Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ170055-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichterin lic. i ur. M. Stamm- bach sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. K. Würsch Beschluss und Urteil vom 3. August 2017
i n Sachen
A._____, Beschwerdeführer
betreffend unentgeltliche Prozessführung
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksrates Horgen vom 12. Juni 2017; VO.2016.45 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Horgen)
Erwägungen: I. 1. Der Beschwerdeführer ist der Vater von B., geboren am tt.mm.2015. Er lebte bei der Geburt von B. kurzzeitig mit der Mutter, C., zusam- men. Das Kind steht unter der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter. Seit der Trennung der Eltern fand mit Ausnahme von kurzen Begegnungen kein persönli- cher Kontakt zwischen dem Vater und dem Kind statt. Mit Beschluss vom 27. Juli 2016 errichtete die zuständige Kindes- und Erwachse- nenschutzbehörde Horgen (nachfolgend KESB) für B. eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB im Wesentlichen mit der Aufgabe den Kontakt zwi schen Ki nd und Vater aufzubauen und zu regeln. D a si ch di e Eltern ni cht auf eine einvernehmliche Lösung einigen konnten, ordnete die KESB mit Beschluss vom 2. November 2016 eine detaillierte Besuchsregelung an, welche Besuche in Anwesenheit der Mutter und einer Drittperson vorsah (act. 3/2). 2. Gegen diesen Beschluss erhob der Beschwerdeführer am 5. November 2016 Beschwerde. Er verlangte eine gleichberechtigte Betreuung des Kindes durch ihn, den Vater, mindestens zweimal wöchentlich und begrenzt auf zwei Mo- nate, in Anwesenheit einer Begleitperson, jedoch ohne erzwungene Anwesenheit der Mutter. Die Kosten der begleiteten Besuche sollten entweder von den Eltern hälftig oder von der Mutter zu tragen sein, die Kosten des Verfahrens einstweilen auf die Amtskasse genommen werden (act. 7/1 = act. 3/3). Der Bezirksrat ging von einem sinngemäss gestellten Gesuch um Gewährung der unentgeltli che n Prozessführung aus. Nach Bei zug der KESB-Akten und Ei ngang einer ergänzenden Eingabe des Be- schwerdeführers, der Vernehmlassung der KESB und der Stellungnahme der Mutter, machte der Beschwerdeführer eine weitere Eingabe, welche ihrerseits zu keiner weiteren Stellungnahme der Mutter führte. Der Bezirksrat holte die zwi- schenzeitlich bei der KESB ergangenen weiteren Akten ein, welche den Parteien zur Kenntnis gebracht wurden. Am 12. Juni 2017 wies der Bezirksrat Horgen die
Beschwerde ab, ebenso den sinngemäss gestellten Antrag des Beschwerdefüh- rers auf Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung. Die Verfahrenskosten von CHF 800.-- wurden dem Beschwerdeführer auferlegt (act. 6 = act. 3/1 S. 14/5). Der Entscheid ging dem Beschwerdeführer am 22. Juni 2017 zu (act. 6A). 3. Am 19. Juli 2017 erhob der Beschwerdeführer Beschwerde gegen den be- zirksrätlichen Entscheid. Er wendet sich gegen die Abweisung seines Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege vor Vorinstanz und – als Folge davon – gegen die Kostenauflage an i hn. Angefochten sind Dispositiv Ziff. I des Beschlusses und Dispositiv Ziff. II des Urteils des Bezirksrates Horgen vom 12. Juni 2017. Dabei ergibt sich aus der Beschwerdebegründung, dass die Kostenauflage nicht des- halb angefochten ist, weil der Beschwerdeführer die Auflage an ihn als unterlie- gende Partei beanstandet, sondern weil er nicht über die finanziellen Mittel verfü- ge. Für das obergerichtliche Beschwerdeverfahren beantragt er ebenfalls die un- entgeltliche Prozessführung (act. 2 S. 1 und 2). Die Akten des Bezirksrats und der KESB wurden beigezogen (act. 7 und act. 7/4/1-103 und 7/28/104 - 188). Das Verfahren ist spruchreif.
II. 1. Das Verfahren in Kindes- und Erwachsenenschut zsac hen ri chtet si ch si nn- gemäss nach den Bestimmungen der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), soweit das kantonale Verfahrensrecht nichts Abweichendes regelt (Art. 450f ZGB und § 40 Einführungsgesetz zum Kindes- und Erwachsenen- schutzrecht [EG KESR]). Nach Eingang der Beschwerde überprüft die Beschwer- deinstanz das Vorliegen der Rechtsmittelvoraussetzungen von Amtes wegen. 2.1 Über Gesuche um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wird ge- mäss Art. 119 ZPO im summarischen Verfahren entschieden. Wird die unentgelt- liche Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt oder entzogen, so kann der Entscheid mit Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO angefochten werden (Art. 121
ZPO). Anders als Beschwerden im Sinne von Art. 450 Abs. 1 ZGB, für welche die besonderen Regeln von §§ 63 ff. EG KESR gelten, sieht das kantonale Recht für Beschwerden im Sinne von Art. 121 ZPO keine besonderen Regeln vor. Die Frist zur Beschwerde gegen einen Entscheid im summarischen Verfahren oder gegen eine prozessleitende Verfügung beträgt 10 Tage (Art. 321 Abs. 2 ZPO; vgl. auch OGer II. ZK. PQ150004, E. 2, Entscheid vom 23. Februar 2015). Die Beschwerde- frist für die Anfechtung der vorinstanzlichen Kostenregelung beträgt demgegen- über 30 Tage. 2.2 Der angefochtene Entscheid ging dem Beschwerdeführer am 22. Juni 2017 zu . Seine am 19. Juli 2017 erhobene Beschwerde erweist sich damit als verspätet soweit sie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zum Gegenstand hat. Sie erging indes innert der im angefochtenen Entscheid belehrten Rechtsmittel- frist von 30 Tagen. Aus dem Prinzip von Treu und Glauben ergibt sich, dass den Parteien aus einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung grundsätzlich keine Nachtei- le erwachsen dürfen, wenn sie sich bei richtiger Belehrung hätten anders verhal- ten können ─ und das ist der Fall, wenn eine Partei eine kurze Fri st verstrei chen lässt, weil ihr fälschlich eine längere genannt wurde. Die Kausalität (d.h. dass der Betreffende die kürzere Frist auch tatsächlich wahrgenommen hätte) wird dabei vermutet. Auf diesen Vertrauens-Schut z kann si ch allerdings nur berufen, wer nach Treu und Glauben auf die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung vertrauen durf- te, was sich wiederum nach den konkreten Umständen und auch nach den Rechtskenntnissen der Partei beurteilt. Ist die Partei rechtsunkundi g, darf si e ni cht einer anwaltlich vertretenen Partei gleichgestellt werden. Eine Überprüfung der in der Rechtsmittelbelehrung enthaltenen Angabe ist von ihr nur zu verlangen, wenn davon ausgegangen werden kann, dass sie über die hierfür notwendigen Kennt- nisse verfügt (vgl. dazu BGer 4A_507/2011 vom 1. November 2011, E. 2.2 mit weiteren Hinweisen, insbesondere BGE 135 III 374ff. E. 1.2.2.2). Hierfür bestehen beim Beschwerdeführer keine Anhaltspunkte, weshalb er in seinem Vertrauen auf di e unzutreffe nde Rechtsmittelbelehrung zu schützen ist. 2.3 Die übrigen Rechtsmittelvoraussetzungen sind ohne weiteres gegeben: Das angerufene Obergericht ist als zweite gerichtliche Beschwerdeinstanz gegen Ent-
scheide des Bezirksrates zuständig (Art. 450 Abs. 1 ZGB i.V.m. § 64 EG KESR), die Beschwerde ist begründet und enthält hinreichend klar gestellte Anträge. Der Beschwerdeführer ist von der Anordnung unmittelbar betroffen und zur Be- schwerde legitimiert. Dem Eintreten steht nichts entgegen. 3.1 Eine Partei hat Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, um die mutmasslichen Ge- richtskosten sowie die allfälligen Kosten ihrer sachlich gebotenen Rechtsverbei- ständung zu tragen, und darüber hinaus ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 und 118 ZPO). Die unentgeltliche Rechtspflege ist im Rechts- mittelverfahren vor der Rechtsmittelinstanz zu beantragen und von dieser im summarischen Verfahren zu entscheiden. Massgebend für die Beurteilung des Gesuches sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der Gesuchstellung. 3.2 Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Entscheid, der Beschwerdeführer habe entgegen dem ihm eingeschrieben zugestellten Informationsschreiben seine Ei nkommens- und Vermögensverhältnisse nicht dargelegt. Unabhängig von den finanziellen Verhältnissen sei sein Gesuch indes bereits aufgrund der Aussichts- losigkeit seiner Beschwerde abzuweisen. Aufgrund seiner psychischen Auffällig- keiten, des geringen Alters von B._____, der langen Kontaktlosigkeit zwischen Vater und Sohn sowie des Umstandes, dass die Kindsmutter lediglich in einer An- fangszeit bei den Besuchen anwesend sein solle, habe die Beschwerde offen- si chtli ch kei ne nennenswerte n Erfolgschancen gehabt (act. 6 S. 13). 3.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe vor Vorinstanz den Antrag gestellt, weil er weder über Vermögen noch Einkommen verfüge, was aus den Verfahrensakten sowohl der KESB wie auch des Bezirksrates unmissverständlich hervorgehe. Es sei ihm keineswegs klar gewesen, dass er seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse unaufgefordert hätte darlegen müssen. Wäre er dazu aufgefordert worden, hätte er dies unmittelbar getan. Nach der letzten Stellung- nahme der Gegenpartei am 22. März 2017 habe er hiezu keine Gelegenheit mehr erhalten. Angesichts der weiterhin unbegründeten Beschuldigungen durch die Kindsmutter und deren ambivalentem Verhalten habe nach Absprache mit ver- schiedenen Fachpersonen aber auch davon ausgegangen werden können, dass
die Beschwerde hohe Erfolgsaussichten habe, ansonsten er eine solche vermie- den hätte (act. 2). 3.4 Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Pro- zessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet wer- den können. Wenn sich die Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese, gilt ein Begehren dem- gegenüber nicht als aussichtslos. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nö- tigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess ent- schliessen würde. Im Rechtsmittelverfahren ist zu prüfen, ob das Rechtsmittel of- fenbar prozessual unzulässig oder aussichtslos ist (BGer 5A_153/2014 E. 3 mit weiteren Hinweisen). Die Aussichtslosigkeit kann materieller oder formeller, muss aber immer rechtlicher Art sein. Materiellrechtlich ist eine Streitsache bzw. ein Rechtsmittel nur aussichtslos, wenn ihrer rechtlichen Begründetheit eine klare und i m konkreten Fall unzweifelhaft anwendbare anspruchshindernde oder an- spruchsvernichtende Rechtsnorm entgegensteht oder die Rechtsfolge des be- haupteten Tatsachenfundamentes nicht der eingeklagte Anspruch sein kann (vgl. BK ZPO-B ÜHLER, Art. 117 N 233ff., insbes. N 239; DIKE-Komm ZPO-HUBER, 2.A., Art. 117 N 59ff.). Eine materielle Aussichtslosigkeit wie sie vorliegend einzig zur Diskussion steht, i st i n fami li enrechtli chen Strei tsachen und i n Statusprozessen nur sehr zurückhal- tend und nur i n ausserordentli chen Fällen anzunehme n (B ÜHLER, a.a.O., N 241a; H UBER, a.a.O., N 61). Ein solcher Fall liegt nicht vor. Geht es um den (Wieder-) Aufbau und die Ausgestaltung der Kontakte des Beschwerdeführers zu sei nem Sohn (was nicht nur ein "Recht" des Vaters, sondern auch im Interesse des Kin- des anzustreben und zu fördern ist), steht der KESB bzw. den Rechtsmittelinstan- zen ein erhebliches Ermessen zu und es finden sich in solchen Fällen regelmäs- sig gute und in der Regel auch objektiv nachvollziehbare Gründe für die verschie- denen Prozessstandpunkte. Der Prozessstandpunkt des Beschwerdeführers so- wohl bei der KESB wie auch vor Vorinstanz ist zwar geprägt von der subjektiven Überzeugung des Beschwerdeführers, dass er sich im Gegensatz zur Mutter um
das Wohl des Kindes kümmere. Aus dem Anhörungsprotokoll der KESB vom 22. März 2017 ergibt sich immerhin, dass die Beiständin neu ein Setting beantragt hat, welches begleitete Kontakte des Vaters zum Kind ohne Anwesenheit der Mutter vorsieht (act. 7/156 S. 2). Die vom Beschwerdeführer vor dem Bezirksrat beantragte "gleichberechtigte Betreuung" des Kindes durch den Vater, mindes- tens zweimal wöchentlich und zunächst begleitet, erscheint damit ni cht zum vorn- herei n als aussichtslos. 3.5.1 Die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz nicht beur- teilt. Sie hielt indes fest, der Beschwerdeführer habe entgegen den ihm einge- schrieben zugestellten Informationsschreiben seine Einkommens- und Vermö- gensverhältnisse nicht dargelegt (act. 6 S. 13). Nach Eingang der Beschwerde war dem Beschwerdeführer mit Kurzmitteilung (act. 7/3) ein Merkblatt mit Hinwei- sen zum Verfahren zur Kenntni snahme zugestellt worden, welche in allgemeiner Weise auf die gesetzlichen Bestimmungen zu den Prozesskosten, der unentgeltli- chen Rechtspflege, der gerichtlichen Zustellung und zum Fri stenlauf hi nwei st (act. 7/3 Anhang). Eine konkrete Aufforderung zur Darlegung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse enthält das Schreiben nicht. 3.5.2 Für das Verfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege gilt der Untersu- chungsgrundsat z, was bedeutet, dass das Gericht die erheblichen, zulässigen und tauglichen Beweise von Amtes wegen erheben kann (Art. 153 ZPO). Der Un- tersuchungsgrundsatz wird eingeschränkt durch die Mitwirkungspflicht des Ge- suchstellers und ergänzt durch die richterliche Fragepflicht. Gestützt auf den ver- fassungsmässigen Gehörsanspruch und die richterliche Fragepflicht hat der Ge- suchsteller Anspruch darauf, dass er im Verfahren um Bewilligung der unentgeltli- chen Rechtspflege mindestens ein Mal auf die Unvollständigkeit, Unklarheit, Missverständlichkeit etc. seiner Darlegung der finanziellen Verhältnisse hingewie- sen wird (BK ZPO-B ÜHLER, Art. 119 N 35, 37 und 107 ff.). Ging die Vorinstanz von einem sinngemäss gestellten Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege aus, dann hätte sie den Beschwerdeführer daher zur Nachreichung der Belege für seine Mittellosigkeit auffordern müssen, was sie (weil sie die Prü- fung der Mittellosigkeit nach ihrer Auffassung nicht vornehmen musste) ni cht ge-
tan hat. Die Zusendung des Mitteilungsblattes entbindet nicht von dieser Pflicht. Dieses hat zum Zweck, die Parteien über die Kosten und allgemeine Verfahrens- grundsätze und dabei insbesondere auch die Möglichkeit der unentgeltlichen Rechtspflege hinzuweisen. Eine konkrete Aufforderung enthält das Mitteilungs- blatt nicht. Gestützt auf das vorinstanzliche Verfahren hätte das Gesuch des Be- schwerdeführers nicht wegen fehlendem Nachweis der Mittellosigkeit abgewiesen werden dürfen. Die Nichtausübung der richterlichen Fragepflicht kann im Rechts- mittelverfahren indes geheilt werden (B ÜHLER, a.a.O., N 112 mit Hinweis auf BGE 133 I 201 E. 2.2). 3.5.3 Im Beschwerdeverfahren rügt der Beschwerdeführer die fehlende Auffor- derung seitens des Bezirksrates. Er verweist zudem auf die KESB-Akten, aus welchen sich die Mittellosigkeit ergebe und reicht mit der Beschwerde Belege über monatliche Unterstützungsbeiträge der Sozialbehörde D._____ ein (act. 3/6); diese sind nach dem Gesagten ohne weiteres zuzulassen. 3.5.4 Der in den KESB-Akten liegende Steuerausweis vom 15. Juli 2016 (act. 7/4/45) weist für das Steuerjahr 2014 für den Beschwerdeführer ein satzbe- stimmendes Einkommen von CHF 6'500.-- und kein Vermögen aus, die finanzielle Unterstützung der Sozialbehörde D._____ beschlägt den Zeitraum November 2016 bis Juli 2017 und bestand damit bereits bei Erhebung der vor- instanzlichen Beschwerde. Damit erscheint die Mittellosigkeit des Beschwerdefüh- rers im Zeitpunkt der Gesuchstellung glaubhaft, weshalb ihm – i n Aufhebung des vorinstanzlichen Beschlusses – für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltli- che Rechtspflege zu bewilligen ist. 4. Als Folge der ihm für das bezirksrätliche Verfahren zu bewilligenden unent- geltlichen Rechtspflege entfällt seine Kostenpflicht für das vorinstanzliche Verfah- ren einstweilen (Art. 118 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Beschwerde ist auch insoweit gut- zuheissen. Die bezirksrätlichen Kosten sind einstweilen der Bezirksratskasse zu belassen. Der Beschwerdeführer wird indes darauf hingewiesen, dass er zur Rückerstattung verpflichtet ist, sobald er hiezu in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
III. Bei diesem Ausgang des Verfahrens fällt die Entscheidgebühr für das oberge- richtliche Verfahren ausser Ansatz. Da dem Beschwerdeführer zufolge seines Obsiegens keine Kosten auferlegt werden, wird sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das obegerichtliche Verfahren gegenstandslos. Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im obergerichtlichen Verfahren wird abgeschrieben. 2. Schri ftli che Mi ttei lung mi t nachstehendem Erkenntni s. und erkannt: 1. Dispositiv Ziff. I des Beschlusses des Bezirksrates Horgen vom 12. Juni 2017 wird aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: I. Dem Beschwerdeführer wird für das bezirksrätliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt. 2. Dispositiv Ziff. II des Urteils des Bezirksrates Horgen vom 12. Juni 2017 wird aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: II. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch zufolge der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Bezirksratskasse genommen. Die Nachzahlung gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 3. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. 4. Es wird keine Entschädigung zugesprochen.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am: