Kindesschutzmassnahmen / unentgeltliche Rechtspflege

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PQ180019-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter lic. i ur. et phil. D. Glur sowie Gerichtsschreiberin MLaw C . Funck Urteil vom 19. April 2018

i n Sachen

A._____, Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____

sowie

B._____, Verfahrensbeteiligte

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____

sowie

C._____, Verfahrensbeteiligte

vertreten durch li c. i ur. Z._____

betreffend Kindesschutzmassnahmen / unentgeltliche Rechtspflege

Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksrates Winterthur vom 20. März 2018; VO.2018.7 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Winterthur Andelfingen)

Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer ist der Vater der am tt.mm.2013 geborenen C.. Mit der Mutter von C. steht er sich in einem Verfahren betreffend Kindes- schutzmassnahmen gegenüber. Am 14. Dezember 2017 fällte die KESB Win- terthur Andelfi ngen in diesem Verfahren einen Entscheid, der von beiden Eltern mit Beschwerde angefochten wurde. Das Beschwerdeverfahren ist zur Zeit beim Bezirksrat Winterthur hängig. 2. Mit seiner Beschwerde an den Bezirksrat vom 22. Januar 2018 beantragte der Beschwerdeführer die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes (act. 8/8/1 S. 2 Ziff. 7). Mit Be- schluss des Bezirksrats vom 20. März 2018 wurde ihm (ebenso wie auf einen gleichlautenden Antrag der verfahrensbeteiligten Mutter) die unentgeltliche Rechtspflege ab 22. Januar 2018 bewilligt und in der Person seines Rechtsvertre- ters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt (act. 9 S. 4). 3. Gegen den vori nstanzli chen Beschluss vom 20. März 2018, der ihm am 23. März 2018 zugestellt wurde (vgl. act. 8/26 Anhang), erhebt der Beschwerde- führer mit Eingabe vom 29. März 2018 rechtzeitig Beschwerde mit den Anträgen (act. 2 S. 2): 1. A. _____ sei im Verfahren VO.2018.7/3.02.00 vor dem Bezirksrat Winterthur die unentgeltliche Rechtspflege samt Rechtsvertretung durch die Person von RA X._____ mit Wirkung ab 17.01.2018 zu gewähren. 2. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzügli ch 7,7% Mwst zu Lasten des Staates, eventualiter zu Lasten von B._____.

3. A._____ sei auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren vor dem Obergericht des Kantons Zürich die unentgeltliche Rechtspflege samt Rechtsvertretung durch die Person von RA X._____ zu ge- währen. 4. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist der Beginn der Wirkung der un- entgeltlichen Rechtspflege im bezirksrätlichen Beschwerdeverfahren. Der Bezirks- rat hatte diese beiden Parteien erst ab Datum der Einreichung des Gesuchs (die zuglei ch mi t der Erhebung der jeweiligen Beschwerde erfolgte) gewährt. Der Be- schwerdeführer möchte die unentgeltliche Rechtspflege auf die Vorbereitung sei- nes Rechtsmittels an den Bezirksrat ausdehnen und beantragt, diese sei ab 17. Januar 2018 zu gewähren (act. 2 S. 2 f.). 5. Die Vorinstanz erwog, die Wirkungen der unentgeltlichen Rechtspflege trä- ten grundsätzli ch ab Gesuchsei nrei chung ei n. Die Voraussetzung einer (aus- nahmsweise zulässigen) rückwirkenden Gewährung seien nicht erfüllt. Der ent- sprechende Antrag des Beschwerdeführers sei einerseits verspätet und anderer- seits nicht hinreichend substanziiert (act. 9 S. 2 f.). 6. Die Bemühungen des Anwalts für die gleichzeitig mit dem Gesuch um un- entgeltliche Rechtspflege eingereichte Rechtsschrift fallen bereits unter di e un- entgeltliche Verbeiständung (BGE 122 I 322 E. 3.b; BGE 120 Ia 14 E. 3.f; vgl. auch Emmel i n Sutter-Sommer / Hasenböhler / Leuenberger, ZPO Komm, 3. A., Art. 119 N 3). Der verfassungsmässige Anspruch der bedürftigen Partei auf un- entgeltliche Rechtsprechung erstreckt sich nur – aber immerhin – auf bereits ent- standene Kosten, soweit sie sich aus anwaltschaftlichen Leistungen ergeben, die im Hinblick auf den Verfahrensschritt erbracht worden sind, bei dessen Anlass das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird (vgl. den von der Vor- i nstanz zi ti erten BGE 122 I 203 E. 3.f). Mi t der Ei nführung der Schwei zeri schen Zivilprozessordnung änderte sich nichts an dieser Rechtslage (BK ZPO-Bühler, Art. 119 N 129 i.V.m. N 128b). 7. Wenn der Beschwerdeführer eine Ausdehnung der unentgeltli che n Rechts- pflege auf die Vorbereitung seines Rechtsmittels erreichen will, stellt das nach dem Gesagten keine Rückwirkung i.S. von Art. 119 Abs. 4 ZPO dar, die von ihm

besonders zu begründen wäre. Seine Beschwerde ist daher gutzuhei ssen und di e unentgeltliche Rechtspflege für das vorinstanzliche Beschwerdeverfahren ist i hm ab dem 17. Januar 2018 zu bewilligen, wi e vom Beschwerdeführer beantragt. 8. Da der Beschwerdeführer obsiegt und in diesem Beschwerdeverfahren kei- ne Gegenpartei vorhanden ist, sind keine Kosten zu erheben und ist dem Be- schwerdeführer eine Parteientschädigung aus der Staatskasse auszurichten. Die Auseinandersetzung um den Zeitraum der Gewährung der unentgeltliche Rechtspflege ist vermögensrechtlicher Natur, auch wenn die Sache selbst – das Verfahren betreffend Kindesschutzmassnahmen – nicht vermögensrechtlicher Na- tur ist. Der Streit bezieht sich auf die Ausdehnung der unentgeltlichen Rechtspfle- ge um fünf Tage. Der Beschwerdeführer macht keine Angaben zum während die- ser Zeit entstandenen Aufwand. Bei einer grosszügigen Schätzung dürfte der Streitwert CHF 5'000.00 nicht übersteigen. Der Beschwerdeführer macht einen Aufwand von 4 Stunden à CHF 300.00 zu- zü glich eine Barauslagenpauschale geltend (act. 2 S. 5 lit. b). Der notwendige Zeitaufwand ist nur ein Kriterium neben anderen für die Bemessung der Anwalts- entschädi gung. Im Vordergrund steht der Streitwert. Bei einem offensichtlichen Missverhältnis zwischen dem Streitwert und dem notwendigen Zeitaufwand ist die Gebühr allerdings anzupassen (vgl. § 2 und 4 AnwGebV). In Anwendung von § 4 i.V.m. § 9 und § 13 AnwGebV ist die Parteientschädigung auf C HF 800.00 festzusetzen. Darin ist die Mehrwertsteuer enthalten. Da der Be- schwerdeführer i n den vori nstanzli che n Verfahren grundsätzli ch mi t unentgeltli- cher Rechtspflege prozessierte und nicht davon auszugehen ist, dass er sei nen Anwalt für die in diesem Verfahren entstandenen Aufwendungen bereits bezahlte, ist die Parteientschädigung seinem Rechtsvertreter auszuzahlen. 9. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das obergerichtliche Beschwerdeverfahren wird damit gegen- standslos und ist abzuschreiben.

Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und in Abänderung von Dispositiv- Ziffer II des Beschlusses des Bezirksrats Winterthur vom 20. März 2018 wird dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege ab 17. Januar 2018 bewilligt. 2. Kosten fallen ausser Ansatz. 3. Dem Beschwerdeführer wird für das obergerichtliche Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von CHF 800.00 aus der Staatskasse zugespro- chen, zahlbar an seinen Rechtsvertreter. 4. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das obergerichtliche Beschwerdeverfahren wird abge- schrieben. 5. Schri ftli che Mi ttei lung an den Beschwerdeführer, an die Verfahrensbeteiligte und an die Kindervertreterin, an die Kindes- und Erwachsenenschut zbehör- de Wi nterthur Andelfi ngen sowie – unter Beilage der eingereichten Akten (act. 8/1-37), der neuen Akten der KESB (act. 6/439-450) und des Doppels der Beschwerdeschrift (act. 2) – an den Bezirksrat Wi nterthur, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt Fr. 5'000.– nicht. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Züri ch II. Zi vi lk a mme r

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw C . Funck

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