Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ170076-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent- Sørensen sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. K. Würsch Beschluss und Urteil vom 8. November 2017
i n Sachen
A._____, Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____, Beschwerdegegner
betreffend Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts der Mutter ge- mäss Art. 310 Abs. 1 ZGB und Unterbringung der Kinder beim Vater
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksrates Pfäffikon vom 12. September 2017 i.S. C., geb. tt.mm.2006, und D., geb. tt.mm.2009; VO.2017.22 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Pfäffikon)
Erwägungen: I. 1.1 Die Parteien sind die Eltern von C., geb. tt.mm.2006, und von D., geb. tt.mm.2009. Sie sind nicht miteinander verheiratet. Die Kinder ste- hen unter der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter. 1.2 Mit Entscheid der damals zuständigen Kindes- und Erwachsenenschut zbe- hörde Bezirke Winterthur und Andelfingen (nachfolgend KESB Winterthur und Andelfingen) vom 27. September 2013 wurde der Mutter nach einer Gefähr- dungsmeldung des Vaters und weiteren Abklärungen das Aufenthaltsbestim- mungsrecht über die Kinder C._____ und D._____ im Sinne einer superprovisori- schen Massnahme entzogen und die Kinder bei den Grosseltern väterlicherseits i n Wi nterthur platziert. Die Mutter hatte den Vorschlag, die Kinder für die Zeit bis zur Stabilisi erung i hrer persönlichen Krise vorübergehend beim Vater zu platzie- ren, nicht akzeptiert (BR-act. 4/4). Die KESB Wi nterthur und Andelfingen bestätig- te den Entscheid am 3. Oktober 2013 und errichtete für die Kinder gleichzeitig ei- ne Erzi ehungs- und Besuchsrechtsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB (BR-act. 4/5). Mit Entscheid vom 28. Mai 2015 ordnete sie eine sozialpäda- gogische Familienbegleitung an, welche in der Folge auf Antrag der Erziehungs- beiständin wiederholt verlängert wurde und bi s heute anhält. 1.3 Am 8. März 2016 beantragte die Mutter die Rückplatzierung der Kinder zu i hr . Sie lebte damals zusammen mit ihrem neuen Partner und Vater ihres im Feb- ruar 2016 geborenen dritten Kindes. In i hrer Stellungnahme vom 22. Juni 2016 beantragte die damalige Erziehungsbeiständin E._____ vom kjz F.____ die Wie- derherstellung des mütterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts sowie die Weiter- führung der sozialpädagogischen Familienbegleitung. Gleichzeitig solle die Mutter angewiesen werden, sich einer regelmässigen psychotherapeutischen Behand- lung zu unterzi ehen und sie, die Beiständin, solle die Befugnis erhalten, die medi- zinisch-therapeutischen Belange der Kinder zu regeln. Mit Entscheid vom 2. Au- gust 2016 stellte die KESB Winterthur und Andelfingen das Aufenthaltsbestim- mungsrecht der Mutter über die Kinder wieder her. Die Kinder kehrten, nachdem
sie sich am 24. Juni 2016 entsprechend geäussert hatten sowie mit dem Ei nver- ständni s des Vaters, zur Mutter zurück (KESB-act. 6). Die Erzi ehungs- wi e auch die Besuchsbeistandschaft wurden weitergeführt und mit Entscheid vom 4. Okto- ber 2016 von der KESB Bezirk Pfäffikon (nachfolgend KESB Pfäffikon) übernom- men. Mit der Erziehungsbeistandschaft wurde neu G., kjz H., manda- tiert, mit der Besuchsbeistandschaft I., kjz H. (KESB-act. 23). Die pä- dagogische und andragogisch, psychosoziale Begleitung der Kindseltern und der Kinder war seit dem 2. Dezember 2015 der J._____ GmbH i n Wi nterthur übertra- gen (vgl. u.a. Anhang KESB-act. 33). 1.4 In einem Zwischenbericht vom 13. Mai 2016 hatten die mit der Familie be- fassten Fachpersonen von J._____ (Sozialarbeiteri n und Sozialpädagogin) der Mutter eine mittlerweile intensive und erfreuliche Zusammenarbeit attestiert. Ob- wohl diese sehr motiviert sei, falle es ihr aber schwer, si ch an Abmachungen und Pläne zu halten. Hauptthema der Begleitung der Mutter seien Strukturierung und Verbindlichkeit, wozu auch Erziehungsthemen wie Umgang mit Medien, Hausauf- gaben, Taschengeld und Freizeitgestaltung gehörten. Es wurden eine langfristige Begleitung sowie bei allen Beteiligten intensive Interventionen empfohlen. Die von allen Erwachsenen beabsichtigte Rückplatzierung der Kinder zur Mutter wurde als realistisches Fernziel betrachtet (KESB-act. 7, Anhang). Gestützt auf diesen Be- ri cht und aufgrund ihrer Einschätzung beantragte die Erziehungsbeiständin am 22. Juni 2016 die Rückplatzierung der Kinder zur Mutter: dies, nachdem sie fest- gestellt hatte, dass die Grosseltern zwar den Kindern liebevoll zugetan sind, je- doch mit der Betreuung an ihre Belastungsgrenze stossen und nachdem die Fa- milienbegleiterinnen verschiedene Hinweise erhalten hatten, die auf eine auffälli- ge psychosexuelle Entwicklung der Kinder schliessen liessen. Obwohl sie die Rückplatzierung noch als etwas zu früh beurteilte, hielt die Erziehungsbeiständin diese unter Berücksichtigung der gesamten Umstände und in Abwägung der Vor- und Nachteile als die bessere Lösung. Gleichzeitig hielt sie fest, dass die lücken- lose, engmaschige sozialpädagogische Begleitung der Mutter und der Ki nder für das Gelingen der Rückplatzierung der Kinder unverzichtbar sei (KESB-act. 7/126). Diesem Antrag folgte die KESB Winterthur und Andelfingen mit dem er- wähnten Entschei d vom 2. August 2016.
1.5 Im Schlussbericht vom 24. November 2016 hielten die Sozialarbeiterin und die Sozialpädagogin fest, dass der Rückplatzierungsprozess kurzfristig und un- übersichtlich erfolgt sei und die Mutter sich nicht habe darauf einstellen können, obwohl sie sich sehr gefreut habe. Im Alltag habe sie bisher keine kontinuierliche Struktur erarbeiten können; sie erkenne dies als ein wichtiges Ziel, investiere viel Zeit und kooperiere auf motivierte Weise; dennoch gelinge es ihr selten, sich über längere Zeit an einem Ziel zu orientieren. Ihre Ruhelosigkeit übertrage sich auf al- le drei Kinder und den Familienalltag. Die sozialpädagogischen Interventionen waren aufgrund der unkoordinierten Rückplatzierung auf eine Minderung der De- stabilisierung fokussiert. Im Bericht wurde bei beiden Kindern ein nicht altersadä- quates sexualisiertes Verhalten festgestellt und es wurde eine Erweiterung der Zeitressourcen für die sozialpädagogische Arbeit empfohlen (KESB-act. 33, An- hang). Die Beiständin beantragte gestützt auf diesen Bericht am 22. Februar 2017 die Weiterführung und Intensivierung der Familienbegleitung für ein weiteres Jahr (KESB-act. 33 = KESB-act. 54 Anhang). Im Schluss-Rechenschaftsbericht des Besuchsbeistandes vom 13. Februar 2017 bestätigte dieser die Notwendigkeit der Besuchsbeistandschaft, da di e Planung von Ferien und Besuchen immer wieder Anlass zu Meinungsverschiedenheiten gäben. Der Wechsel der Kinder von den Grosseltern zur Mutter sei nicht rei- bungslos verlaufen und der Start für die Kinder schwierig gewesen. Die Mutter, die sich von ihrem Partner getrennt habe, bemühe sich aber, die Auflagen der KESB zu erfüllen und eine gute Mutter zu sein. Der Vater sehe die Kinder regel- mässig und habe zu den Kindern ein gutes Verhältnis (KESB-act. 57). Die Erzie- hungsbeiständin erneuerte i n i hrem Schluss-Rechensc haf tsbericht vom 31. Janu- ar 2017 ihre Feststellung, dass die Weiterführung einer engmaschigen sozialpä- dagogischen Familienbegleitung für den Aufbau eines stabilen Umfeldes und für verlässliche Strukturen unverzichtbar sei (KESB-act. 57). 1.6 In ei nem nächsten Zwischenbericht zuhanden der Erziehungsbeiständin vom 11. Juni 2017 stellten die Sozialarbeiterin und Sozialpädagogin die Entwick- lung eines grossen Misstrauens sowohl der Kinder wie auch der Mutter fest. Letz- tere verweigere die Zusammenarbeit zunehmend und bei den Kindern seien Ver-
schlechterungen in der Schulsituation feststellbar. Ausserdem wurden verschie- dene, als kindswohlgefährdend beurteilte Zustände aufgelistet (KESB-act. 58 An- hang). Gestützt auf diesen Zwischenbericht sowie aufgrund von negativen Rück- meldungen der Schule beantragte die Erziehungsbeiständin am 13. Juni 2017 den erneuten Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts der Mutter für die Kinder C._____ und D._____ sowie die Platzierung der Kinder beim Vater. Aufgrund der beobachteten starken psychischen Belastung der Mutter sei deren Verhalten nicht voraussehbar und das Risiko der Selbst- und Fremdgefährdung nicht aus- schliessbar. Es sei die Möglichkeit vorhanden, dass die Kindsmutter bei steigen- dem Druck die Kinder durch eine Platzierung im Ausland den Kindesschutzmass- nahmen zu entziehen versuche. Der Kindsvater stelle für die Kinder die einzige verlässliche Bezugsperson dar und die Kinder kennten aufgrund der früheren Platzierung diese Situation bereits. Gemäss Aussagen der sozialpädagogischen Familienbegleitung und des Kindsvaters wollten die Kinder erneut beim Vater wohnen (KESB-act. 58 = KESB-act. 59). In der Anhörung vom 4. Juli 2017 erklär- te der Vater, er sei mit der Rückplatzierung zur Mutter einverstanden gewesen, doch habe sich die Situation i nzwi schen verschlechtert . C._____ und D._____ hätten keine Entwicklungsfortschritte, sondern eher Rückschritte gemacht (KESB- act. 61). Die Mutter erklärte anlässlich der Anhörung vom 25. Juli 2017, dass sie auf keinen Fall einverstanden sei, dass die Kinder beim Vater wohnen. Sie halte es nicht aus, wenn ihr die Kinder wieder weggenommen würden. Die Rückmel- dungen der Familienbegleitung seien nicht aktuell. C._____ habe zwar Schwierig- keiten, aber bei D._____ sei alles ok. Sie, die Mutter, gebe sich sehr viel Mühe; sie sei auch zur weiteren Zusammenarbeit mit der Familienbegleitung bereit. Ei- gentlich sei geplant gewesen, mit den Kindern nach Spanien in die Ferien zu fah- ren, sie würde sie aber nie dort lassen. Vielmehr wolle sie, dass C._____ und D._____ nach den Sommerferien wieder in die Schule und den Hort gehen könn- ten (KESB-act. 70). Mit Schreiben vom 26. Juli 2017 teilte die KESB Pfäffikon der Mutter mit, dass für die Kinder eine Kindsvertretung bestellt werde (KESB- act. 72), mit Entscheid vom 28. Juli 2017 entzog sie der Mutter das Aufenthalts- bestimmungsrecht und ordnete für sie ein begleitetes Besuchsrecht einmal mo- natlich und nach Möglichkeit später 14-täglich an, da unklar sei, wie die Kinder
und auch di e Mutter mit der Platzierung umgehen könnten. Einer allfälligen Be- schwerde entzog die KESB die aufschiebende Wirkung (KESB-act. 78). Gleichen- tags ergingen verzweifelte E-Mails der Mutter an die KESB (KESB-act. 82 und 83). Gestützt auf die KESB-Akten (KESB-act. 71, 74, 76 und 77) ist davon auszu- gehen, dass die Kinder nach Ankunft am Flughafen Zürich aus ihren Ferien mit dem Vater bei diesem platziert wurden, wobei die Kriseninterventionsstelle zur Unterstützung eingeschaltet wurde. Der Mutter wurde der neue Wohnort des Va- ters nicht bekannt gegeben. 2. Gegen den Entscheid der KESB vom 28. Juli 2017 erhob die Mutter am 7. August 2017 Beschwerde (BR-act. 1). Sie beantragte die Rückübertragung der elterlichen Obhut über die Kinder auf sie und die umgehende Wiedererteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Mit Präsidialverfügung vom 11. August 2017 wies der Bezirksrat Pfäffikon den Antrag auf sofortige Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ab und er setzte der KESB Pfäffikon sowie dem Vater Frist zur Stellungnahme zu diesem prozessualen Antrag an (BR- act. 8). Die Stellungnahme der KESB Pfäffikon erging am 16. August 2017 (BR- act. 19). Die Kindesvertreterin äusserte sich mit Eingabe vom 1. September 2017 unaufgefordert (BR-act. 21 und 22/1-2), der Vater mit Eingabe vom 3. September 2017 (BR-act. 23). Alsdann bestätigte der Bezirksrat Pfäffikon mit Beschluss vom 12. September 2017 die Abweisung des Wiederherstellungsantrages und bestä- tigte den Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Ausserdem ge- währte er der Mutter die unentgeltliche Rechtspflege und bestellte ihr ihren Rechtsvertreter als unentgeltlichen Rechtsbeistand (BR-act. 26). Am 13. September 2017 nahm die KESB Pfäffikon in der Sache zur Beschwerde Stellung (BR-act. 32). Mit Präsidialverfügung vom 21. September 2017 wurden der Mutter die eingegangenen Stellungnahmen zur Einreichung einer Replik in- nert 30 Tagen zugestellt (BR-act. 37). 3. Am 19. September 2017 erhob die Mutter Beschwerde gegen den Entscheid des Bezirksrates vom 12. September 2017 (act. 2). Sie stellt die folgenden Anträ- ge:
"1. Es sei der Entscheid des Bezirksrates Pfäffikon (ZH) vom 14. (recte: 12.) September 2017 und die Sache zwecks Gewährung des rechtlichen Gehörs zur Neubeurteilung an den Be- zirksrat zurückzuweisen. 2. Eventualiter sei der Entscheid des Bezirksrates Pfäffikon (ZH) vom 14. (recte: 12.) Septem- ber 2017 aufzuheben und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 8% MWST zu Lasten des Beschwerde- gegners. Verfahrensantrag Es sei der Beschwerdeführeri n die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und es sei der Un- terzeichnete als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen."
Es wurden die Akten des Bezirksrates und der KESB Pfäffikon beigezogen (BR: act. 7/1 -37; KESB: act. 7/20/1-114, 7/23/115 - 124 und 7/33/125 - 131). 4. Mit Verfügung vom 22. September 2017 wurde dem Beschwerdegegner Frist zur Beantwortung der Beschwerde angesetzt (act. 8). Die Verfügung konnte dem Beschwerdegegner am 26. September 2017 zugestellt werden (act. 9), die Frist zur Erstattung der Beschwerdeantwort verstrich unbenützt. Nach Eingang einer ergänzenden Eingabe der Beschwerdeführerin vom 6. Oktober 2017 wurde mit Verfügung vom 16. Oktober 2017 dem Beschwerdegegner Gelegenheit zur Stellungnahme zu dieser neuen Eingabe gegeben und der Kindesvertreterin Frist angesetzt, um sich zur Beschwerde und der Ergänzung dazu zu äussern (act. 13). Die Verfügung konnte dem Beschwerdegegner am 20. Oktober 2017 zugestellt werden (act. 14/2), die Beschwerdeführerin und die Kindesvertreterin nahmen sie bereits am 18. Oktober 2017 entgegen (act. 14/1 und 14/3). Mit Eingabe vom 24. Oktober 2017 (hierorts eingegangen am 27. Oktober 2017, act. 17) bezog sich der Beschwerdegegner auf ein Schreiben vom 11. Oktober 2017 und verlangte die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und die Be- auftragung der von ihm genannten Anwaltskanzlei als unentgeltiche Rechtsvertre- tung sowie die Neuansetzung einer Frist für die Einreichung der Stellungnahme (act. 17). Mit Verfügung vom 27. Oktober 2017 wurde dem Beschwerdegegner die Frist zur Stellungnahme letztmals erstreckt und er wurde aufgefordert, seine Ei nkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzulegen (act. 19). Mit Eingabe vom 26. Oktober 2017 (Eingang 30. Oktober 2017) wies der Beschwer- degegner gegen ihn erhobene Vorwürfe zurück und teilte mit, dass er für diesen
Teil des Verfahrens keine Rechtsvertretung in Anspruch nehme (act. 21). Mit Ein- gabe vom 30. Oktober 2017 nahm die Kindesvertreterin Stellung (act. 22 und 23), die Stellungnahme wurden zusammen mit der Aktennotiz über den Besuch der Kindesvertreterin bei den Kindern den Parteien zur freigestellten Stellungnahme zugestellt (act. 24). Mit Eingabe vom 6. November 2017 hielt die Beschwerdefüh- rerin an ihren Anträgen fest (act. 27). Der Beschwerdegegner liess sich innert Fri st ni cht mehr vernehmen. Das Verfahren ist spruchreif. II. 1. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens bildet ein Entscheid des Bezirksra- tes Pfäffikon (vom 12. September 2017), mit welchem der Antrag der Beschwer- deführerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde gegen den Entscheid der KESB Pfäffikon vom 28. Juli 2017 abgewiesen wurde. Es handelt sich dabei um einen Zwischenentscheid im Rahmen des Beschwerde- verfahrens, in welchem die Beschwerdeführerin sich gegen den (erneuten) Ent- zug des Aufenthaltsbestimmungsrechts über ihre Kinder C._____ und D._____ und deren Platzierung beim Vater wehrt. Der Entscheid, mit welchem die auf- schiebende Wirkung entzogen wird, ist seiner Natur nach eine vorsorgliche Mass- nahme (i m Si nne ei ner Si cherungsmassnahme) und kann als Zwi schenentschei d mit gerichtlicher Beschwerde angefochten werden (Urteil 5A_569/2013 vom 18. November 2013 E. 2). 2. Gegen Entscheide des Bezirksrats ist das angerufene Obergericht zuständig (Art. 450f. ZGB i.V.m. § 64 Einführungsgesetz zum Kindes- und Erwachsenen- schutzrecht [EG KESR]), die Beschwerdeführerin ist vom angefochtenen Ent- scheid unmittelbar betroffen und ohne weiteres zur Beschwerde legitimiert (Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB). Die Beschwerde wurde schriftlich begründet und mit Anträgen versehen eingereicht und erging innert der zehntägigen Frist (BR- act. 26 und 27). Dem Eintreten auf die Beschwerde steht nichts entgegen.
benden Wirkung nicht gegeben seien (act. 2). In Kinderbelangen sei dies nur der Fall, wenn ohne Entzug Gefahr für das Kind drohe oder wenn aus anderen Grün- den die Dringlichkeit der Sache unter dem Aspekt des Kindeswohls den Entzug offensichtlich gebiete. Mangels konkreter Verdachtsmomente und blosser Be- hauptungen seitens der KESB bestehe weder eine Gefahr für die Kinder, noch ei- ne zeitliche Dringlichkeit, welche den Entzug der aufschiebenden Wirkung recht- fertigen würde. Es sei einleuchtend, dass die Beschwerdeführerin aufgrund des Entzugs verzweifelt sei und jede Hilfe in Anspruch nehme, die sie bekomme. Es sei ihr am 2. August 2016 das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die Kinder wieder erteilt worden; wenn es ihr nach knapp einem Jahr wieder entzogen werde, sei dies rechtsstaatlich bedenklich und dem Wohl der Kinder nicht dienlich. Die Kin- der hätten aufgrund behördlicher Massnahmen in den letzten vier Jahren vier Mal die Schule wechseln müssen; dass sie nun Defizite hätten und traumatisiert sei- en, sei nicht der Beschwerdeführerin anzulasten. Ausserdem bestätigten die ärzt- lichen Berichte vom 29. August 2017, dass C._____ und D._____ weder verwahr- lost, noch sonst unterernährt oder krank seien (act. 2). In der ergänzenden Einga- be äussert die Beschwerdeführerin sodann den Verdacht auf sexuellen Miss- brauch der Kinder durch den Beschwerdegegner oder den Grossvater und sie reicht unter Hinweis auf Art. 317 Abs. 1 ZPO eine schriftliche Auskunft der Psy- chotherapeutin der Beschwerdeführerin ein, worin diese einerseits zum Schluss kommt, dass der Verdacht auf sexuellen Missbrauch der Kinder durch den Be- schwerdeführer (recte wohl: Beschwerdegegner) oder den Grossvater bestehe und andererseits, dass die Beschwerdeführerin absolut fähig sei, für das Wohl der Kinder zu sorgen (act. 11 und 12). 5. Der Beschwerdegegner äusserte sich nicht zu den Vorbringen der Be- schwerdeführerin in der Beschwerde. In seinem Schreiben vom 26. Oktober 2017 zeigte er sich überzeugt, dass die Kinder bei ihm gut betreut seien und stabile und verlässliche Strukturen erlebten und er wehrte sich gegen den Vorwurf der sexu- ellen Ausbeutung; es sei ihm klar, dass die Kinder in keiner Weise mit pornogra- phischem Material in Kontakt kommen dürften (act. 21)
dass keine Kindesentführung drohe und sie in der Schweiz bleiben wolle. Des weiteren will sie das Schreiben von Frau Dr. K._____ (act. 12) anders verstanden wissen als dies die Kindesvertreterin schilderte und sie weist darauf hin, dass der Vorwurf des sexuellen Missbrauchs ursprünglich nicht von ihrer Seite gekommen sei und sich die Kindesvertreterin mit ihrer Darstellung, die Kinder zeigten kein sexualisiertes Verhalten in Widerspruch mit den vori nstanzli chen Akten (KESB- act. 54) setze. Es dürfe auch bezweifelt werden, dass es sich um einen einmali- gen Ausrutscher gehandelt habe, wenn C._____ auf dem Mobiltelefon des Be- schwerdegegners auf eine Internetseite mit sexuellem Inhalt gestossen sei, wie der Beschwerdegegner selbst dargestellt habe (act. 27). Auf die Vorbringen der Beteiligten ist nachstehend soweit für die Entscheidfindung erforderlich einzugehen. 8.1 Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Ge- hör. Aus dieser verfassungsmässigen Garantie folgt unter anderem das Recht ei- ner Partei , si ch i m Rahmen ei nes Geri chtsverfahrens zu den Stellungnahme n und Vernehmlassungen der anderen Verfahrensparteien, unteren Instanzen und wei- teren Stellen zu äussern (BGE 133 I 98 ff. E. 2.1 und E. 4.5). Das Äusserungs- recht steht einer Prozesspartei grundsätzli ch unabhängig davon zu, ob die einge- reichte Eingabe neue Tatsachen oder rechtliche Argumente enthält und ob sie im Einzelfall geeignet ist, den richterlichen Entscheid zu beeinflussen. Es ist Sache der Parteien und nicht des Gerichts zu beurteilen, ob eine neue Eingabe oder ein neues Beweismittel Bemerkungen erfordert (BGE 138 I 484 E. 2.1). Die Wahr- nehmung des Replikrechts setzt voraus, dass die fragliche Eingabe der Partei vor Erlass des Urteils zugestellt wird, damit sie sich darüber schlüssig werden kann, ob sie sich dazu äussern will (BGE 137 I 195 E. 2.3.1). Hierzu genügt es grund- sätzlich, den Parteien die Eingaben zur Informati on zuzustelle n (BGE 138 I 484 E. 2.4; 138 III 252 E. 2.2). In einem Verfahren, das den Erlass vorsorglicher Massnahmen zum Gegenstand hat, kommt Art. 29 Abs. 2 BV zuweilen ni cht di e gleiche Tragweite zu wie in einem Verfahren betreffend die Hauptsache. Insbe- sondere liegt es in der Natur von richterlichen Verfügungen bezüglich der auf- schiebenden Wirkung, dass sie rasch und ohne lange zusätzliche Erhebungen
getroffen werden müssen (Urteil 5A_569/2013 E. 2 unter Hinweis auf BGE 139 I 189 E. 3.3.). Auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat erkannt, dass gewisse Verfahrensgarantien nur in dem Mass Anwendung finden können, als es die Natur und der Zweck des Massnahmeverfahrens erlauben (Entscheid des EGMR Micallef gegen Malta vom 15. Oktober 2009 § 86). Unter Umständen kann der Gehörsanspruch bereits mit der Einreichung seines Antrags betreffend die aufschiebende Wirkung gewahrt sein (BGE 139 I 189 E. 3.3); dies kann aller- dings nicht genügen, wenn die Stellungnahme zur Beschwerde neue Elemente enthält, auf die sich die entscheidende Behörde alsdann abstützt (in diesem Sinn BGE 139 I 189 E. 3.5). Vorliegend hat der Bezirksrat nach Eingang der Beschwerde die Stellungnahmen zur Frage der aufschiebenden Wirkung vom Beschwerdegegner und von der KESB Pfäffikon eingeholt. Beide liessen sich vernehmen, die Kindesvertreterin rei chte zudem ihre Aktennotiz zu ihrem Besuch bei den Kindern ein, was im ange- fochtenen Entscheid ausführlich wiedergegeben ist (act. 6 S. 11 - 15). Auf telefo- nische Anfrage vom 14. September 2017 wurde dem Rechtsvertreter der Be- schwerdeführerin beschieden, dass ihm die Stellungnahmen zusammen mit der Vernehmlassung der Beschwerdeantwort zu einem späteren Zeitpunkt zugestellt würden und der Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen am 15. Septem- ber 2017 verschickt werde (BR-act. 34). Der angefochtene Entscheid, i n welchem sich die Vorinstanz auch auf die Vorbringen in den eingeholten Stellungnahmen stützt, erging damit ohne dass die Beschwerdeführerin Gelegenheit gehabt hätte, sich zu den Vorbringen zu äussern. Er verletzte damit den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin. 8.2 Der Gehörsanspruch ist formeller Natur; dessen Verletzung führt grundsätz- li ch zur Aufhebung des Entschei des und Rückwei sung der Sache. Ei ne ni cht be- sonders schwer wiegende Verletzung kann nach der Rechtsprechung indes als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Selbst bei einer schwer wiegenden Verletzung kann sodann von einer Rückweisung abgesehen werden, wenn und soweit die Rückweisung zu
einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnöti gen Verzögerungen führt, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wäre (BGE 133 I 201 E. 2.2, auf den in BGE 137 I 195 E. 2.3.2 verwiesen wird; BGE 127 IV 431 E. 3d/aa und BGE 132 V 387 E. 5.1). Auch der zweiten Beschwerdeinstanz kommt umfassende Prüfungsbefugni s zu und die Beschwerdeführerin hat sich in der Beschwerde ausdrücklich dazu ge- äussert, wie es sich verhalten solle, wenn von einer Rückweisung abgesehen wird. Zur Vermeidung eines formalistischen Leerlaufes und im Sinne einer beför- derlichen Behandlung der Beschwerde rechtfertigt es sich daher trotz nicht leich- ter Verletzung des Gehörsanspruchs der Beschwerdeführerin von ei ner Rückwei- sung abzusehen. 9.1 Im Anwendungsbereich von Art. 450c ZGB hat die Beschwerde grundsätz- li ch aufschi ebende Wi rkung. Wortlaut und Systematik des ZGB indizieren damit die Anwendbarkeit des Grundsatzes der aufschiebenden Wirkung auch im Be- reich der vorsorglichen Massnahmen (vgl. dazu ausführlich OGer PQ170049, Ur- teil vom 17. Juli 2017, E. II.1.1). Der Entzug der aufschiebenden Wirkung darf nur ausnahmsweise und im Einzelfall erfolgen und kommt nur bei Gefahr im Verzug in Frage (G EISER, BSK ZGB I, Art. 450c N 7; STE CK, in: Rosch/Büchler/Jakob, Er- wachsenenschutzrecht, Art. 450c N 4a). Dies ist in Kinderbelangen dann der Fall, wenn ohne Entzug der aufschiebenden Wirkung Gefahr für das Kind droht oder wenn andere Aspekte des Kindeswohls die Dringlichkeit gebieten. Allgemein vor- ausgesetzt für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen sind im Wesentlichen eine günstige Hauptsachenprognose, Dringlichkeit und die Wahrung der Verhält- nismässigkeit (vgl. A UER/MA RTI, in: BSK-ZGB I, 5. Aufl., Basel 2014, Art. 445 N 6 ff.; OGer PQ140011 vom 25. März 2014). Beim Verzicht auf die sofortige An- ordnung der Massnahme müsste ein erheblicher Nachteil drohen, den die Be- troffenen nicht selber oder anders als mit der Massnahme abzuwenden vermö- gen; mit der Bejahung dieser Voraussetzungen ist in aller Regel auch der Entzug der aufschiebenden Wirkung indiziert und zu rechtfertigen.
9.2 Die KESB Pfäffikon hielt den Entzug der aufschiebenden Wirkung der Be- schwerde für angezeigt, weil nicht auszuschliessen sei, dass die Mutter die Kinder ins Ausland bringe und sie dort belasse. Dies insbesondere deshalb, da ihre jün- gere Tochter L._____ aktuell bei deren Vater in Spanien sei und daher davon auszugehen sei, dass die Beschwerdeführerin dort über ein Beziehungsnetz ver- füge (act. 4/1 S. 4). Der Bezirksrat hielt im angefochtenen Entscheid fest, dass sowohl die Berichte der Beiständin und Familienbegleitung als auch die Erläute- rungen des Beschwerdegegners auf eine Kindeswohlgefährdung seitens der Be- schwerdeführerin hindeuteten. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wir- kung würde bedeuten, dass die Kinder wieder unter der Obhut der Mutter stehen würden. Ei n erneuter Wohnortswechsel vom Vater zur Mutter wäre sehr belastend und derzeit kaum vereinbar mit dem Kindeswohl. Zudem hätten sich beide Kinder gegenüber der Verfahrensbeiständin dahingehend geäussert, dass sie nicht wie- der bei der Mutter wohnen möchten. Angesichts der im Raum stehenden Kindes- wohlgefährdung, werde die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nicht als eine notwendige vorsorgliche Massnahme erachtet, weshalb der Antrag ab- zuweisen sei (act. 6 S. 17). 9.3 Die Beschwerdeführerin hält in der Beschwerde wie gesehen dafür, die Vor- aussetzungen für den Entzug der aufschiebenden Wirkung seien nicht gegeben. Der Beschwerdegegner weist darauf hin, dass es den Kindern gut gehe und die Kindesvertreterin bestätigt, dass die Kinder ruhiger geworden seien. Die Vorbrin- gen wurden vorstehend im Einzelnen dargelegt. 9.4.1 Wie dargetan begründet der Bezirksrat den Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht mit der Gefahr, dass die Beschwerdeführeri n di e Ki nder nach Spa- ni en verbri ngen könnte, wie dies noch die KESB Pfäffikon getan hat. Dies zu Recht, ergeben sich doch aufgrund der Akten keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerin die Kinder C._____ und D._____ nach Spanien verbrin- gen könnte. Aus dem Umstand, dass sich L., die weitere Tochter der Be- schwerdeführerin, derzeit in Spanien bei deren Vater aufhält, kann für die Kinder C. und D._____ nichts abgeleitet werden. Ob der Entzug der aufschieben-
den Wirkung durch die KESB Pfäffikon mit ebendieser Begründung rechtmässig gewesen war, wie der Bezirksrat feststellt, kann letztlich offen bleiben. 9.4.2 Zur Begründung der Kindswohlgefährdung verweist die Vorinstanz zu- nächst auf die Berichte der Beiständin und der Familienbegleitung wie auch auf die Erläuterungen des Beschwerdegegners, welche alle auf eine Kindswohlge- fährdung seitens der Beschwerdeführerin hinwiesen (act. 6 S. 17). Worum es sich dabei konkret handelt und worin die Dringlichkeit liegen soll, welche den Entzug der aufschiebenden Wirkung begründet, wird im angefochtenen Entscheid nicht begründet. Bei den Berichten der Beiständin und der Familienbegleitung handelt es sich um jene vom 11. bzw. 13. Juni 2017 (KESB-act. 59 mit Anhang = KESB- act. 58 mit Anhang). Im Zwischenbericht vom 11. Juni 2017 der mit der Familien- begleitung betrauten Fachpersonen (die sich seit Dezember 2015 mit der Familie befassen) äusserten sich diese dahingehend, dass die Mutter gegenüber J._____ ein grosses Misstrauen entwickelt habe. Obwohl sich J._____ gegen eine Rück- platzierung zur Mutter ausgesprochen habe, habe sie sich weiterhin teilweise auf eine Zusammenarbeit einlassen können, wobei der Fokus auf der Unterstützung der Mutter bei der Sicherung des Lebensunterhalts und der Strukturierung des All- tages gelegen habe. Auf die Bearbeitung von pädagogischen Themen habe sich die Mutter nicht einlassen können. In den letzten Monaten sei die Zusammenar- beit zunehmend verweigert worden mit der Begründung, sie wisse als Mutter am besten, was für ihre Kinder gut sei. Unterschiedliche Kooperationsangebote hät- ten nicht gefruchtet. Der Bericht listet sodann verschiedene kindswohlgefährden- de Zustände auf (emotionale Abwesenheit, fehlende Tagesstruktur, sexualisiertes Umfeld, inkronguentes Verhalten, latentes Aggressionspotential, Instrumentalisie- rung der Kinder u.a.m. bis zur einseitigen Ernährung und mangelnden Hygiene). Empfohlen wird zum Schutz der Kinder eine baldige Platzierung. Es sei möglich, dass die Mutter bei steigendem Druck die Kinder ins Ausland verbringe, deren Verhalten sei nicht voraussehbar und das Risiko der Selbst- und Fremdgefähr- dung ni cht ausschli essbar. Im Antrag der Beiständin vom 13. Juni 2017 werden negative Rückmeldungen von der Schule aufgelistet und der Kindsvater zitiert, welcher ebenfalls eine Verschlechterung der Situation festgestellt habe. Noch i m Schlussbericht der Beiständin vom 31. Januar 2017 war als sehr positiv beurteilt
worden, dass die sozialpädagogische Familienbegleitung den Zugang zum ge- samten Familiensystem gefunden habe und die (als unerlässlich und notwendig beurteilte) Unterstützung akzeptiert werde. Insbesondere das Vertrauensverhält- nis, welches die Mutter zur Familienbegleiterin habe aufbauen können, sei von grossem Wert für den weiteren Verlauf und begrüsst wurde auch die individuelle psychotherapeutische Begleitung der Mutter und auch der Tochter D._____ sowie die Unterstützung von C._____ durch den Schulsozialarbeiter. Betont wurde die Bedeutung der Weiterführung einer engmaschigen sozialpädagogischen Famili- enbeglei tung i n Ergänzung zu ei nzeltherapeuti sche n Massnahmen, um für C._____ und D._____ am neuen Ort ein stabiles Umfeld und verlässliche Struktu- ren zu schaffen (KESB-act.57 Anhang). Die Mutter war am 20. Januar 2017 über den Bericht informiert worden, am 13. Juni 2017 wurde dieser von der KESB Pfäf- fikon genehmigt (KESB-act. 57). Ob die neuen Berichte mit Blick auf das Kindeswohl die sofortige Umplatzierung der Kinder zum Vater, wie sie mit dem Entscheid über den Entzug der aufschie- benden Wirkung der Beschwerde erfolgte, rechtfertigte bzw. diese Massnahme durch das Kindeswohl geboten war, wie dies die Vorinstanz annahm, erscheint als fraglich. Dies auch unter Berücksi chti gung der Tatsache, dass die Kinder in der Vergangenheit bereits mit mehreren Wohnortswechseln konfrontiert waren und erst im August 2016 zur Mutter zurückgekehrt waren – damals aus Sicht der damaligen Erziehungsbeiständin allerdings etwas zu früh wegen der bereits da- mals festgestellten Defizite bei der Mutter. Die Rückplatzierung zur Mutter wurde damals unter Abwägung der Vor- und Nachteile dennoch angeordnet, weil ver- schiedene Hinweise auf eine auffällige psychosexuelle Entwicklung der Kinder eingingen und der Verdacht auf mögliche Übergriffe im System der Pflegefamilie bestand (KESB-act. 7/126). Die aufgrund der Berichte der Familienbegleitung und der Erziehungsbeiständin sowie nach Ansicht des Beschwerdegegners eingetretene negative Entwicklung führte zur Umplatzierung zum Vater, welche nach Anhörung der Parteien (KESB- act. 61 und 70) letztlich verdeckt erfolgte, was dann auch zu den verzweifelten E-Mails der Beschwerdeführeri n geführt hatte (KESB-act 82 und 83). Ob die in
den Berichten geschilderte Entwicklung eine sofortige Umplatzierung als notwen- dig erscheinen liess, hatte die KESB in Ausübung ihres pflichtgemässen Ermes- sens zu entscheiden. Wenn auch die Berichte Gefährdungsmomente aufführen, bleibt dabei fraglich, ob nicht auch mit weiteren stützenden Massnahmen im Rahmen der bereits laufenden Schutzmassnahmen hätte hinreichend Abhilfe ge- schaffen werden können; dies insbesondere auch mit Rücksicht auf die zuvor be- reits erfolgten mehreren Wohnsitzwechsel der Kinder. Letztlich kann dies offen bleiben. 9.4.3 Im Hinblick auf die Platzierung beim Vater war ei ne Kindesvertreterin be- stellt (KESB-act. 72 - 74) worden, welche die Kinder ein erstes Mal am 17. August 2017 besuchte. Die Kinder seien damals noch verunsichert gewesen, hätten aber beide geäussert, beim Vater bleiben zu wollen. Die Kindesvertreterin hielt fest, dass es den Kindern gut gehe (KESB-act. 127 = BR-act. 33/127). Am 17. Oktober 2017 besuchte die Kindesvertreterin die Kinder ein zweites Mal. Die Kindesvertre- terin weist darauf hin (act. 22), dass D._____ noch gleichbleibend am liebsten bei der Grossmutter väterlicherseits wohnen möchte bzw. wenn das nicht möglich sei, beim Vater und nicht bei der Mutter. C._____ drücke sich so aus, dass es etwa gleich sei ob bei Vater oder Mutter. Die Kinder hätten insgesamt viel ruhiger und sicherer und am neuen Wohnort "angekommen" gewirkt. Das Verhältnis unter den Geschwistern wie auch zum Vater und dessen Ehefrau sei gut; es hätten keine Auffälligkeiten festgestellt werden können (act. 22). Auch wenn nach dem Gesagten der Entzug der aufschiebenden Wirkung der Be- schwerde durch die Vorinstanz in Frage gestellt werden kann, steht heute nach der jüngsten fakti schen Entwi cklung das Kindeswohl einer Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung entgegen. Diese würde die erneute Rückplatzierung zur Mutter bedeuten und damit eine neuerliche Umplatzierung der Kinder, das heisst einen erneuten Wohnorts- und Schulwechsel. D i e Massnahme hätte Geltung für die Dauer des Rechtsmittelverfahrens, wäre damit bei offenem Ausgang des Ver- fahrens von vornherein zeitlich beschränkt. Die Kinder kämen zwar in ein bekann- tes Umfeld zurück, die in den Berichten geäusserten und im Verfahren noch ver- tieft zu prüfenden Bedenken gegenüber der Obhut bei der Mutter blieben vorhan-
den. Ei n erneuter Wechsel der Kinder zur Mutter bedeutete für die Kinder auch deshalb eine zusätzliche Belastung, weil sie sich wiederholt dagegen ausgespro- chen hatten. Selbst wenn hinsichtlich der erteilten aufschiebenden Wirkung Fra- gen offen bleiben, ist aus all diesen Gründen heute auf die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde zu verzi chten. Die Beschwerde ist ent- sprechend abzuweisen. III. 1. Nach dem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin und sie würde entsprechend kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 450f ZGB i.V.m. Art. 106 ZPO). Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich indes, dass ihr Einwand der Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz berechtigt war. Die Kosten des Verfahrens sind ihr daher zur Hälfte aufzuerlegen. Im Übri- gen sind sie auf die Gerichtskasse zu nehmen, da der Beschwerdegegner im Be- schwerdeverfahren keine Anträge gestellt hat. Die Kosten der Kindesvertretung sind den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen. Der Beschwerdegegner hat zwar keine Anträge gestellt, sich aber doch auch am Verfahren beteiligt. 2. Die Beschwerdeführerin stellt auch im zweitinstanzlichen Beschwerdever- fahren das Gesuch um Gewährung der umfassenden unentgeltlichen Rechtspfle- ge (act. 2 S. 2). Die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 117 ff. ZPO erscheinen ohne weiteres als erfüllt: Die Beschwerdeführerin wird von ihrer Wohngemeinde mit monatlich CHF 1'676.– unterstützt (act. 3/8) und hat als bedürftig zu gelten. Ihre Beschwerde ist sodann – auch wenn den Anträgen ni cht gefolgt werden kann – ni cht als aussichtslos im Sinne von Art. 117 Abs. 1 lit. b ZPO zu qualifizieren und es ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin auf eine rechtskundige Vertretung angewiesen ist, zumal sich insbesondere auch prozessuale Fragen stellten, die sich ei nem juri sti- schen Laien nicht ohne weiteres erschliessen. Es ist ihr deshalb ihr Rechtsvertre- ter als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Beschwerdeverfahren zu bestellen. Über dessen Entschädigung wird in einem separaten Beschluss zu befinden sein. Der Anteil der der Beschwerdeführerin aufzuerlegenden Kosten (inkl. diejenigen der Kindesvertretung) sind daher einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.
Dabei ist die Beschwerdeführerin darauf hinzuweisen, dass sie zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 123 ZPO). Der unentgeltliche Rechtsbeistand der Beschwerdeführerin sowie die Kindesvertreterin sind mit se- paratem Beschluss zu entschädigen. Der Beschwerdegegner hat zwar mit Eingabe vom 24. Oktober 2017 die Bewilli- gung der unentgeltlichen Rechtspflege und die Beauftragung eines Rechtsvertre- ters verlangt (act. 17), auf die Fristansetzung vom 27. Oktober 2017, seine Ein- kommens- und Vermögensverhältnisse sowie auch seine Lebenskosten darzule- gen (act. 19) aber nicht reagiert. Mit Schreiben vom 26. Oktober 2017 hatte er mitgeteilt, dass er nach Prüfung der rechtlichen Situation für das Verfahren keine Rechtsvertretung in Anspruch nehme (act. 21). Damit blieb sein Gesuch um Ge- währung der unentgeltli che n Rechtspflege unbegründet und ist abzuweisen. Da- mit bleibt es bei der Kostenauflage der hälftigen Kindesvertretungskosten an den Beschwerdegegner. Das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsver- treters ist als zurückgezogen zu beurteilen, was vorzumerken ist. Im Übrigen sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen. Es wird beschlossen: 1. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltli- che Rechtspflege bewilligt. 2. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren in der Person ih- res Rechtsvertreters, Rechtsanwalt Dr. X._____, ei n unentgeltli cher Rechts- beistand bestellt. 3. Die Nachzahlungspflicht der Beschwerdeführerin gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 4. Das Gesuch des Beschwerdegegners um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.
Es wird vorgemerkt, dass der Beschwerdegegner sein Gesuch um Bestel- lung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters für das Beschwerdeverfahren zurückgezogen hat. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit dem nachstehenden Erkenntni s. und erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen 2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 800.-- . 3. Die Gerichtskosten (mit Ausnahme der Kindesvertretung) werden der Be- schwerdeführerin zur Hälfte auferlegt und im Übrigen auf die Gerichtskasse genommen. Der Kostenanteil der Beschwerdeführerin wird infolge der ihr gewährten un- entgeltlichen Rechtspflege aber einstweilen auf die Gerichtskasse genom- men. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 4. Die Kosten der Kindervertretung werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt; der Anteil der Beschwerdeführerin wird einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 5. Über die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsvertreters und der Kin- desvertreterin wird mit separatem Beschluss entschieden. Im Übrigen wer- den keine Entschädigungen zugesprochen. 6. Schri ftli che Mi ttei lung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Bei- lage eines Doppels von act. 27 und 28, an die Kindesvertreterin unter Bei la- ge einer Kopie von act. 21 und eines Doppels von act. 27 und 28, die Kin- des- und Erwachsenenschut zbe hörde Pfäffikon, sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Pfäffikon, je gegen Empfangs- schei n.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
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