Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ170086-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichterin lic. i ur. R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. D. Tolic Hamming Beschluss und Urteil vom 11. Dezember 2017
i n Sachen
A._____, Beschwerdeführerin
sowie
B._____, Verfahrensbeteiligte
betreffend Kindesschutzmassnahme Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Uster vom 14. September 2017 i.S. B._____, geb. tt.mm.2012; VO.2017.12 (Kindes- und Erwachsenen- schutzbehörde Dübendorf)
Erwägungen: I. (Übersicht zum Sachverhalt/Prozessgeschichte) 1. - 1.1 A._____ ist die Mutter der am tt.mm.2012 als ... Staatsangehörige [des Staates C.] in der Schweiz geborenen B.. Die Mutter ist ebenfalls ... Staatsangehörige [des Staates C.] und hält si ch ohne Bewi lli gung i n der Schweiz auf (vgl. KESB-act. 14). Ein 2012 gestelltes Asylgesuch der Mutter wur- de offenbar im Januar 2014 ebenso abgewiesen (vgl. KESB-act. 27/3, S. 1: Wie- dererwägungsgesuch) wie spätere Wiedererwägungs- bzw. Revisionsgesuche (vgl. act. 9/18/1 [Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 31. Juli 2017] sowie ferner etwa KESB-act. 37, 39, 43). 1.2 Mit Schreiben vom 12. Mai 2015 teilte die Psychiatrische Universitätsklinik Zü- rich (PUK) der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Dübendorf (fortan: KESB) mit, die Mutter werde seit dem 22. April 2015 stationär behandelt; B. habe vorgängig des Klinikeintritts der Mutter vorübergehend privat untergebracht werden können. Am 20. Mai 2015 errichtete die KESB für B._____ eine Beistand- schaft i.S.v. Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB und ernannte zur Bei ständi n D., die beim kjz ... tätig war. Die Beiständin wurde von der KESB u.a. damit beauftragt, für eine angemessene Unterkunft und eine hinreichende Betreuung des Kindes sowie dessen regelmässigen Kontakt zur Mutter zu sorgen, ferner im Zusammen- hang mit den Kinderbelangen Ansprechperson für die involvierten Stellen und Be- hörden (z.B. Asylkoordination und Migrationsamt) zu sein (vgl. KESB- act. 11). Mandatsträgerin ist aufgrund des Ausscheidens von D. aus den Diensten des kjz ... seit dem 1. Mai 2017 E._____ (vgl. KESB-act. 110 S. 14). 1.3 Im Verlaufe des Juli 2015 konnte die Mutter die Klinik verlassen und wurde in der Folge ambulant behandelt; eine selbständige Betreuung von B._____ durch ihre Mutter war aus gesundheitlichen Gründen unmöglich (vgl. KESB act. 16); das Mädchen verblieb in einer sogenannten SOS-Pflegefamilie in F._____ platziert (vgl. KESB act. 17). Da diese Unterbringung zeitlich begrenzt, die künftige Be- treuung durch di e Mutter unsi cher und der Zei tpunkt der Ausschaffung von Mutter
und Tochter aus der Schweiz ungewiss war (vgl. KESB act. 19), wurde B._____ per anfangs November 2015 bei Frau G._____ i n H._____ untergebracht (vgl. KESB act. 25). Im November 2015 wurde die Mutter wiederum stationär, diesmal in der Klinik Clienia Schlössli behandelt, dies offenbar im Nachgang zu einem (er- neut gescheiterten) Versuch der Ausschaffung (vgl. KESB act. 28; act. 30). Ein weiterer Ausschaffungsversuch im März 2016 scheiterte, weil die Mutter ni cht auf- findbar war (vgl. KESB-act. 59). 1.4 - 1.4.1 In einem Schreiben vom 14. Dezember 2015 an die KESB ersuchte die Mutter um Bestellung einer Kindesverfahrensvertretung für B._____ (vgl. KESB act. 28). Mit Schreiben vom 22. Dezember 2015 beantragte I._____ im Auftrag der Mutter bei der KESB einen Zwischenbericht und einen Entscheid über die ak- tuelle Notwendigkeit von Kindesschutzmassnahmen und deren allfällige Übertra- gung an eine Kinderschutzbehörde C.s als Heimat- und Zielstaat eines all- fälligen Wegweisungsvollzuges (vgl. KESB act. 31). Mit Entscheid vom 3. Mai 2016 wies die KESB diese Anträge vollumfänglich ab. Eine von der Mutter gegen den Entscheid der KESB vom 3. Mai 2016 erho- bene Beschwerde wies der Bezirksrat Uster mi t Beschluss und Urteil vom 20. Juni 2016 ab (vgl. KESB-act. 76). Über den Entscheid des Bezirksrates beschwerte sich die Mutter in der Folge bei der Kammer. Die Beschwerde wurde im Geschäft Nr. PQ160046 behandelt und mit Beschluss und Urteil vom 25. Juli 2016 abge- wiesen und der Entscheid des Bezirksrates vom 20. Juni 2016 bestätigt (vgl. KESB-act. 81). 1.4.2 Die Mutter gelangte daraufhin an das Bundesgericht, auch i m Namen i hrer Tochter, und ersuchte u.a., es sei ihrer Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit Verfügung vom 12. September 2016 wurde dieses Gesuch abge- wiesen, soweit ihm der Sinn einer Sistierung des Wegweisungsvollzuges zukam (vgl. KESB-act. 87). Mit Urteil vom 26. Juni 2017 wies das Bundesgericht sodann die Beschwerde, bei der es auch um die Frage einer Prozessbeistandschaft für B. ging, insgesamt ab, soweit es auf sie eintrat (vgl. act. 9/20/2 und – i n vollständiger Fassung – act. 17).
1.5 - 1.5.1 Im Sommer 2016 gelangte der mit der Fremdplatzierung von B._____ befasste Verein J._____ an die KESB und teilte mit, die Mutter besuche i hre Tochter aus Angst vor einer Festnahme nur selten, oft spontan oder nur in direk- ter Absprache mit der Pflegemutter. Der Aufenthaltsort der Mutter sei unbekannt. Die Kantonspolizei habe sich deshalb an die Pflegemutter gewandt, für die damit die Grenze des Zumutbaren erreicht sei; sie fühle sich nicht mehr in der Lage, die Kontakte zwischen Mutter und Tochter zu ermöglichen, im Wissen, dass es künf- tig bei jedem Besuch zur Verhaftung der Mutter kommen könnte, woraus ihr ein Gewissenskonflikt erwachse, weil sie einerseits nicht mit dem Gesetz in Konflikt kommen und anderseits nicht das Vertrauen der Mutter missbrauchen wolle (vgl. KESB-act. 77, S. 1). Aus der Sicht des Vereins J._____ stellte sich daher die Fra- ge, ob B._____ nicht in ein Heim umzuplatzieren sei, obwohl B._____ sowohl un- ter den bislang misslungenen Ausschaffungen als auch unter den häufi gen Um- platzierungen bereits stark gelitten habe (vgl. a.a.O., S. 2). Der Verein J._____ wandte sich zudem direkt an die Beiständin (vgl. KESB- act. 78). Diese sprach sich im Interesse des Kindes (kein erneuter Wechsel der Umgebung und der Bezugspersonen, persönliche Gestaltung des Alltags und der Kontaktpflege zur Mutter) gegen eine Umplatzierung in ein Heim aus und betonte zudem, die Unterbringung bei einer Pflegefamilie sei aus entwicklungspsychologi- scher Sicht die geeignetste Variante und entspreche dem Wunsch der Mutter (vgl. KESB-act. 80). Im August 2016 reichte die Beiständin ihren Rechenschaftsbericht ein sowie einen Zwischenbericht für die Zeit vom 1. Mai 2016 bis zum 11. August 2016 (KESB-act. 85). Darin beantragte sie u.a. die Errichtung einer Besuchsbeglei tung durch den Verein J._____ mit dem Hinweis, dass sich der negative Asylentscheid fortschreitend auf das Wohlbefinden von B._____ ausgewirkt habe (vgl. a.a.O.). Am 29. September 2016 teilte die Beiständin der KESB mit, die Mutter habe ihr mehrmals telefonisch mitgeteilt, sie sei mit der Platzierung von B._____ bei der Pflegemutter Frau G._____ nicht mehr einverstanden (vgl. KESB-act. 88). Im Februar 2017 teilte die Beiständin der KESB mit, die Mutter sei nun wieder mit der Platzierung der Tochter bei Frau G._____ einverstanden (KESB-act. 98).
1.5.2 Mit Schreiben vom 23. Dezember 2016 gelangte I._____ offenbar im Auftrag der Mutter an die KESB. Er machte u.a. geltend, die aktuelle Beistandschaft für B._____ könne ni cht an ... Kindesschutzbehörden [des Staates C.] über- tragen werden, weil es solche nicht gebe, und die Mutter sei nachwei sli ch ni cht obhutsfähi g; er beanstandete dabei, dass die KESB dazu nie ein Gutachten ein- geholt habe. Schliesslich beantragte er die Errichtung einer Kindesverfahrensver- tretung für B. (vgl. KESB-act. 91). Am 19. Januar 2017 sandte I._____ ein ergänzendes Schreiben an die KESB, in dessen Betreff auch ein Gesuch um Einsicht in Monatsberichte der Plat- zierungsorganisation J._____ erwähnt i st; darauf nahm er dann aber keinen nähe- ren Bezug mehr (vgl. KSESB-act. 93). In einer Eingabe vom 9. März 2017, die er der KESB binnen erstreckter Frist eingereicht hatte, formulierte I._____ schliess- li ch – unter Verweis auf eine Koordinations- und Kooperationspflicht zwischen KESB und Asyl- bzw. Ausländerbehörden – für die Mutter i m Wesentli chen fol- gende Anliegen: Prüfung i hrer Erzi ehungs- bzw. Obhutsfähigkeit, Wechsel der Beistandsperson, Anordnung einer Kindesverfahrensvertretung für B._____ oder ei nes Obhutsentzugs , Mitteilung an die Asylbehörde, dass die Kindesschutz- massnahme für B._____ nicht pflichtgemäss auf die ... Behörden [des Staates C.] übertragbar sei, und schliesslich Einsicht in die Monatsberichte des Vereins J. (vgl. KESB-act. 106). 1.6 In ihrer Sitzung vom 25. April 2017 befasste sich die KESB neben anderem (vgl. KESB-act. 110 [= act. 9/2]) mit den Anliegen der Mutter, die I._____ für diese formuliert hatte, und traf dazu folgenden Entscheid (vgl. a.a.O, S. 13 f.): 1. Auf den Antrag von I._____ vom 23.12.2016 auf Anordnung einer Kin- desverfahrensvertretung für B., geb. tt.mm.2012, von C., der elterlichen Sorge von A._____ unterstellt, wohnhaft in K., mit Aufenthalt in H., c/o Frau G., am ...weg ..., wird nicht einge- treten. 2. Auf den Antrag der Kindsmutter bzw. von I. vom 29.09.2016 bzw. 23.12.2016 auf Umplatzierung von B._____ wird nicht eingetreten. 3. Der Antrag von I._____ vom 23.12.2016 auf Prüfung der Erziehungsfä- higkeit der Kindsmutter wird abgewiesen. 4. Der Antrag der Beiständin vom 11.08.2016 auf Anordnung einer Be- suchsbegleitung wird abgewiesen.
Die Mutter stellte in ihrer Beschwerde, die sie ausdrücklich "gegen die KESB Dübendorf ..., betr. Kindesschutzmassnahme (Beschluss DU-2017/421 vom 25.04.217) und gegen den Bezirksrat Uster (betr. Urteil VO.2017/12/3.02.02 vom 14.09.2017" richtet, folgende Anträge (vgl. act. 2 S. 1): 1. Es sei das obgenannte Urteil insofern aufzuheben, als die KESB den An- trag auf Einsetzung einer Kindesverfahrensvertretung zu untersuchen und darüber zu befinden habe und dass die KESB meine Erziehungsfähigkeit zu untersuchen habe. 2. Es seien die Beistandschaftsakten einzuholen und mir zur Einsicht und Stellungnahme herauszugeben, welche die Beistandsperson (resp. die kjz) mir vorenthält. 3. Es sei unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung anzuordnen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der KESB. Ihrer Beschwerde liess die Mutter, wie schon im bezirksrätlichen Verfahren, weitere Eingaben folgen (vgl. etwa act. 11, 12, 14 und 15), darunter insbesondere ein Schreiben, das auf den 23. Januar 2017 datiert ist (act. 5), und mit dem um Auswechslung der fehlerbelasteten Seite 1 von act. 2 durch ein Blatt gebeten wurde, das nun als act. 6 bei den Akten ist. Die Sache ist nun spruchreif, weshalb der Entscheid zu fällen ist. II. (Zur Beschwerde im Einzelnen) 1. - 1.1 Das Beschwerdeverfahren in Kindes- und Erwachsenenschut zsac he n i st im EG KESR geregelt, welches als kantonales Verfahrensrecht die Vorgaben der Art. 450 ff. ZGB zu befolgen hat (vgl. auch Art. 314 ZGB). Es sind die Vorschriften des EG KESR (insbes. die §§ 63, 65 ff. EG KESR) anzuwenden und – soweit das EG KESR etwas nicht regelt – ergänzend die Vorschriften des GOG sowie der ZPO als kantonales Recht zu beachten (vgl. § 40 EG KESR und dazu ebenfalls Art. 450f ZGB). Der Kanton Zürich kennt seit dem Inkrafttreten des revidierten Kindes- und Erwachsenenschutzrechtes im ZGB zwei gerichtliche Beschwer- deinstanzen, als erste Beschwerdeinstanz den Bezirksrat und als zweite das Obergericht. Gegenstand des zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahrens können
daher stets nur Entscheide des Bezirksrates sein, nicht hingegen solche der KESB. 1.2 Mit der Beschwerde i.S. der §§ 64 ff. EG KESR i.V.m. den Art. 450-450c ZGB können eine Rechtsverletzung, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes, Unangemessenheit sowie Rechtsverweige- rung und Rechtsverzögerung gerügt werden (vgl. Art. 450a ZGB). Für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren gilt eine Rüge- bzw. Be- gründungsobliegenheit analog derjenigen in den Art. 308 ff. ZPO: Von der Be- schwerde führenden Partei ist jeweils darzulegen, weshalb der angefochtene Ent- scheid des Bezirksrates unrichtig sein soll (vgl. auch Art. 446 ZGB, §§ 65 und 67 EG KESR sowie BGE 138 III 374, E. 4.3.1 und z.B. OGerZH NQ110031 vom 9. August 2011, E. 2, m.w.H. [= ZR 110/2011 Nr. 81]). Weiter gelten im zwei tin- stanzli chen Verfahren Novenschranken, analog den Regeln des Art. 317 Abs. 1 ZPO (aber unter Ausschluss einer analogen Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO; vgl. Urteil des BGer 5A_528/2015 vom 21. Januar 2016, dort E. 2 unter Verweis auf BGE 138 III 625 E. 2.2 S. 627 f.). Indes kommen in Kinderbelangen die Untersuchungs- und die Offizialmaxime zum Tragen (vgl. § 65 EG KESR, Art. 446 Abs. 1 ZGB sowie Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO und Urteil des BGer 5A_528/2015 vom 21. Januar 2016, E. 2). Im Übrigen gelten für Beschwerden i.S. der §§ 64 ff. EG KESR i.V.m. den Art. 450-450c ZGB die selben allgemeinen Prozessvoraussetzungen wie für die in der ZPO geregelten Rechtsmittel. Notwendig ist daher grundsätzlich ein Antrag zur Sache, und es sind im Übrigen namentlich die Art. 59 f. ZPO zu beachten. 2. - 2.1 Die Mutter verlangt mit dem Antrag 2 die Einholung der Beistandsakten sowie, dass ihr diese zur Einsicht herausgegeben werden. Ein solches Aktenein- sichtsgesuch war allerdings nicht Gegenstand der Beschwerde der Mutter an den Bezirksrat, weshalb dieser im angefochtenen Urteil auch über kein solches Ge- such der Mutter entschi eden hat. Insofern fehlt es i m zwei ti nstanzli che n Be- schwerdeverfahren an einem Anfechtungsobjekt und damit einhergehend an einer Rechtsmittelvoraussetzung. Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten.
Die Mutter begründet ihr Akteneinsichtsgesuch im Wesentlichen mit einer allfälligen Relevanz der Beistandsakten (vgl. act. 2 S. 5). Die Akten würden ver- tieft belegen, dass die frühere Beistandsperson vollkommen die einseitigen staat- lichen Interessen an einer Wegweisung von Mutter und Kind zu bedienen ver- sucht habe und in der Einseitigkeit durch ihre Vorgesetzte im kjz gedeckt worden sei (vgl. act. 2 S. 7). Zusätzli ch rügt si e die Amtsführung der früheren Beistands- person auch etwa in act. 12 und erwähnt aus i hrer Opti k überdies abklärungsbe- dürftige Hinweise auf einen Amtsmissbrauch, allerdings bloss als Hypothese. Die Amtsführung der früheren Bei ständi n (Beri chterstattung und Entlassung aus dem Amt) war Gegenstand der Dispositivziffern 6 und 8 des Entscheids der KESB vom 25. April 2017. Die Mutter liess den Entscheid der KESB in diesen Punkten unan- gefochten (vgl. vorn Erw. I/1.6). Die Amtsführung der früheren Beiständin war da- her kein Gegenstand des bezirksrätlichen Beschwerdeverfahrens, und sie war folglich ebenso wenig Gegenstand des Urteils des Bezirksrates vom 14. Septem- ber 2017. Auch i nsowei t fehlt es im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren an einem Anfechtungsobjekt bzw. an einer Rechtsmittelvoraussetzung. 2.2 Der erst im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren gestellte Antrag 2 der Mutter auf Ei nsi cht bzw. Herausgabe der Beistandsakten kann immerhin als pro- zessualer (verfahrensbezogener) Antrag verstanden werden, der die Abklärung von Sachverhalten bezweckt, die im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren Thema sind. Thema bzw. Gegenstand des zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahrens ist allerdings ni cht der Entscheid der KESB vom 25. April 2017, sondern das Urteil des Bezirksrates vom 14. September 2017. Dieses befasste sich – wie eben ge- sehen – mit der Amtsführung der früheren Beiständin gerade ni cht, und es musste sich damit (wiederum wie gesehen) aufgrund der Beschwerdeanträge der Mutter an den Bezirksrat damit auch gar nicht befassen. Abzuklären gibt es in dieser Hi nsi cht i m zwei ti nstanzli che n Beschwerdeverfahren daher nichts, und es folgt solches schliesslich auch nicht aus den Anträge der Mutter zur Sache: Mit diesen wird eine Kindesvertretung verlangt sowie die Abklärung mütterlicher Erzi ehungs- fähigkeit (vgl. vorn Erw. I/3 mit Verweis).
Prozessualen (verfahrensbezogenen) Anträgen, mit denen die Abklärung von Sachverhalten verlangt wird, über die im Prozess (Verfahren) gar nicht zu be- finden ist, fehlt es am sog. schutzwürdigen Interesse. Auf solche Anträge ist nicht einzutreten. Auf den Antrag 2 der Mutter ist deshalb, soweit er als prozessualer Antrag zu verstehen i st, ni cht ei nzutreten. 2.3 Lediglich der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass die Mutter in der Begründung ihres Antrages an die Kammer (vgl. act. 2 S. 5) selbst dartut, dass sie am 8. September 2017 Einsicht in die Beistandsakten nehmen konnte (bzw. offenbar I.). Wenn sie damit nicht zufrieden ist, hat sie sich an die KESB zu wenden, wie sie das schon einmal getan hat und was die KESB – wie gesehen – zu Dispositivziffer 5 des Entscheides vom 25. April 2017 veranlasste. Dass die Mutter heute gar nicht geltend macht, es sei ihr die Einsicht in die Beistandsakten verwehrt worden, um deren Einsicht sie einst über die KESB ersucht hat, kommt dazu. Der Mutter geht es heute um anderes, von dem sie zudem nähere Kenntni s bereits hat oder haben könnte (vgl. act. 13), wie z.B. vom "Rügeschreiben" der KESB an die Beiständin oder den Meldungen des Vereins J. (vgl. act. 2 S. 5), die als KESB-act. 84 bzw. KESB-act. 77 f. bei den Akten liegen, die ihrerseits Bestandteil der Akten sowohl des bezirksrätlichen Beschwerdeverfahrens als auch dieses Beschwerdeverfahrens waren bzw. sind. Am vorhin gezeichneten Ergebnis ändert das alles ohnehin nichts. Anders als sie meint (vgl. a.a.O.), kann die Mutter schliesslich aus dem von i hr erwähnten formlosen Schreiben "der kjz-Vorsteherin" (vgl. act. 3/4) vom Okto- ber 2017 nichts für das vorliegende Beschwerdeverfahren herleiten. Denn die KESB hat die Beiständin ernannt und ihr die dazu gehörigen Aufträge erteilt, ni cht hingegen der Vorgesetzten jenes Amtes, bei dem die Beiständin angestellt ist. Analog einem Beauftragten i.S. der Art. 394 ff. OR ist die Beiständin deshalb der KESB gegenüber zur Rechenschaft über i hre Mandatsführung verpflichtet, ni cht aber gegenüber ihrer Vorgesetzten, die insoweit bloss Dritte ist. Die Bestimmun- gen der Art. 400 ff. ZGB zum Amt des Beistandes stellen hi nsi chtli ch der Man- datsführung, der Rechenschaftspflicht und der Verantwortlichkeit von Beiständen denn auch ni cht auf die berufliche Stellung der Beistände ab (und es käme daher richtigerweise niemand auf die Idee, ein Bankangestellter, der zum Beistand sei-
nes Patenkindes ernannt wurde, sei für die Mandatsführung als Beistand nicht der KESB, sondern einem vorgesetzten Bankdirektor gegenüber rechenschaftspflich- tig ). 3. - 3.1 Mit der zweitinstanzlichen Beschwerde verlangt die Mutter primär, nämlich mit ihrem Antrag 1, die Aufhebung des bezirksrätlichen Urteils, allerdings nur in- soweit, "als die KESB den Antrag auf Einsetzung einer Kindesverfahrensvertre- tung zu untersuchen und darüber zu befi nden habe und dass die KESB meine Er- zi ehungsfähi gkei t zu untersuchen habe" (vgl. act. 2 S. 1). Die Beschwerde ist ein vollkommenes, reformatorische Rechtsmittel, das im Wesentlichen der Berufung i.S. der Art. 308 ff. ZPO entspricht (vgl. dazu vorn Erw. II/1.2). Sie hat daher – wie jedes Rechtsmittel – nebst der Begründung auch einen Antrag zu enthalten, aus dem hervorgeht, wie die Rechtsmittelinstanz nach Auffassung der Beschwerde führenden Partei in der Sache selbst zu entscheiden hat. Bei Laien ist ein ausdrücklicher Antrag nicht zwingend erforderlich, sondern es genügt, wenn sich aus der Begründung der Beschwerde wenigstens klar bzw. unmi ssverständli ch ergibt, wie nach Auffassung der Beschwerde führenden Partei durch die Rechtsmittelinstanz richtigerweise in der Sache entschieden werden soll. Auf die Begründung ist ebenfalls dann zurückzugreifen, wenn ein Antrag zwar gestellt wurde, aber unklar erschei nt. Fehlt es bei einem Rechtsmittel an einem solchen Antrag zur Sache, ist da- rauf nicht einzutreten (vgl. BGE 137 III 617, ferner etwa Urteile des Bundesgerich- tes 5A_94/2013 vom 6. März 2013 [E. 3.3.2 mit Verweisen auf BGE 137 III 617, 619 f.] und 5A_25/2008 vom 14. November 2008 [E. 3.2]; siehe zudem etwa J E- ANDIN , in: CPC commenté, Bâle 2011, Art. 311 N 4, REETZ/THEILER, in: Kommen- tar zur Schweizerischen ZPO, 3. A., Basel 2016, Art. 311 N 34 [mit unzähligen Verweisen] und Art. 321 N 14). Das Erfordernis, Rechtsmi ttel müssten ei nen ma- teriellen Antrag enthalten, gilt übrigens selbst dann, wenn die Rechtsmittelinstanz ohne Bindung an Anträge zu entscheiden hat (vgl. dazu etwa Urteil des Bundes- gerichtes 5A_855/2012 vom 13. Februar 2013). Rechtsmittelanträge, mit denen lediglich die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz verlangt wird, ge- nügen den Anforderungen an einen Antrag zur Sache grundsätzlich ebenfalls
nicht. Eine Ausnahme vom Grundsatz, es sei im Rechtsmittelverfa hre n stets ei n materieller Antrag zu stellen, ist lediglich dann gegeben, wenn die Rechtsmitte- linstanz in der Sache selbst nicht entscheiden kann (vgl. Urteil des Bundesgerich- tes 4A_24/2016 vom 7. März 2016, dort E. 3). Das ist in einem Beschwerdever- fahren wie dem vorliegenden, in dem es um Massnahmen des Kindesschutzes geht, grundsätzlich nicht der Fall. Die Kammer kann über die im Wohl bzw. Inte- resse des Kindes liegenden Schutzmassnahmen i.S. des ZGB entscheiden. 3.2 - 3.2.1 Die Mutter hat der Kammer ei nen Antrag gestellt. Sie verlangt mit die- sem Antrag weder, dass im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren eine Vertre- tung des Kindes bestellt wird, noch einen Entscheid der Kammer über die Frage ihrer Erziehungsfähigkeit. Verlangt wird – zumi ndest vom Wortlaut des Beschwer- deantrages her – auch keine Rückweisung der Sache an den Bezirksrat zur Prü- fung ihrer Erziehungsfähigkeit sowie zur Bestellung einer Vertretung des Kindes im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren. Verlangt wird über alles gesehen ei ne Rückweisung über den Bezirksrat hinweg an die KESB, damit diese eine Vertre- tung des Kindes in einem Ki ndesschutzverfa hre n prüfe und die Erziehungsfähig- keit der Mutter abkläre. Darin liegt unübersehbar kein Antrag zur Sache, über den die Kammer befinden könnte: Denn die Abklärung der Erziehungsfähigkeit der Mutter stellt keine Kindesschutzmassnahme i.S. des ZGB dar. Höchstens das Er- gebnis der Abklärung könnte eine solche erfordern. Um welche es dann ginge, lässt der Antrag der Mutter allerdings völlig offen, und sie lässt insoweit mit dem Antrag auch offen, in welchem Verfahren, das eine Kindesschutzmassnahme zum Gegenstand hat, B._____ eine Vertretung beizugeben wäre und warum. Auch aus der Begründung der Beschwerde (act. 2), die offensi chtli ch von I._____ verfasst wurde, ist dergleichen nicht fassbar (und ebenso wenig ergibt es sich aus den übrigen Eingaben, die erst nach Ablauf der Beschwerdefrist einge- rei cht wurden). Welche Massnahme des Kindesschutzes i.S. des ZGB nach Auf- fassung der Mutter richtigerweise konkret zu ergreifen wäre, lässt sich nicht ermit- teln, zumal ja eine solche Massnahme in Form der i n Erw. I/1.2 erwähnten Bei- standschaft bereits besteht. Hingegen ist in der teilweise schwer verständlichen Begründung der Beschwerde etwa die Rede von einem Verhältnis zwischen Asylbehörden einerseits und Kindesschutzbehörden anderseits, das zu erörtern
sei; dieses Verhältnis wird dann aus der Sicht der Mutter bzw. von I._____ gewis- sermassen abstrakt behandelt (vgl. act. 2 S. 1 f). Es wird ferner (vgl. act. 2 S. 3 ff.) das erfolglose Asylgesuchsverfahren der Mutter aus mütterlicher Sicht rekapitu- liert und es werden fehlende Bemühungen der KESB gerügt, für den Fall der Aus- schaffung der Mutter aus der Schweiz die bestehende Kindesschutzmassnahme an eine ... KESB [des Staates C.] zu übertragen, eine Behörde, die es zu- dem so in C. nicht gebe. Überdies wird dargetan, in der fehlenden mütterli- chen Erziehungsfähigkeit liege ein allfälliges Wegweisungshindernis; das vorge- sehene Ausschaffungsprocedere würde das Kind wegen des Verlustes der Pfle- gemutter als der sozialpsychologischen Mutter traumatisieren (vgl. a.a.O., S. 7). Eine "KRK-konforme" Übertragung der bestehenden Kindesschutzmassnahmen oder deren Aufhebung könne die KESB nur verantworten, wenn ihre – der Mutter – Betreuungsfähigkeit positiv oder negativ geklärt sei (a.a.O.). Richtig daran ist, dass die KESB nicht über die Wegweisung der Mutter aus der Schweiz zu befinden hat und damit auch nicht zu entscheiden hat, worin ein Wegweisungshindernis für die Mutter bestehen könnte. Denn bei der Wegwei- sung der Mutter bzw. dem Vollzug der Wegweisung handelt es sich offenkundig um keine Angelegenheit des Kindesschutzes i.S. des ZGB. Allein mit Angelegen- heiten des Kindesschutzes i.S. des ZGB hat sich hinwieder die KESB zu befas- sen; und allein damit haben si ch ebenfalls die Beschwerdeinstanzen i.S. der Art. 450 ff. ZGB zu befassen, also der Bezirksrat und die Kammer. Darauf hat das Bundesgericht in seinem Urteil vom 26. Juni 2017 hingewiesen, mit dem es eine Beschwerde der Mutter abwies (vgl. vorn Erw. I/1.4.2), die sich um vergleichbare Fragen drehte. Wörtlich hielt es in Erw. 2.1 zuhanden der Mutter als "Beschwer- deführeri n 1" fest: "Gegenstand ist vorliegend nur das Kindesschutzverfahren und nicht das Asylverfahren, schon gar nicht jenes der Beschwerdeführerin 1. Ent- sprechend ist auf alle Ausführungen, welche das Asylverfahren und di e D urchset- zung des Ausschaffungsentscheides betreffen, nicht weiter einzugehen" (vgl. act. 17 S. 7 [unten]). 3.2.2 Es lässt sich somit auch dann, wenn man di e Beschwerdebegründung der Mutter ergänzend beizieht, im Beschwerdeantrag 1 kein Antrag zur Sache erken-
nen. D as führt ebenfalls hinsichtlich des Antrags 1 zu einem Nichteintreten auf die Beschwerde. Auf die Beschwerde ist damit insgesamt (vgl. Erw. II/2) ni cht ei nzutreten. 3.3 Der Beschwerde wäre im Übrigen selbst dann kein Erfolg beschieden, wenn wenigstens auf den Beschwerdeantrag 1 eingetreten werden könnte, weil in ihm ein Antrag zur Sache erblickt werden könnte, und zwar aus den folgenden Grün- den. 3.3.1 Der Bezirksrat hat in seinem Urteil zutreffend festgehalten, dass mit der Bei- standschaft für B._____ bereits eine Kindesschutzmassnahme besteht (vgl. act. 9A S. 14 f.). Deren Zweck lag und liegt darin, die Betreuung des Kindes während eines Klinikaufenthaltes der Mutter sicher zu stellen. Ein Obhutsentzug war und i st dami t ni cht verbunden und es steht der Mutter, di e si ch ni cht mehr i n ei ner Kli- nik befindet, insofern frei, die Tochter selbst zu betreuen. Dass sie sich neuer- dings darum bemüht hätte, macht die Mutter in der Beschwerde nicht geltend und i st aufgrund der Akten auch ni cht ersi chtlich. Kein Grund für die Beistandschaft und Fremdplatzierung von B._____ war eine fehlende Erziehungsfähigkeit der Mutter, worauf der Bezirksrat ebenfalls zutreffend hingewiesen hat und schon die Kammer im Urteil vom 25. Juli 2016 (dort Erw. 2.4) hingewiesen hatte. Richtig hat der Bezirksrat ebenfalls festgestellt, dass eine psychische Erkrankung per se noch ni cht zur Erzi ehungsunfä hi gkei t führt, worauf di e Kammer ebenfalls schon im Urteil vom 25. Juli 2016 hingewiesen hatte (vgl. erneut die dortige Erw. 2.4). Die Mutter bringt insoweit nichts Neues vor, sondern wiederholt mit ihrem Antrag auf Begutachtung lediglich, was sie schon einmal (erfolglos) der Kammer vorge- tragen hat. Die Mutter zeigt zudem nicht auf, was sich seither an ihrer psychischen Er- krankung i m Wesentli chen geändert hätte, sondern macht lediglich geltend, die von ihr angerufenen Arztberichte deuteten jedenfalls keinesfalls das Gegenteil ih- rer – der Mutter – Behauptungen an (vgl. act. 2 S. 4), die darin bestehen, dass sie die wegen Klinikaufenthalten vorübergehend entfallene Möglichkeit der Betreuung mit einer irgendwie generellen Betreuungsunfä hi gkei t, ferner einer fehlenden Ob- hutsbefähi gung und einer Erzi ehungsunfä hi gkei t vermischt (vgl. act. 2 S. 4). Und
sie schlägt dann einen Bogen zum Wegwei sungsvollzug mit der rhetorischen Fra- ge, es sei nicht ersichtlich, inwiefern dieser Vollzug i hre Erzi ehungs-, Betreuungs- und Obhutsbefähigung begünstigen soll (vgl. a.a.O.). Diese Argumentation ist of- fenkundi g kreisschlüssig, geht m.a.W. an der Sache vorbei und zeigt überdies auf, worum es der Mutter mi t i hrem Antrag auf Begutachtung geht, nämlich um die Verhinderung ihrer Wegweisung aus der Schweiz. Mit Kindesschutzmassnahmen i.S. des ZGB hat das aber offensichtlich ni chts zu tun, worauf der Bezirksrat eben- falls schon zutreffend hingewiesen hat (vgl. act. 9A, S. 15 f. [Erw. 5.2]), und es bleibt die Beschwerde der Mutter sachlich entsprechend unbegründet, was zu ih- rer Abweisung führte. 3.3.2 Das von der Mutter mit ihrem Antrag auf Begutachtung verfolgte Ziel, ihre Wegweisung aus der Schweiz zu verhindern, hat mit dem Kindesschutz i.S. des ZGB ni cht bloss ni chts zu tun, sondern verwendet das Ki ndesschutzrecht zu ei- nem diesem Recht offensichtlich fremden Zweck. Auch das hat der Bezirksrat in seinem Urteil in der Erw. 5.2 zutreffend erkannt, weshalb zur Vermeidung von Wiederholungen auf diese Erwägungen verwiesen werden kann. Verdeutlichend ist dem lediglich noch beizufügen, dass die offensichtlich zweckfremde Verwen- dung von Rechtsi nsti tuten rechtsmi ssbräuchli ch i st und daher kei nen Schutz be- anspruchen kann. Das hat nicht nur zur Konsequenz, dass die Beschwerde auch insoweit offensichtlich unbegründet ist, sondern dass es überhaupt an den Vo- raussetzungen dafür fehlt, ei n Ki ndesschutzverfa hre n durchzuführe n, i n dem die Vertretung des Kindes erforderlich wäre. Die Beschwerde erweist sich auch inso- fern als offensichtlich unbegründet, und es ist fast müssig darauf hinzuweisen, dass es die Mutter letztlich offen lässt, in welchem konkreten Verfahren dem Kind überhaupt eine Vertretung bestellt werden soll (vgl. vorn Erw. II/3.2.1). Auch das führte schon für sich zur Abweisung der Beschwerde. Im Übrigen kann ergänzend auf die Erw. 5.3 des angefochtenen Urteils verwiesen werden, die zusätzlich dartun, weshalb die Beschwerde abzuweisen wäre. 3.3.3 Auch sonst ist nichts ersichtlich, was zu einem anderen als dem eben ge- zeigten Ergebnis der Beschwerdeabweisung führen könnte, wenn auf die Be- schwerde einzutreten gewesen wäre.
III. (Unentgeltliche Rechtspflege; Kosten- und Entschädigungsfolgen) 1. Die Mutter beantragt, es sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege für das zweitin- stanzli che Beschwerdeverfahren zu bewilligen. Die unentgeltliche Rechtspflege i.S. der Art. 117 f. ZPO i.V.m. § 40 Abs. 3 EG KESR ist dann zu bewilligen, wenn die gesuchstellende Partei mittellos i.S. von Art. 117 lit. a ZPO ist und zusätzlich ihr Rechtsbegehren bzw. im Rechtsmittelverfahren ihr Rechtsmittel nicht aus- sichtslos erscheint (vgl. Art. 117 lit. b ZPO). Massgeblicher Zeitpunkt für die Pr ü- fung dieser Voraussetzungen ist der Zeitpunkt der Gesuchstellung. Die Mutter hat ihr Gesuch zusammen mit der Beschwerde gestellt. Auf diese ist, wie gesehen, nicht einzutreten, und sie wäre zudem als offensichtlich unbe- gründet abzuweisen, wenn auf sie eingetreten werden könnte. Die Beschwerde war somit von Anfang aussichtslos, weshalb das Gesuch der Mutter ohne Weite- res abzuweisen ist. 2. Umständehalber ist auf die Erhebung von Gerichtskosten für das zweitinstanz- liche Beschwerdeverfahren zu verzichten. Eine Parteientschädigung ist der Mutter ni cht zuzuspreche n und zwar nur schon deshalb, weil sie mit der Beschwerde vollumfänglich unterliegt. Es erübrigt sich von daher der Hinweis, dass auch sonst die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Parteientschädigung zu Lasten der KESB als Vorinstanz des Bezirksrates nicht erfüllt wären. Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das zweit- instanzliche Beschwerdeverfahren wird abgewiesen, soweit darauf einzutre- ten ist. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel gemäss nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Schri ftli che Mi ttei lung je gegen Empfangsschein an die Beschwerdeführerin, an den Bezirksrat Uster, an die Kindes- und Erwachsenenschut zbe hörde Dübendorf, an die Beiständin, E._____, c/o kjz ..., [Adresse], das Gemeindeamt des Kantons Zürich. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die vorinstanzlichen Akten an den Bezirksrat zurück. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
lic. i ur. D. Tolic Hamming
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