Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ170093-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. S. Bohli Roth Beschluss und Urteil vom 4. April 2018
in Sachen
A._____, Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
sowie
C., Verfahrensbeteiligte vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z.
betreffend gemeinsame elterliche Sorge
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Hinwil vom 11. Oktober 2017;
VO.2016.32 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Hinwil)
Erwägungen: I. 1. Die Parteien sind die unverheirateten, getrennt lebenden Eltern der am tt.mm.2009 geborenen C.. Am 24. November 2009 schlossen die Eltern ei- ne Vereinbarung über die gemeinsame elterliche Sorge, welche von der Vor- mundschaftsbehörde D. am 15. Dezember 2009 genehmigt wurde (KESB act. 1). Mit Schreiben vom 22. März 2011 beantragte die Mutter beim Bezirksrat Hinwil die Zuteilung des alleinigen Sorgerechts (KESB act. 3). Mit Beschluss vom 15. Mai 2012 (KESB act. 44) teilte der Bezirksrat die alleinige elterliche Sorge der Mutter zu, änderte die Besuchsrechtsregelung der Vormundschaftsbehörde E._____ vom 27. Mai 2011 (KESB act. 13) und hob die mit Beschluss der Vor- mundschaftsbehörde E._____ vom 18. November 2011 (KESB act. 34) errichtete Besuchsrechtsbeistandschaft auf. Auf Beschwerde des Vaters bestätigte die II. Zivilkammer des Obergerichts mit Entscheid vom 24. August 2012 die Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge an die Mutter und änderte die Besuchsrechtsrege- lung (KESB act. 49). Mit Schreiben an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Hinwil (fortan KESB) vom 22. Januar 2013 beantragte der Vater erneut die Errichtung einer Be- suchsbeistandschaft. Mit Entscheid vom 29. Oktober 2013 (KESB act. 76) sah die KESB davon ab und erteilte den Eltern stattdessen die Weisung zur Teilnahme an einer Mediation. Laut dem Schlussbericht der Paarberatung und Mediation F._____ vom 14. März 2014 (KESB act. 89) dauerte die angeordnete Mediation vom 3. Dezember 2013 bis zum 11. März 2014 und war nur teilweise erfolgreich.
Unter Bezugnahme auf die gesetzliche Neuregelung der elterlichen Sorge, die am 1. Juli 2014 in Kraft getreten war, liess der Vater mit Eingabe vom 15. Juli 2014 (KESB act. 98) bei der KESB Hinwil beantragen, das Kind C._____ sei unter die gemeinsame elterliche Sorge und die gemeinsame Obhut der Parteien zu stel- len (KESB act. 98). Mit Entscheid vom 2. März 2015 (KESB act. 127) setzte die KESB eine Kindervertretung nach Art. 314a bis ZGB ein. Nach Einholung eines fachpsychologischen Gutachtens der G._____ AG vom 2. Februar 2016 (KESB act. 166) wies die KESB die beiden erwähnten Anträge des Vaters mit Entscheid vom 4. Oktober 2016 (KESB act. 231) ab. Anträge der Mutter auf eine Einschrän- kung des Besuchsrechts und auf eine gesundheitliche Abklärung des Vaters wur- den ebenfalls abgewiesen. Ferner wurde für C._____ eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB errichtet. 3. Eine Beschwerde des Vaters gegen die Abweisung seines Antrags auf Zu- teilung der gemeinsamen elterliche Sorge wies der Bezirksrat Hinwil mit Urteil vom 11. Oktober 2017 ab (act. 10). Gegen diesen Entscheid, der seinem Vertreter am 20. Oktober 2017 zugestellt wurde (vgl. act. 10 Anhang), liess der Vater mit Eingabe vom 20. November 2017 (act. 2) rechtzeitig Beschwerde bei der Kammer führen mit folgenden Anträgen: 1. Es sei das Urteil des Bezirksrates Hinwil vom 11. Oktober 2017 aufzuheben und es sei die Tochter C._____ unter die gemeinsa- me elterliche Sorge der Parteien zu stellen. 2. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sa- che an die Vorinstanz zur weiteren Sachverhaltsabklärung (Ober- gutachten) zurückzuweisen. 3. Es sei die Entschädigung an den Unterzeichneten für das vor- instanzliche Verfahren auf CHF 4'041.15 festzusetzen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Ferner beantragte er die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes. 4. Die Verfahrensvertreterin des Kindes äusserte sich mit Eingabe vom 25. Ja- nuar 2018 (act. 16) und stellte folgende Anträge:
Es sei die Beschwerde vom 20.11.2017 vollumfänglich abzuwei- sen und es sei das Urteil des Bezirksrates Hinwil vom 11.10.2017 zu bestätigen. 2. Auf eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz bzw. der An- ordnung eines Obergutachtens sei zu verzichten. 3. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu lasten des Be- schwerdeführers. 4. Eventualiter seien C._____ keinerlei Verfahrenskosten und Ent- schädigungen aufzuerlegen bzw. es sei ihr die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. Die von der Mandatsträgerin substituierte Rechtsanwältin lic. iur. Z., Leiterin Regionaler Rechtsdienst beim H. (H.), teilte mit, die vom Präsidenten des Bezirksrats mit Verfügung vom 8. Juni 2017 als Vertreterin des Kindes be- zeichnete RAin lic. iur. Z1. habe ihr Arbeitsverhältnis beim H._____ gekün- digt und sie beantrage bei der KESB (welche diesen Antrag mit Schreiben vom 26. Januar 2018 (act. 18) an die Kammer weiterleitete), das Mandat zur Verfah- rensvertretung auf sie zu übertragen (act. 16 S. 1, act. 19). Da das Verfahren ge- genwärtig bei der Kammer hängig ist, ist die Übertragung durch die Kammer mit diesem Entscheid vorzunehmen. 5. Die Beschwerdegegnerin beantwortete die Beschwerde mit Eingabe vom 9. Februar 2018 (act. 20). Sie beantragte die Abweisung der Beschwerde unter ausgangsgemässen Kosten- und Entschädigungsfolgen und ersuchte um Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege, umfassend die Bestellung eines unentgelt- lichen Rechtsbeistandes in der Person ihres Vertreters. 6. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Das Verfahren ist spruch- reif. II. 1. Seit dem 1. Juli 2014 ist die gemeinsame elterliche Sorge unabhängig vom Zivilstand der Eltern der Regelfall. Falls bei Inkrafttreten dieser Gesetzesänderung die elterliche Sorge nur einem Elternteil zustand, konnte sich der andere gemäss Art. 12 Abs. 4 SchlT ZGB innert Jahresfrist an die zuständig Behörde wenden und
gestützt auf Art. 298b ZGB die Zuteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge ver- langen. Gemäss Art. 298b ZGB verfügt die Kindesschutzbehörde die gemeinsa- me elterliche Sorge, sofern nicht zur Wahrung des Kindeswohls an der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter festzuhalten oder die alleinige elterliche Sorge dem Vater zu übertragen ist. 2. In seinem ersten Leitentschied zum neuen Sorgerecht hielt das Bundesge- richt fest, dass für die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge gemäss Art. 298 ff. ZGB nicht die gleichen Voraussetzungen wie für den auf Art. 311 ZGB gestützten Entzug des Sorgerechts gelten. Während es sich beim Sorgerechtsentzug nach Art. 311 ZGB um eine ultima ratio für krasse Ausnahmefälle handelt, bei denen mildere Massnahmen keinen Erfolg versprechen, kann demnach auch ein schwerwiegender elterlicher Dauerkonflikt oder die anhaltende Kommunikations- unfähigkeit eine Alleinzuteilung des Sorgerechts nach Art. 298 ff. ZGB gebieten, wenn sich dieser Mangel negativ auf das Kindeswohl auswirkt und von einer Al- leinzuteilung eine Verbesserung erwartet werden kann (BGE 141 III 472 E. 4.6). Angesichts des mit der Gesetzesnovelle angestrebten Paradigmenwechsels dür- fen punktuelle Auseinandersetzungen oder Meinungsverschiedenheiten, wie sie in allen Familien vorkommen und insbesondere mit einer Trennung oder Schei- dung einhergehen können, nicht Anlass für eine Alleinzuteilung des elterlichen Sorgerechts bzw. für die Belassung eines bestehenden Alleinsorgerechts sein, sondern es muss sich in jedem Fall um einen erheblichen und chronischen Kon- flikt handeln, der sich auf die Kinderbelange als Ganzes bezieht (BGE 141 III 472 E. 4.7; BGE 142 III 1 E. 3.3; Urteil des Bundesgerichts 5A_499/2016, E. 2.3, vom 30. März 2017). 3. Im Sinne einer Präzisierung seiner Praxis betonte das Bundesgericht in ei- nem weiteren Leitentscheid, dass die gemeinsame elterliche Sorge nach dem Wil- len des Gesetzgebers den Grundsatz darstellt und die Zuteilung oder Belassung der elterlichen Sorge die eng begrenzte Ausnahme bleiben muss. Vom Grundsatz der gemeinsamen elterlichen Sorge ist nur dann abzuweichen, wenn Aussicht da- rauf besteht, mit der Zuteilung der elterlichen Sorge an einen Elternteil alleine ei- ne Entlastung der Situation herbeizuführen (BGE 142 III 197 E. 3.7).
Die blosse Befürchtung, dass sich der verlangte Wechsel zur gemeinsamen elter- lichen Sorge zu Lasten des Kindeswohls auswirken werde, genügt nicht, sondern es ist eine Prognose über die künftige Entwicklung des Verhältnisses der Eltern zu treffen, der konkrete Anhaltspunkte zugrunde liegen, die aktenmässig erstellt sind. Mit anderen Worten ist aufgrund einer tatsachenbasierten Sachverhalts- prognose zu prüfen, ob der Wechsel zum gemeinsamen Sorgerecht eine erhebli- che Beeinträchtigung des Kindeswohls befürchten lässt und ob die Belassung der Alleinsorge die Abwendung einer voraussehbaren Verschlechterung verspricht (Urteile des Bundesgerichts 5A_186/2016, E. 4, vom 2. Mai 2016; 5A_22/2016, E. 4.2, vom 2. September 2016; 5A_903/2016, E. 4.1, vom 17. Mai 2017). Wie das Bundesgericht ausdrücklich klarstellte, gilt die Voraussetzung, dass mit der Alleinsorge eine befürchtete Verschlechterung für das Kind abgewendet wer- den muss, nicht nur in Fällen, in denen darüber zu befinden ist, ob die bisher ge- meinsam ausgeübte elterliche Sorge durch ein alleiniges Sorgerecht zu ersetzen ist, sondern auch in der gegenteiligen Konstellation, d.h. beim Streit über einen Wechsel von der Alleinsorge zur gemeinsamen elterlichen Sorge (Urteil des Bun- desgerichts 5A_22/2016, E. 4.2, vom 2. September 2016). 4. Im Anschluss an die Wiedergabe der Vorakten und eine Auseinanderset- zung mit den Parteistandpunkten kam die Vorinstanz zusammengefasst zum Schluss, die KESB habe zu Recht die Alleinsorge bei der Mutter belassen, weil a) eine langanhaltende Kommunikations- und Kooperationsunfähigkeit sowie ein dauerhafter Konflikt der Parteien b) das Wohl des Kindes erheblich beeinträchtig- ten und c) mit der Belassung der Alleinsorge bei der Mutter eine ansonsten zu be- fürchtende Verschlechterung der Situation für das Kind abgewendet werden kön- ne. Ein weiterer Grund für die Belassung der Alleinsorge der Mutter bilde die ein- geschränkte Erziehungsfähigkeit des Vaters, wofür auf ein von der KESB einge- holtes Gutachten verwiesen wurde (act. 10 S. 60 E. 3.7). 5. Die KESB als erste Instanz erachtete die von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung geforderten Kriterien für eine gemeinsame elterliche Sorge nicht für gegeben. Es liege eine konkrete, langjährige, qualifizierte Kommunikations- und Kooperationsunfähigkeit vor, die letztlich zum Entzug der gemeinsamen elter-
lichen Sorge geführt habe. Gemeinsame elterliche Sorge setze schon von der Begrifflichkeit her voraus, dass diverse Entscheide in wichtigen und weniger wich- tigen Lebensbereichen gemeinsam zu treffen seien, was ein Minimum an adäqua- ter Kommunikation voraussetze. Vorliegend müsse indessen davon ausgegangen werden, dass mit der Einräumung der gemeinsamen elterlichen Sorge das Kon- fliktpotenzial zwischen den Eltern weiter vergrössert würde und sie gegeneinan- der arbeiten würden. Die Ausweitung des Elternkonflikts hätte zur Folge, dass sich die Spannungen und der Loyalitätskonflikt, denen das Kind bereits heute ausgesetzt sei, künftig auf weitere wichtige Lebensbereiche ausdehnen würden, wodurch die kindliche Entwicklung anhaltend gefährdet würde (KESB act. 231 S. 15). Im Übrigen hätten die Gutachter eine Einschränkung der väterlichen Erziehungs- fähigkeit festgestellt. Die Erziehungsfähigkeit bilde ihrerseits Grundlage und Vor- aussetzung zur pflichtgemässen Ausübung der elterlichen Sorge. Unabhängig von der Paarebene liege damit ein weiterer, eigenständiger Grund vor, die ge- meinsame elterliche Sorge nicht zu erteilen (KESB act. 231 S. 16). 6. Die KESB hatte bei der G._____ AG ein Gutachten über die Erziehungsfä- higkeit des Vaters eingeholt, welches am 2. Februar 2016 erstattet wurde (KESB act. 166). Gegenstand der Begutachtung war nicht nur die geteilte elterliche Ob- hut, sondern auch die gemeinsame elterliche Sorge (KESB act. 166 S. 2). Die Gutachter beurteilten die Erziehungsfähigkeit des Vaters hinsichtlich seiner Tochter C._____ als eingeschränkt. Es gelinge ihm kaum, ihre Bedürfnisse und Fähigkeiten in adäquater Art und Weise wahrzunehmen, zu berücksichtigen und emotional nachzuvollziehen. Insgesamt müsse festgehalten werden, dass er über wenige Erziehungskenntnisse hinsichtlich der Anforderungen und Bedürfnisse ei- ner Fünfjährigen verfüge (KESB act. 166 S. 46). Um eine geteilte elterliche Sorge im Sinne des Kindswohls ausüben zu können, müsse bei den Kindseltern eine minimale gemeinsame und konstruktive Kommu- nikation möglich sein. Es habe sich im Rahmen der Begutachtung gezeigt, dass zwischen den Eltern keine adäquate Kommunikation stattfinde. Die Erziehungs-
einstellungen und das Erziehungsverhalten sei bisher nicht thematisiert worden. Ohne Abgleich und konsequentes Einhalten von gleichen Erziehungseinstellun- gen und Erziehungsverhalten sei eine geteilte Sorge nicht im Sinne des Kinds- wohls umsetzbar. Es bestehe die Gefahr, dass der Vater C._____ überfordere und ihre Grenzen nicht wahrnehme und respektiere, sollten ihm mehr Entschei- dungskompetenzen zugesprochen werden (KESB act. 166 S. 47). Die Gutachter hielten daher sowohl die Voraussetzungen der gemeinsamen elter- lichen Sorge als auch der geteilten elterlichen Obhut nicht für erfüllt (act. KESB act. 166 S. 47 und 48). 7. Der Entscheidung über die Zuteilung des Sorgerechts obliegt nicht den Gut- achtern, sondern der Kindesschutzbehörde bzw. den Rechtsmittelinstanzen (Ur- teil des Bundesgerichts 5A_609/2016, E. 4.4, vom 13. Februar 2017). Die KESB wies in diesem Sinn zutreffend darauf hin, dass die Behörde ihre Überzeugung auch bei Sachverständigengutachten frei bildet. Sie folgte dem Gutachten der G._____ AG schliesslich, da es vollständig, nachvollziehbar und schlüssig sei und die Schlussfolgerungen der Gutachter anhand der Informationen und Begründun- gen nachvollzogen werden könnten (KESB act. 231 S. 13 f.). Die Gutachter kommen mit Bezug auf die Obhut und die elterliche Sorge jeweils zum gleichen Ergebnis. Der Vater beanstandet, dass sie diese Begriffe einander gleichsetzen (act. 2 S. 9). Sie scheinen in der Tat davon auszugehen, dass die Voraussetzungen in beiden Fällen identisch sind (adäquate gemeinsame Kom- munikation und einheitliche Erziehungshaltungen und -einstellungen) (vgl. act. 2 S. 11). Entsprechend verweisen sie in der Begründung für die Verweigerung der geteilten elterlichen Obhut auf die Beantwortung der Frage zur gemeinsamen el- terlichen Sorge (KESB act. 166 S. 47 f. 3.a und 4.b). Der Vater moniert, dass die Gutachter mit diesen Empfehlungen ihren Fachbe- reich verlassen und sich auf das Feld der Jurisprudenz begeben (act. 2 S. 14 Ziff. 6.7). Zu ihrer Entlastung ist allerdings anzumerken, dass sie dazu durch die Fragestellung veranlasst wurden. Die Obhut ist nicht mehr Thema des Verfah- rens, da der Vater den diesbezüglichen, zu seinen Ungunsten ausgefallenen Ent-
scheid der KESB nicht angefochten hat. Die Obhut und die elterliche Sorge haben einen unterschiedlichen Gehalt und dementsprechend unterscheiden sich auch ihre Voraussetzungen. Ein Verweis auf die Beantwortung der Frage nach der Zu- teilung der Obhut liefert daher keine Antwort auf die Frage nach der Zuteilung der elterlichen Sorge. Die Erziehungsfähigkeit war im Hinblick auf die Zuteilung der Obhut abzuklären, die nicht mehr strittig ist. Für die Zuteilung der elterlichen Sorge ist die Erzie- hungsfähigkeit hingegen nur von untergeordneter Bedeutung. An der von beiden Vorinstanzen aus dem Gutachten abgeleiteten Eventualbegründung, die gemein- same elterliche Sorge könne nur schon wegen der eingeschränkten Erziehungs- fähigkeit des Vaters ohnehin nicht gewährt werden (KESB act. 231 S. 16; act. 10 S. 59 f. E. 3.6), kann nicht festgehalten werden. Die von den Gutachtern für die gemeinsame elterliche Sorge formulierten Voraus- setzungen - eine adäquate gemeinsame Kommunikation und einheitliche Erzie- hungshaltungen - sind sicher wünschenswert. Sie entsprechen jedoch nicht dem, was die Rechtsprechung als Minimalanforderung verlangt - ein Mindestmass an Übereinstimmung und das Vermögen, wenigstens im Ansatz einvernehmlich zu handeln (BGE 142 III 197 E. 3.5) - sondern gehen darüber hinaus. Divergierende Erziehungsstile müssen nicht schädlich für das Kind sein und bie- ten jedenfalls keinen Anlass für eine Alleinzuteilung der elterlichen Sorge. Der Er- ziehungsstil schlägt sich in erster Linie nicht bei der Entscheidfindung über die Lebensplanung der Kinder nieder, sondern bei der Ausübung der Betreuung, wie sie unabhängig von der Sorgerechtsfrage im Rahmen der Ausübung der Obhut durch die Mutter und des Besuchsrechts durch den Vater wahrgenommen wird (Urteil des Bundesgerichts 5A_186/2016, E. 4, vom 2. Mai 2016). Damit eine Störung der Kommunikation für die Zuteilung der elterlichen Sorge re- levant ist, muss sie sich auf die Kinderbelange als Ganzes beziehen und sich ne- gativ auf das Kindeswohl auswirken, und die Alleinzuteilung des Sorgerechts muss geeignet sein, die konkret festgestellte Beeinträchtigung des Kindeswohls zu beseitigen oder zumindest zu lindern (Urteil des Bundesgerichts 5A_499/2016,
E. 2.3, vom 30. März 2017). Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, wird weiter unten geprüft. 8. Die KESB hält fest, zwischen den Eltern bestehe nicht ein abstrakter und auch nicht ein vorübergehender Konflikt, sondern eine konkrete, langjährige, qua- lifizierte Kommunikations- und Kooperationsunfähigkeit, an der die durchgeführte Mediation nichts geändert habe und die letztlich zum Entzug der gemeinsamen el- terlichen Sorge geführt habe (KESB act. 231 S. 15). Zum letzten Hinweis ist anzumerken, dass nach altem Recht die gemeinsame el- terliche Sorge eine Einigung der Eltern voraussetzte. Nachdem das Recht inzwi- schen geändert hat, lässt sich daraus im Hinblick auf diesen Entscheid nichts mehr ableiten. Insbesondere lässt der Umstand, dass sich die Parteien über die Zuteilung der elterlichen Sorge nicht einig sind, nicht auf eine besondere Schwere des Konflikts schliessen, sondern liegt in der Natur eines solchen strittig geführten Verfahrens. Dass die Parteien seit Jahren vor den Behörden über die Gestaltung der Elternrechte streiten, schliesst die Einräumung der gemeinsamen elterlichen Sorge nicht aus. Die Gutachter schreiben dem Antrag des Vaters auf gemeinsame Sorge und ge- teilte Obhut eine destabilisierende Wirkung auf das bisher hinreichend funktionie- rende Betreuungs- und Besuchsmodell der Parteien zu (vgl. KESB act. 231 S. 11 m.H. auf KESB act. 166 S. 37). Diese Feststellung wird jedoch relativiert durch die Beobachtung der KESB, dass das Besuchsrecht bisher stets funktionierte (KESB act. 231 S. 11). Die letzten Vorbringen der Parteien deuten darauf hin, dass sich daran im Verlauf dieses Verfahrens nichts geändert hat. Die Befürchtung, die Ein- räumung der gemeinsamen elterlichen Sorge würde das Konfliktpotential zwi- schen den Eltern weiter vergrössern, was zu einer Ausweitung des Elternkonflikts auf weitere Lebensbereiche führen würde, deutet umgekehrt darauf hin, dass ge- genwärtig kein umfassender Konflikt vorliegt. Punktuelle Auseinandersetzungen oder Meinungsverschiedenheiten, wie sie mit einer Trennung oder Scheidung einhergehen, sind kein Anlass für eine Alleinzu- teilung des elterlichen Sorgerechts (BGE 141 III 472 S. 4.7). Der Streit um das
Sorgerecht, der Gegenstand dieses Verfahrens ist, gehört grundsätzlich in diese Kategorie. Mit diesem Entscheid rückt das Ende dieses Rechtsstreits näher. Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass auch hochstrittige nacheheli- che Auseinandersetzung mit dem Zeitablauf an Intensität verlieren. 9. Die Gutachter beschreiben C._____ als sechs Jahre altes Mädchen von au- genscheinlich altersadäquater körperlicher sowie kognitiver Entwicklung, das sich emotional unbeschwert und in positiver Stimmung präsentierte, auch wenn sie oft von ihrem Sorgenfresser berichtet und eigene Sorgen angedeutet habe, ohne diese konkret zu benennen. Trotz multiplen psychosozialen Belastungsfaktoren mit einer abweichenden Familien- und Elternsituation sowie Konflikten auf der El- ternebene erscheine C._____ auf der Basis der vorliegenden Begutachtung durchwegs funktionsfähig und alltagstüchtig (KESB act. 166 S. 41). In den Befunden aus dem Umfeld, der Exploration mit den Kindseltern sowie den Akten entdeckten die Gutachter "Hinweise auf Verhaltensweisen". In der Untersu- chung hatte sich C._____ motorisch unruhig (zappelig), angetrieben und tenden- ziell logorrhoisch mit sprunghafter Aufmerksamkeit präsentiert (KESB act. 166 S. 10). Deshalb äusserten sie den Verdacht auf eine Aufmerksamkeitsdefizit- und Hyperaktivitätsstörung, wobei sie jedoch einräumten, dass sich dieses Verhalten im Alltag nicht störend auswirke (KESB act. 166 S. 41). Die Kindergärtnerin schilderte C._____ als interessiertes, aufgewecktes Mädchen mit einem starken Willen, die sich im Sozialkontakt zu anderen Kindern interes- siert und unauffällig zeige (KESB act. 166 S. 36). Der Kinderarzt Dr. I._____ be- jahte zwar in einer schriftlichen Auskunft zuhanden der KESB, welche den Gut- achtern vorlag (vgl. KESB act. 166 S. 35), dass C._____ durch die Spannungen zwischen den Eltern belastet sei. Auf Befragen zu den im Gutachten erwähnten Verhaltensweisen (Einnässen und Schlafstörungen), hielt er jedoch fest, dass nächtliches Einnässen - wovon die Mutter berichtete (KESB act. 166 S. 21) - in diesem Alter noch normal sei, und dass ein Praxispädiater ein- bis zweimal wö- chentlich mit Schlafproblemen konfrontiert werde, die er zu 95% selbst behandeln könne (KESB act. 123 S. 3 Frage 5d und S. 5 Frage 9).
Auf die Frage der KESB, wie sich die elterlichen Konflikte auf das Wohl von C._____ auswirken, hielten die Gutachter der G._____ AG fest, aufgrund der Probleme auf Eltern-, respektive Paarebene sei bei C._____ aus entwicklungs- psychologischer Sicht bereits ein bedeutsamer Loyalitätskonflikt festzustellen. Vor dem Hintergrund der problematischen Familiendynamik erscheine C._____ belas- tet und überfordert, was sich beispielsweise in ihrer Symptomatik (Schlafstörun- gen, Einnässen, auffällige Verhaltensweisen) abbilde. Aufgrund von C.s Al- ter und den damit verbundenen noch unreifen und sich in Entwicklung befindli- chen psychischen Verarbeitungsmechanismen sei sie bei gleichbleibender Situa- tion im Hinblick auf ihre weitere psychische Entwicklung tendenziell gefährdet (KESB act. 231 S. 12; KESB act. 166 S. 46). Dieser Befund ist negativer als die zwar durchzogenen, aber mehrheitlich positi- ven Berichte erwarten lassen. Die Warnung, man dürfe sich nicht auf die aktuell stabile Resilienz von C. verlassen, sondern es müsse sich für die weitere gesunde Entwicklung von C._____ eine Entspannung der instabilen und familiä- ren Situation einstellen, stützen die Gutachter nicht auf konkrete Hinweise, son- dern auf allgemeine wissenschaftliche Erkenntnisse über die Risiken von derarti- gen Elternkonflikten, wonach "diese Kinder" besonders gefährdet sind, dysfunkti- onale Bewältigungsmechanismen für den Umgang mit ihrer erschwerten Situation zu entwickeln, was im Verlauf der Lebensgeschichte zu psychischen Störungen führen kann (KESB act. 166 S. 41). 10. Die KESB erwog, es müsse davon ausgegangen werden, dass mit Einräu- mung der gemeinsamen elterlichen Sorge das Konfliktpotenzial zwischen den El- tern weiter vergrössert würde. Die Ausweitung des Elternkonflikts hätte zur Folge, dass sich die Spannungen und der Loyalitätskonflikt, denen C._____ bereits heu- te ausgesetzt sei, künftig auf weitere wichtige Lebensbereiche ausdehnen wür- den. Die KESB rechnete damit, dass die kindliche Entwicklung dadurch anhaltend gefährdet würde (KESB act. 166 S. 15). Die Rechtsprechung verlangt eine Wahrscheinlichkeitsaussage über die künftige Entwicklung des elterlichen Verhältnisses, der konkrete, aktenmässig erstellte Anhaltspunkte zugrunde liegen (Urteil des Bundesgerichts 5A_22/2016, E. 4.2,
vom 2. September 2016). Der von der Vorinstanz zur Rechtfertigung der Progno- se der Ausweitung der elterlichen Konflikte bei gemeinsamer elterlicher Sorge an- geführte Erfahrungssatz, "dass mehr gestritten werden kann, wo auch mehr über gemeinsam zu treffende Entscheidungen zu diskutieren ist" (act. 10 S. 58 E. 3.5.3.4), ist ebenso evident wie nichtssagend (wegen der Verwendung der Möglichkeitsform) und vermag diesen Anforderungen nicht zu genügen. Dem entsprechenden Einwand des Vaters, diese Prognose stütze sich nicht auf verlässliche Indizien, sondern bleibe letztlich eine leere Vermutung, die sich bei konfliktbehafteten Eltern immer stellen liesse (BR act. 1 S. 16), hielt die Vor- instanz entgegen, wenn sich der Vater die elterliche Sorge bereits anmasse ohne sie zu haben, indem er C._____ gegen den Willen der Mutter als Inhaberin der el- terlichen Sorge auf eine Hochbegabung abklären lasse, wäre im Falle der ge- meinsamen elterlichen Sorge in einer vergleichbaren Situation Uneinigkeit unter den Parteien vorprogrammiert (act. 10 S. 59 E. 3.5). Die Einschulung ist eine Angelegenheit, die für die Entwicklung des Kindes wich- tig ist , so dass der Vater auch ohne elterliche Sorge zwar kein Mitentscheidungs-, aber ein Mitspracherecht hat (BSK, ZGB I-Schwenzer / Cottier, Art. 275a ZGB N 5). Der Vater muss sich vorwerfen lassen, dass er diese Abklärungen einseitig, ohne vorgängige Absprache mit der Mutter veranlasste. Indem er die ablehnende Reaktion der Mutter akzeptierte, anerkannte er jedoch die Schranken seiner Be- fugnisse als Elternteil ohne elterliche Sorge. Dieses Beispiel ist daher ungeeignet, um die Gefahren einer gemeinsamen elterlichen Sorge darzutun. Dasselbe gilt für den Vorwurf, dass der Vater C._____ an seinen Besuchswo- chenenden in die Pfadi schicke und für das Pfingstlager angemeldet habe, was die Mutter erfahren habe, als sie von der Verantwortlichen als Erziehungsberech- tigte kontaktiert worden sei (act. 10 S. 59 E. 3.5 m.H. auf BR act. 19 S. 4 Ziff. 7). Das betrifft die Gestaltung der Zeit, die C._____ im Rahmen des Besuchsrechts beim Vater verbringt, für die er auch ohne elterliche Sorge grundsätzlich selbst verantwortlich ist. Da es sich nicht um eine einmalige, sondern um eine regelmäs- sige Aktivität handelt, hätte er die Einwilligung der Mutter als Inhaberin der elterli- chen Sorge einholen müssen. Dass die Mutter im Hinblick auf das Pfingstlager als
Erziehungsberechtigte kontaktiert wurde, zeigt immerhin, dass er sich gegenüber Dritten nicht die elterliche Sorge anmasste. Das Kindeswohl wurde dadurch, so- weit ersichtlich, nicht beeinträchtigt. Da der Konflikt das Besuchsrecht und nicht die elterliche Sorge betrifft, lässt sich eine Wiederholung durch die Zuteilung der Alleinsorge an die Mutter nicht verhindern. 11. Die Mutter bestreitet, dass das das Besuchsrecht reibungslos verlaufe, was alleine schon der Umstand belege, dass eine Besuchsrechtsbeistandschaft be- stehe. Kürzlich habe der Vater den Rückflug aus den Ferien mit C._____ bewusst so gelegt, dass er sie nicht rechtzeitig zurückbringen konnte. Es komme vor, dass C._____ am Wochenende nicht von ihm, sondern von seinen Eltern betreut werde (act. 20 S. 11 N 34). Der Vater weigere sich, mit der Besuchsrechtsbeiständin zu kooperieren, und boykottiere die Gespräche mit dieser (act. 20 S. 11 f. N 35; vgl. auch act. 10 S. 56 f. E. 3.5.3.2). Im Zusammenhang mit dem geplanten Umzug der Mutter, den der Vater in der Beschwerde als Beleg für den veränderten Um- gang und Ton zwischen den Eltern anführte (act. 2 S. 5 Ziff. 5.6), benutze er C._____ als Bote für Mitteilungen an sie (act. 20 S. 6 N 16 f.). Als Beispiel dafür, dass der Vater glaube, er alleine wisse, was richtig sei, und dass er nicht auf andere höre, hebt die Mutter die Gleitschirmflüge hervor, die der Vater gegen den Willen der Mutter und gegen verschiedene Fachmeinungen in der Vergangenheit mehr als einmal mit C._____ unternahm (act. 20 S. 12 f. N 38 f.), was Gegenstand des Verfahrens war und namentlich von den Gutach- tern als nicht altersadäquat beurteilt wurde (KESB act. 166 S. 46). Ausserdem neige der Vater dazu, sich mit Dritten in Konflikte zu verstricken, was C._____ schade. Zur Illustration erwähnt die Mutter einen Konflikt mit der Tagesmutter von C., der zum Wechsel der Tagesmutter geführt habe, sowie einen Konflikt mit der Mutter eines Nachbarjungen (act. 20 S. 13 f. N 43 f.). Über schulische und medizinische Belange bestünden heftige Unstimmigkeiten zwischen den Parteien. So habe der Vater C. ohne Wissen und Zustim- mung der Mutter verschiedenen Arzt- und Zahnarztbehandlungen unterzogen und sie im Hinblick auf eine Hochbegabtenförderung abklären lassen (act. 20 S. 12 N 37). Als die Mutter C._____ ohne seine Einwilligung aber im Einklang mit der
Empfehlung der Gutachter für eine Psychotherapie anmeldete, habe er eine von ihm für C._____ abgeschlossene medizinische Zusatzversicherung gewechselt, damit die Mutter keine Kenntnis mehr von dieser Versicherung habe und er in Zu- kunft alleine entscheiden könne, welche Leistungen von dieser Zusatzversiche- rung bezahlt würden (act. 20 S. 7 f. N 19 ff.). Wie sich der Vater zu diesen Vorwürfen stellt, kann offen bleiben, da der Mutter im Ergebnis nicht gefolgt wird. Soweit sie das Besuchsrecht betreffen, hat die Zu- teilung der elterlichen Sorge ohnehin keinen Einfluss darauf, ob solche Konflikte in Zukunft wieder auftreten. Auf die Gleitschirmflüge muss daher an dieser Stelle nicht eingegangen werden. Die übrigen Konflikte, die Themen betreffen, welche grundsätzlich unter die elterliche Sorge fallen, würden bei gemeinsamer elterlicher Sorge anders ablaufen, weil sich die Eltern vorgängig verständigen müssten. Das von der Mutter berichtete Muster - der Vater kündigt eine Zusatzversicherung, als ihn die Mutter im Hinblick auf die Kostentragung für eine ohne sein Wissen von ihr veranlasste Psychotherapie für C._____ kontaktierte (vgl. act. 22/1) - sollte sich daher bei gemeinsamer elterlicher Sorge in dieser Form nicht wiederholen. Die Vorinstanzen und die Mutter sind aufgrund der bisherigen Erfahrungen skep- tisch, dass es den Eltern gelingt, unter neuen rechtlichen Rahmenbedingungen zu einer konstruktiven Zusammenarbeit zu finden. Der Umstand, dass das Besuchs- recht in der Vergangenheit ungeachtet der von der Mutter berichteten Problemen grundsätzlich funktionierte, obwohl die damit verbundenen Reibungsflächen grös- ser sind als bei der elterlichen Sorge, zeigt jedoch, dass die Eltern in der Lage sind, ihr Verhalten im Interesse von C._____ den Anforderungen der Situation an- zupassen. Die Vermutung der KESB, die Eltern würden gegeneinander arbeiten (KESB act. 231 S. 15), entbehrt einer realen Grundlage. Auch der pragmatische Umgang der Parteien mit ihren Differenzen, indem sie nach einem Konflikt jeweils zur Tagesordnung übergingen und eine Eskalation vermieden, stimmt zuversichtlich. So akzeptierte der Vater, dass die Mutter nicht mit einer früheren Einschulung einverstanden war, und verfolgte die von ihm ein- geleiteten Abklärungen nicht weiter. Dass der Vater die Zusatzversicherung wechselte, um zu verhindern, dass die Mutter davon profitierte, wirkt zwar klein-
lich, aber die Mutter macht nicht geltend, dass C._____ deswegen eine notwendi- ge medizinische Behandlung vorenthalten wurde. 12. Zweifellos bestehen zwischen den Eltern Konflikte und ist es mit ihrer Kom- munikation nicht zum besten bestellt. Das soll nicht verharmlost werden. Bei einer Gesamtbetrachtung erreichen die Intensität der Konflikte und der Kommunika- tionsstörungen jedoch nicht das Mass, das - im Einklang mit dem Ausnahmecha- rakter der Alleinsorge nach neuem Recht - für die Verweigerung der gemeinsa- men elterlichen Sorge nötig wäre. Die Vorakten sowie die Mutter schildern verschiedene Konflikte und leiten daraus ab, wegen des konfliktbelasteten Verhältnisses der Eltern könne die gemeinsame elterliche Sorge nicht gewährt werden. Bei genauer Betrachtung handelt es sich jedoch immer um begrenzte Konflikte, die weder eskalierten noch auf andere Be- reiche übergriffen. Ein chronischer Dauerkonflikt, der sämtliche Lebensbereiche erfasst, liegt mit anderen Worten nicht vor. Die Kommunikation zwischen den Par- teien ist zwar teilweise beeinträchtigt, aber nicht unterbrochen. Das Besuchsrecht findet regelmässig statt. Von der Anordnung des gemeinsamen Sorgerechts gestützt auf Art. 298b Abs. 2 ZGB ist nur dann abzusehen, wenn eine aufgrund der Streitereien auf der Eltern- ebene bestehende Beeinträchtigung des Kindeswohls in entscheidender Weise verstärkt würde (vgl. Urteile des Bundesgerichts 5A_292/2016, E. 2, vom 21. No- vember 2016; 5A_609/2016, E. 2.2, vom 13. Februar 2017; 5A_499/2016, E. 2.3, vom 30. März 2017). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und es ist dem Vater zusammen mit der Mutter die gemein- same elterliche Sorge für C._____ zu erteilen. III. 1. Mit seinem Antrag Ziffer 3 beschwert sich der Vater gegen die Herabsetzung des Honorars seines unentgeltlichen Rechtsbeistandes durch die Vorinstanz. Da- zu ist der Vater nicht legitimiert. Mit Blick auf seine Nachzahlungspflicht hat er kein Interesse an einer höheren Entschädigung seines Anwalts. Dieser müsste
sich in eigenem Namen beschweren (vgl. ZK ZPO-Emmel, Art. 122 N 8). Auf die- sen Antrag ist daher nicht einzutreten. 2. Der Vater beantragt die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands. Er weist ein monatliches Nettoeinkommen von CHF 7'340.00 und einen monatlichen Bedarf von CHF 7'032.00 aus. Aufgrund der aktuellen Betreuungssituation seines Sohnes J._____ und wegen seiner Erwerbstätigkeit sei er auf Unterstützung durch Dritt- personen angewiesen (act. 2 S. 18 Ziff. 10). Das belegt er jedoch nicht und er tut nicht dar, inwiefern es sich auf seine finanziellen Verhältnisse auswirkt. Damit verbleibt ihm nach eigener Darstellung ein Freibetrag von monatlich rund CHF 300.00, der es ihm erlaubt, die Gerichtskosten in einem überschaubaren Zeitraum von weniger als einem Jahr zu bezahlen. Mit Bezug auf die Anwaltskos- ten ist seine Mittellosigkeit hingegen zu bejahen. Sein Standpunkt ist nicht aus- sichtslos und eine anwaltliche Vertretung war geboten angesichts der weitrei- chenden Bedeutung und der rechtlichen Komplexität der Materie sowie des Um- standes, dass auch die Gegenseite anwaltlich vertreten ist. Sein Gesuch ist demnach mit Bezug auf die anwaltliche Verbeiständung gutzu- heissen, im Übrigen (d.h. mit Bezug auf die Gerichtskosten) jedoch abzuweisen. 3. Die Mutter beantragt ebenfalls die Gewährung der unentgeltlichen Prozess- führung und die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands. Grundsätzlich sind die Positionen, welche Kinder der gesuchstellenden Person betreffen (ein- schliesslich eines Anteils an den Wohnkosten), sowohl beim Einkommen als auch beim Bedarf auszuklammern (KUKO ZPO-Jent, Art. 117 N 28). In Verhältnissen, in denen die Kinderunterhaltsbeiträge und die Kinderzulagen lediglich den Barbe- darf des Kindes decken, ohne dass ein Überschuss verbleibt, wirkt sich das je- doch im Ergebnis nicht aus und ändert nichts an einer allfälligen Mittellosigkeit. Es ist daher nicht nötig, bei den einzelnen Bedarfspositionen einen Anteil der Tochter C._____ auszuscheiden, was nicht immer ohne Weiteres möglich wäre, sondern es kann für die Prüfung der Mittellosigkeit auf die Berechnung der Mutter
abgestellt werden, welche nicht zwischen ihrem eigenen Bedarf und dem Bedarf von C._____ unterscheidet. Einem monatlichen Nettoeinkommen von CHF 3'250.00, Kinderunterhaltsbeiträ- gen von CHF 900.00 und Kinderzulagen von CHF 200.00, was monatliche Netto- einnahmen von CHF 4'350.00 ergibt, steht ein effektiver Bedarf von Mutter und C._____ von CHF 4'528.80 gegenüber. Als Vermögen weist sie Kontoguthaben von rund CHF 4'500.00 aus, was ihr als Notgroschen zu belassen ist (vgl. act. 20 S. 14 ff.; act. 20/2-11). Ihre Mittellosigkeit ist damit ausgewiesen. Auch wenn sie in zweiter Instanz unter- liegt, kann ihr Standpunkt nicht als aussichtslos bezeichnet werden, umso mehr als ihr beide Vorinstanzen Recht gaben. Die Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung ist gleich wie beim Vater zu bejahen. Der Mutter ist demnach die un- entgeltliche Prozessführung zu bewilligen und in der Person ihres Vertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. 4. Grundsätzlich werden die Prozesskosten nach Obsiegen und Unterliegen verteilt (Art. 106 ZPO). Namentlich in familienrechtlichen Verfahren kann das Ge- richt von diesem Grundsatz abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). So werden bei Streitigkeiten über die Rege- lung der Elternrechte (Obhut, Sorge und Kontakt) die Prozesskosten den Eltern in der Regel hälftig auferlegt, wenn beide Parteien gute Gründe für ihren Standpunkt hatten. Das hatten beide Vorinstanzen getan und das ist auch in diesem Verfah- ren so zu handhaben. Es besteht kein Anlass, an der vorinstanzlichen Regelung der Kosten- und Ent- schädigungsfolgen etwas zu ändern. Die Kosten dieses Verfahrens sind den El- tern ebenfalls je hälftig aufzuerlegen. Der Anteil der Mutter ist wegen der Bewilli- gung der unentgeltlichen Prozessführung auf die Gerichtskasse zu nehmen. Sie ist darauf hinzuweisen ist, dass sie zur Nachzahlung verpflichtet ist, wenn sie da- zu in der Lage ist (Art. 123 ZPO). Prozessentschädigungen sind keine zuzuspre- chen.
Da dem Kind C._____ keine Gerichtskosten (zu denen grundsätzlich - un- abhängig davon, ob die Eltern nach den einschlägigen Bestimmungen des kanto- nalen Kinder- und Jugendhilfegesetzes gebührenpflichtig sind [vgl. act. 10 S. 60 f. E. 4.1 m.H. auf § 24 EG KESR i.V.m. § 37 lit. b i.V.m. § 36 lit. d-g und i KJHG] - auch die Kosten der Kindervertretung gehören [Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO]) auferlegt werden, ist der Eventualantrag der Kindervertreterin auf Gewährung der unent- geltlichen Prozessführung (act. 16 S. 3) abzuschreiben. Es wird beschlossen: 1. Dem Beschwerdeführer wird in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Im Übrigen wird sein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung abgewiesen. 2. Der Beschwerdegegnerin wird die unentgeltliche Prozessführung bewilligt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 3. Rechtsanwältin lic. iur. Z1._____ wird als Kindervertreterin entlassen und Rechtsanwältin lic. iur. Z., H. Regionaler Rechtsdienst, ... [Ad- resse], wird neu als Kindervertreterin im Sinne von Art. 314a bis ZGB für C._____ eingesetzt. 4. Das Gesuch der Kindervertreterin um unentgeltliche Prozessführung wird abgeschrieben. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachstehendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung von Beschwerdeantrag Ziffer 1 wird dem Beschwerdeführer die gemeinsame elterliche Sorge für C._____ erteilt. 2. Auf Beschwerdeantrag Ziffer 3 wird nicht eingetreten.
Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt. 4. Die Gerichtskosten des obergerichtlichen Rechtsmittelverfahrens werden dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin je hälftig auferlegt. Der Anteil der Beschwerdegegnerin wird zufolge Gewährung der unentgeltli- chen Prozessführung auf die Gerichtskasse genommen, die Nachzahlungs- pflicht bleibt vorbehalten (Art. 123 ZPO). 5. Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien (an den Beschwerdeführer unter Bei- lage je eines Doppels von act. 16 und 20, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 16 und an die Kindervertreterin unter Beilage eines Doppels von act. 20), an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Hinwil sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an den Be- zirksrat Hinwil, je gegen Empfangsschein. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
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