Für das Verfahren des Obergerichts werden keine Kosten erhoben. Das Ge- such um unentgeltliche Rechtspflege wird insoweit abgeschrieben. 3. Für das Verfahren des Obergerichts wird der Beschwerdeführerin die unent- geltliche Rechtspflege im Sinne der unentgeltlichen Vertretung bewilligt, und Rechtsanwalt lic. iur. X._____, ... [Anwaltskanzlei] wird als ihr unentgeltli- cher Vertreter bestellt. Sein Honorar wird auf Fr. 1'077.-- festgesetzt und di- rekt ihm aus der Gerichtskasse ausbezahlt. 4. Schri ftli che Mi ttei lung an die Beschwerdeführerin, an die Kindes- und Er- wachsenenschutzbehörde Züri ch sowie – unter Rücksendung der ei nge- rei chten Akten – an den Bezirksrat Züri ch, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit, deren Streitwert Fr. 30'000.-- nicht erreicht. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. I. Vourtsi s-Müller

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