Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ170067-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichterin lic. i ur. R. Bantli Keller sowie Gerichts- schreiberin MLaw N. Seebacher Urteil vom 20. September 2017
i n Sachen
A._____, Beschwerdeführerin
betreffend unentgeltliche Rechtspflege
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksrates Hinwil vom 22. Au- gust 2017 i.S. B.____, geb. tt.mm2009; VO.2017.16 (Kindes- und Erwachse- nenschutzbehörde Hinwil)
Erwägungen: 1. - 1.1 A._____ ist die Mutter von B.____ (geboren am tt.mm 2009) sowie von C., einem älteren Halbbruder von B.. Vater von B. ist D.. Die Eltern von B.____ lebten als Paar von Mai 2009 bis Oktober 2011 zusammen. Seit Januar 2012 lebt A._____ mit i hrem heuti gen Ehemann E._____ zusammen, der damals aus den USA zu ihr gezogen war. D._____ lebt seit Frühling 2015 mit ei ner neuen Partneri n zusammen. Im Juli 2014 stellte D._____ bei der Kindes- und Erwachsenenschut zbehör- de Bezirk Hinwil (fortan: KESB) den Antrag auf das gemeinsame Sorgerecht für B.. Die KESB führte ein ausgedehntes Verfahren durch, das seinen Ab- schluss mit dem Entscheid vom 16. Mai 2017 fand (vgl. act. 7/2). Während dieses Verfahrens, nämli ch im Oktober 2015, übersiedelte das Ehepaar A.E. zusammen mit den Kindern in die USA. In ihrem Entscheid vom 16. Mai 2017 ordnete die KESB einen "Long Dis- tance Parenting Plan" an (vgl. a.a.O., S. 23 f.), stellte dabei B. unter die ge- meinsame elterliche Sorge von Mutter und Vater und traf Regelungen zur Infor- mation und Betreuung sowie zum persönlichen Verkehr von Vater und Sohn (Be- suchsrecht, Skypekontakte). 1.2 Gegen diesen Entscheid der KESB liess A._____ durch ihre damalige Rechtsvertreterin beim Bezirksrat Hinwil Beschwerde erheben (vgl. act. 7/1). Zu- gleich liess sie den Antrag auf Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege stel- len (Befreiung von Gerichtskosten sowie Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes; vgl. a.a.O., S. 3). Der Bezirksrat erachtete die Gesuchstellung als ungenügend und setzte A._____ am 28. Juni 2017 Fri st an, um i hr Gesuch zu substanzieren und zu belegen. A._____ liess dem eine Eingabe vom 2. August 2017 samt Beilagen folgen (vgl. act. 7/12 f.). Mit Beschluss vom 22. August 2017 wies der Bezirksrat Hinwil das Gesuch von A._____ ab (vgl. act. 6 [= act. 7/16]). Als Rechtsmittel belehrte er die Beschwerde an das Obergericht des Kantons Zü- ri ch innert 10 Tagen.
1.3 Der Beschluss vom 22. August 2017 wurde am 23. August 2017 versandt (vgl. act. 6 S. 8) und am 24. August 2017 zugestellt (vgl. Zustellbescheinigung im An- hang von act. 6). Mit Eingabe vom 31. August 2017 (act. 7/17 = act. 3), die der Post am Montag, 4. September 2017 übergeben wurde (vgl. Couvert zu act. 7/17), wandte sich A._____ an den Bezirksrat und beschwerte sich bei die- sem über den Beschluss vom 22. August 2017. Zugleich teilte sie dem Bezirksrat ein Zustelldomizil in der Schweiz mit. Der Bezirksrat betrachtete diese Eingabe als fristgerechte, aber versehent- lich bei ihm erhobene Beschwerde und leitete sie daher mit Schreiben vom 6. September 2017 an die Kammer als der zur Behandlung von Beschwerden zu- ständigen Instanz weiter (act. 2). Das Schreiben ging am 8. September 2017 bei der Kammer ein. In der Folge wurden die Akten des Bezirksrates beigezogen (vgl. act. 4 und act. 7). Das Verfahren ist spruchrei f. 2. - 2.1 Der Bezirksrat ist in Angelegenheiten des Kindes- und Erwachsenen- schutzrechts im Kanton Zürich erste gerichtliche Beschwerdeinstanz i.S. der Art. 450 ff. ZGB. Für sein Verfahren gelten die Vorschriften des EG KESR (ins- bes. die §§ 63, 65 ff. EG KESR) und es sind – soweit das EG KESR etwas nicht regelt – ergänzend die Vorschriften des GOG sowie der ZPO als kantonales Recht zu beachten (vgl. § 40 EG KESR und dazu ebenfalls Art. 450f ZGB). Als gerichtliche Beschwerdeinstanz hat der Bezirksrat auch über Gesuche um unent- geltliche Rechtspflege zu befinden, die ihm unterbreitet werden. Es gelten dann aufgrund des Verweises in § 40 Abs. 3 EG KESR die Bestimmungen der Art. 117 ff. ZPO. Das Verfahren für die Behandlung des Gesuches durch den Be- zirksrat ist daher summarisch (vgl. Art. 119 Abs. 3 ZPO), die Gegenpartei ist da- bei ni cht anzuhören, zu berücksichtigen sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der Gesuchstellung , und es ist der Entschei d über das Gesuch gemäss Art. 121 ZPO i.V.m. § 40 Abs. 3 EG KESR mit einer Beschwerde i.S. der Art. 319 ff. ZPO anzu- fechten, und zwar innert 10 Tagen (vgl. Art. 321 Abs. 2 ZPO) beim Obergericht des Kantons Zürich. Der Bezirksrat hat in seinem Entscheid das zutreffende Rechtsmittel belehrt. Zutreffend ist ebenso seine Beurteilung der Eingabe von A._____ vom 31. August 2017 als rechtzeitig erhobene, aber versehentlich an die Vor-instanz gerichtete
Beschwerde; korrekt ist daher deren Weiterleitung an die Kammer (vgl. auch BGE 140 III 636, dort. insbes. E. 3.7: eine rechtzeitige versehentliche Einreichung der Beschwerde beim iudex a quo schadet dem Rechtsmittelkläger nicht). Die Einga- be von A._____ (fortan: die Beschwerdeführerin) ist daher von der Kammer als rechtzeitig erhobene Beschwerde entgegenzunehme n. 2.2 - 2.2.1 Mit der Beschwerde gegen einen Entscheid über ein Gesuch um un- entgeltliche Rechtspflege können im Wesentlichen eine unri chti ge Rechtsanwen- dung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (vgl. Art. 326 Abs. 1 ZPO). Von der Beschwerde führenden Partei ist daher in der Be- schwerdeschrift im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochte- ne Entscheid unrichtig sei und inwiefern er abgeändert werden sollte (Begrün- dungslast). Sie muss sich dabei mit den Erwägungen des vorinstanzlichen Ent- scheids auseinandersetzen; ein blosser Verweis auf die Vorakten genügt nicht. An die Begründung des Rechtsmittels werden bei Laien allerdings bloss minimale Anforderungen gestellt. Es muss jedoch wenigstens rudimentär dargelegt und da- bei eindeutig erkennbar sein, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid nach Auffassung der Beschwerde führenden Partei leidet. Wird von der Be- schwerde führenden Partei eine genügende Beanstandung vorgebracht, so wen- det die Rechtsmittelinstanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und prüft sämtliche Mängel frei und uneingeschränkt – sie ist weder an die Argumente der Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheides gebun- den. Mit der Beschwerde ist zudem ei n Antrag dazu zu stellen, wie die Rechtsmit- telinstanz zu entscheiden habe (Antragserfordernis). Der Antrag hat dabei grund- sätzlich so bestimmt zu sein, dass er im Falle der Gutheissung unverändert zum Dispositiv erhoben werden kann; er muss hingegen nicht formell bzw. ausdrück- lich gestellt werden, jedenfalls nicht bei Laien als Rechtsmittelklägern – es genügt dann, dass wenigstens aus der Begründung des Rechtsmittels klar hervorgeht, in welchem Sinn der angefochtene Entscheid nach Auffassung des Rechtsmittelklä-
gers genau abgeändert werden soll. Fehlt ein solcher auch bloss sinngemässer Antrag, ist auf die Beschwerde ebenfalls ni cht ei nzutreten. 2.2.2 Die Beschwerdeschrift (act. 3 = act. 7/17 [Original]) enthält eine Begründung und einen Antrag. Die Beschwerdeführerin wünscht die Aufhebung des bezirksrät- lichen Beschlusses und die Gutheissung ihres Gesuches (vgl. act. 3 S. 1). Einem Eintreten steht daher nichts entgegen. Die Beschwerdeführerin hat mit der Beschwerdeschrift zum Beleg ihrer Be- schwerdebegründung diverse Unterlagen eingereicht (act. 7/19/2-8), die sie dem Bezirksrat zur Begründung ihres Gesuches nicht eingereicht hatte (vgl. dazu act. 7/3/3-9 und act. 13/1-7). Es handelt sich bei diesen Belegen somit um neue Beweismittel, die im Beschwerdeverfahren (wie eben erwähnt) ausgeschlossen sind und daher im Folgenden unberücksichtigt zu bleiben haben. Dasselbe gilt grundsätzli ch ebenso für die Tatsachenbehauptungen in der Beschwerdeschrift, die durch die neuen Belege gestützt werden sollen, soweit diese Behauptungen i n der Begründung des Gesuches in den act. 7/1 (da S. 3 und S. 19 ff.) und 7/12 dem Bezirksrat ni cht schon vorgetragen wurden. D arauf wi rd noch zurückzukom- men sei n. 3. - 3.1 Die Beschwerdeführerin hat ihr Gesuch dem Bezirksrat gegenüber in act. 7/1 ab S. 19 begründet und dazu auch Unterlagen eingereicht (vgl. 7/3/3-9). In act. 7/12 brachte sie einige ergänzende Ausführungen an und verwi es ansons- ten auf die zugleich eingereichten Unterlagen (act. 13/1-7). In der Begründung ih- res Gesuches errechnete sie einen monatlichen Bedarf von Fr. 3'370.- (vgl. act. 7/1 S. 19) und äusserte sich zum Vermögen (vgl. a.a.O., S. 20 f.). Sodann legte sie dar, sie verfüge über kein Erwerbseinkommen (a.a.O., S. 19), äusserte sich zu wei teren Ei nkünften und zum Ei nkommen usw. i hres Ehemannes ni cht. Erst nach Aufforderung des Bezirksrates trug sie dazu noch etwas vor und er- wähnte dabei insbesondere, sie bezahle der AHV monatli ch freiwillig den Betrag von Fr. 900.- ein (vgl. act. 7/12 S. 1). Der Bezirksrat erwog in seinem Beschluss vorab, die Beschwerdeführerin sei verheiratet und lebe mit ihrem Mann und ihren Kindern zusammen. Es habe die familienrechtliche Beistandspflicht Vorrang vor dem Institut der unentgeltlichen
Rechtspflege; bei der Beurteilung der Mittellosigkeit i.S. des Art. 117 ZPO sei da- her das Einkommen der Ehegatten deren Bedarf gegenüberzustellen und das Vermögen beider zu berücksichtigen (vgl. act. 6 S. 3/4). Gestützt auf die Angaben der Beschwerdeführerin und die ihm dazu vorgelegten Unterlagen errechnete er einen monatlichen Bedarf der Beschwerdeführerin, ihres Mannes sowie der Kin- der von rund Fr. 3'985.- (act. 6 S. 6) und ein der Beschwerdeführerin und ihrem Mann anrechenbares monatliches Ei nkommen von rund Fr. 5'434.- (ohne Kin- derunterhaltsbeiträge) bzw. von rund Fr. 7'000.- (a.a.O. S. 4 f.). Zudem stellte er Überlegungen zum Vermögen an (vgl. a.a.O., S. 5). Und er kam zu m Ergebnis, der Familie der Beschwerdeführerin verblieben aus dem laufenden Einkommen rund Fr. 3'000.- pro Monat zur Finanzierung des Verfahrens, weshalb eine Mittel- losigkeit i.S. des Art. 117 ZPO nicht gegeben sei (vgl. a.a.O., S. 7). 3.2 Die Beschwerdeführerin wirft dem Bezirksrat "grobe Schrift-Fehler" vor und macht weiter i m Wesentli chen geltend, es seien "Unterlagen 'übersehen' worden" (vgl. act. 3 S. 1), es seien mehrere Fehler vorhanden gemäss den einst einge- reichten Unterlagen und "den hier angefügten Beweisen" (vgl. a.a.O., S. 2). Sie habe weder einen monatlichen Überschuss von Fr. 3'000.-, noch bestehe eine "geduldete Limite von CHF 10,000.00 auf" ihrem Konto, noch bezahle sie "angeb- lich CHF 900.00 monatlich" (a.a.O.). Die Angaben ihrer Rechtsvertreterin, sie zah- le monatlich Fr. 900.- freiwillig in die AHV ein, seien falsch gewesen; sie bezahle Fr. 900.- im Jahr (vgl. a.a.O., S. 1). Ihr Ehemann verdiene zudem wesentlich we- niger als der Bezirksrat angenommen habe und sei verschuldet (a.a.O.). Das Haus koste sie zudem monatlich Fr. 1'334.-- (vgl. a.a.O., S. 1/2). Die Beschwerdeführerin macht damit ausschliesslich geltend, der Bezirksrat habe den für die Beurteilung des Gesuches massgeblichen Sachverhalt (offen- sichtlich) falsch festgestellt. Sie beanstandet hingegen die Rechtsauffassung des Bezirksrates ni cht, massgeblich seien wegen des Vorrangs der familienrechtli- chen Beistandspflicht die Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Familie bzw. Ehegatten und hierbei auch die aus den laufenden Einkünften während der mutmasslichen Verfahrensdauer zur Verfügung stehenden freien Mittel.
3.3 Was die Beschwerdeführerin mit der geduldeten Limite von Fr. 10'000.- genau meint, kann hier offen gelassen werden, weil eine solche Limite für die Abweisung ihres Gesuches unmassgeblich war. Abgestellt wurde einzig – wie gesehen – auf den ihr monatlich nach der Rechnung des Bezirksrates zur Verfügung stehenden Betrag. Soweit die Beschwerdeführerin weiter geltend macht, sie zahle an die AHV nicht freiwillig pro Monat Fr. 900.-, widerspricht sie dem Sachverhalt, den ih- re Rechtsvertreterin dem Bezirksrat gegenüber ausdrücklich vorgetragen hatte (vgl. act. 7/12 S. 1). Stellte der Bezirksrat auf die ihm vorgetragenen Angaben ab, indem er davon ausging, die Beschwerdeführerin leiste monatlich einen solchen Betrag an die AHV, dann ist das nicht zu beanstanden, zumal aufgrund der ihm vorgelegten Unterlagen keine Anhaltspunkte dafür gegeben waren, dass diese Angaben falsch sein könnten. Deshalb liegt auch kei ne offensi chtli ch falsche Sachverhaltsfeststellung vor. Bringt die Beschwerdeführerin heute vor, sie bezah- le Fr. 900.- im Jahr (vgl. a.a.O., S. 1), so ist das neu, und bleibt insofern ebenso unbeachtlich (vgl. vorn Erw. 2.2.1) wie die Urkunde, die sie zum Beleg dazu ein- gereicht hat (vgl. act. 7/19/2). Diese belegt im Übrigen ohnehin keine Zahlungen und äussert si ch auch ni cht zu den Ei nkommensverhältni sse n der Beschwerde- führeri n. Neu si nd – und daher unbeachtlich bleiben – ebenso die Behauptung der Beschwerdeführerin, die Hauskosten betrügen "jeden Monat 1334.00", und der dazu eingereichte Beleg (vgl. act. 7/19/3). Nicht dargetan ist damit zudem, inwie- fern die Feststellungen des Bezirksrates, im Jahr 2016 hätten die geleisteten Hy- pothekarzi nsen i nsgesamt USD 5'382.43 betragen, was monatlichen Leistungen von USD 448.55 entspreche (vgl. act. 6 S. 6), offensichtlich unrichtig sind. Es er- übrigt sich daher an sich der Hinweis, dass der dem Bezirksrat von der Anwältin der Beschwerdeführerin vorgetragene Sachverhalt (vgl. act. 7/1 S. 19 und 20), auch soweit er sich auf Unterlagen bezog (act. 7/3/4), unklar und unerläutert blieb (und darüber hi naus auch keine aktuellen monatlichen Hypothekarzinsleistungen von wenigstens USD 1'285.05 zu belegen vermag, wie die Beschwerdeführerin dem Bezirksrat hatte vortragen lassen, denn die schlecht leserliche Kopie bezieht sich auf ei nen Abrechnungszei tra um [Billing cycle] vom 2. August 2017 bis zum 3. Oktober 2017).
Die Beschwerdeführerin hat dem Bezirksrat gegenüber durch i hre Rechts- vertreterin kei ne näheren Angaben zum Einkommen des Ehemannes vorgetragen (vgl. act. 7/1 S. 19 ff. und act. 7/12). Sie hat lediglich Unterlagen dazu eingereicht, nämli ch act. 7/13/1 und act. 7/13/3-4, die zudem ebenso unerörtert blieben wie die Einkommensverhältnisse des Ehemannes selbst (vgl. act. 7/12). Daraus lässt sich kei n einigermassen verlässliches Bild zu den Einkommensverhältnissen ge- winnen, das den Anforderungen des glaubhaft Machens genügt, wie sie im sum- marischen Verfahren gemäss Art. 119 Abs. 2, erster Satz, und Abs. 3, erster Satz, ZPO gelten. Die Einkommensverhältnisse des Ehemannes blieben daher im be- zirksrätlichen Verfahren unsubstanzi ert, was bereits für sich allein zu r Abweisung des Gesuches genügt, also zu dem Ergebnis führt, zu dem der Bezirksrat gelang- te. Erst mit der Beschwerde äussert sich die Beschwerdeführerin zum Einkom- men ihres Gatten (vgl. act. 3 S. 1), was indessen wiederum ebenso unbeachtli ch zu bleiben hat wie das, was die Beschwerdeführerin an Unterlagen neu einge- reicht hat (vgl. vorn Erw. 2.2.1). Eine offensichtlich falsche Sachverhaltsfeststel- lung des Bezirksrates ist somit ebenfalls i n di esem Punkt nicht dargetan. Die Be- schwerde ist damit unbegründet. Bei diesem Ergebnis ist es müssig darauf hinzuweisen, dass die fehlende Sachdarstellung der Beschwerdeführerin gegenüber dem Bezirksrat zu den Ein- kommensverhältni sse n i hres Ehemannes einerseits und die dazu eingereichten, aber unerörtert gebliebenen, bloss Punktuelles zeigenden Unterlagen anderseits Raum für mehrere Interpretationen zuliessen; von diesen erschiene die Annahme, der Ehemann erziele Einkommen sowohl aus selbständiger Erwerbstätigkeit wie auch als Angestellter, ni cht unplausibel und könnte deswegen weder als offen- sichtlich falsch noch als abwegig usf. gewertet werden. Dem verschliesst sich die Beschwerdeführerin zu Recht nicht, wenn sie in der Beschwerde ausführt, es schei ne Verwi rrung darüber zu geben, was i hren Mann und dessen Ei nnahmen und Ausgaben betreffe (vgl. act. 3 S. 1). Sie übersieht jedoch, dass es einzig i hr e Sache gewesen wäre bzw. die ihrer Rechtsvertreterin, dem Bezirksrat die Ein- kommensverhältnisse ihres Mannes usf. nachvollziehbar vorzutragen. Das hat sie
– wie gesehen – trotz Aufforderung des Bezirksrates allerdings gerade unterlas- sen. 3.4 Auch sonst fi nden si ch i n act. 3 keine Beanstandungen, aus denen sich offen- sichtlich falsche Sachverhaltsfeststellungen des Bezirksrates ergeben, und/oder ei ne unri chti ge Rechtsanwendung . Insbesondere wird nicht näher dargetan, wel- che der ihm vorgelegten Unterlagen der Bezirksrat i m Ei nzelnen übersehen ha- ben soll und i nwi efern er deswegen zu offensichtlich falschen Sachverhaltsfest- stellungen gelangte. Zutreffend ist im Übrigen, um selbst das zu erwähnen, die Auffassung des Bezirksrates, die Mittellosigkeit i.S. des Art. 117 ZPO sei dann nicht dargetan, wenn die den laufenden Bedarf übersteigenden laufenden Einkünfte es gestatten, innert der anzunehmenden Prozessdauer die Prozesskosten zu tragen. 3.5 Die Beschwerde erweist sich nach dem Dargelegten insgesamt als unbegrün- det und ist daher abzuweisen. 4. Das Verfahren um Bewilligung der unentgeltliche Rechtspflege ist vor der In- stanz, bei der ein Gesuch eingereicht wurde, kostenlos (vgl. Art. 119 Abs. 6 ZPO i.V.m. § 40 Abs. 3 EG KESR), nicht hingegen das Verfahren vor der Beschwer- deinstanz. Umständehalber ist jedoch auf die Erhebung von Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren zu verzi chten. Dem Ausgang des Beschwerdeverfahrens entsprechend entfällt di e Prüfung der Frage, ob allenfalls eine Parteientschädigung zuzusprechen wäre, von vorn- herei n. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Für dieses Beschwerdeverfahren werden keine Gerichtskosten erhoben.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
versandt am: