Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ170034-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwan- den sowie Gerichtsschreiber lic. i ur. M. Is le r Beschluss und Urteil vom 28. April 2017
i n Sachen
A._____, Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. X._____
sowie
B._____, Verfahrensbeteiligter
betreffend Anordnung eines Erziehungsfähigkeitsgutachtens
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Meilen vom 23. März 2017 i.S. C._____, geb. tt.mm.2012; VO.2016.52 (Kindes- und Erwachsenen- schutzbehörde Meilen)
Erwägungen: I. 1. A._____ (Mutter und Beschwerdeführeri n) und B._____ (Vater) sind die nicht miteinander verheirateten Eltern von C., geb. tt.mm.2012. C. steht unter der gemeinsamen elterlichen Sorge ihrer Eltern. Diese leben getrennt in unmittelbarer Nähe voneinander und betreuen ihre Tochter abwechslungsweise je hälftig. An vier Tagen in der Woche besucht C._____ die Kita, an einem Tag wird sie von den Eltern der Beschwerdeführerin betreut. Beide Eltern leiden nach eigener Darstellung an einer psychischen Erkrankung (Borderline), welche sie auf Missbrauchserlebnisse zurückführen. Die Beschwerdeführerin soll den Mi ss- brauch im Rahmen einer freiwilligen Massnahme in einer sozialpädagogischen Institution, der Vater im Rahmen einer behördlicherseits angeordneten Kindes- schutzmassnahme erlebt haben. Beide Eltern beziehen eine IV-Rente und si nd nicht erwerbstätig (act. 2 S. 3 und BR-act. 1 und 3, je S. 3). 2. Am 16. März 2016 sowie am 11. April 2016 gingen der Kindes- und Erwach- senenschutzbehörde Bezirk Meilen (nachfolgend KESB) zwei Polizeirapporte be- treffend die Kindseltern zu. Der eine betraf den Vater, bei welchem offenbar un- gewollt heruntergeladene illegale Kinderpornographie auf verschiedenen elektro- nischen Datenträgern gefunden wurde. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 26. September 2016 wurde er entsprechend verurteilt (KESB- act. 2 und 72). Betreffend die Beschwerdeführerin rapportierte die Kantonspolizei Züri ch über ei nen Sui zi d-Versuch am 31. März 2016. Ei n solcher Suizid-Versuch der Beschwerdeführerin war bereits am 23. Oktober 2015 erfolgt und der KESB gemeldet worden (KESB-act. 6 und 8). 3. Gestützt auf die Meldungen führte die KESB Abklärungen betreffend das Wohl von C._____ durch: Nach einer ersten Anhörung der Kindseltern (KESB-act. 10 und 11) und Ei nholung ei ner Auskunft bei der Kita (KESB-act. 9) war die KESB der Meinung, dass eine Einstellung des Verfahrens zu früh sei; es müssten weite- re Abklärungen getroffen bzw. es müsse sichergestellt werden, dass das Umfeld der KESB melde, falls die sichere Entwicklung von C._____ bzw. die Erziehung
nicht mehr gewährleistet sei (KESB-act. 12). Weitere Abklärungen folgten insbe- sondere beim Kinderarzt Dr. D._____ (KESB-act. 14), bei E._____ von der Psy- chiatriespitex, welche die Beschwerdeführerin wöchentlich besucht (KESB-act. 21), dem Psychotherapeuten der Beschwerdeführerin, Dr. F._____ (KESB-act. 22), und der Ärztin des Vaters, Dr. G._____ (KESB-act. 25). Die Eltern hatten sämtliche Personen von ihrer Geheimnispflicht gegenüber der KESB entbunden. Alsdann meldete sich auch der Vater der Beschwerdeführerin bei der KESB, wel- chem letztere eine Generalvollmacht in allen ihren Angelegenheiten erteilt hatte (KESB-act. 26 - 28). An einer weiteren Anhörung am 2. September 2016 (KESB-act. 29) erläuterte das zuständige Behördenmitglied beiden Eltern gemeinsam, dass auf Basis der Ein- schätzungen eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB geplant sei, was beide Eltern unter Hinweis auf das bestehende Helfernetz sowie die fehlende Gefährdung für C._____ ablehnten (KESB-act. 29); dies insbesondere auch nach weiteren Kontakten und Erklärungsversuchen seitens der Behörde und teilweise der betreuenden Bezugspersonen. Ihre Ablehnung gegen eine Beistandschaft äusserten beide Eltern gegenüber der KESB mit ihren Schreiben vom 29. Sep- tember und 10. Oktober 2016 (KESB-act. 43 und 44). Auch der Vater der Be- schwerdeführerin hatte sich dagegen ausgesprochen (KESB-act. 42). Am 14. Ok- tober 2016 teilte die KESB den Eltern mit, dass sie nach Eingang ihrer Schreiben als nächsten Schritt im Rahmen der Sachverhaltsabklärung ein Gutachten zu ih- rer Erziehungsfähigkeit ei nholen werde (KESB-act. 45 und 46). Die Eltern zogen daraufhin i hre Zusti mmung zur Entbi ndung von der Pfli cht zur Verschwi egenhei t aller behandelnden und untersuchende n Ärzte zurück (KESB-act. 49 und 50). Mit Schreiben vom 1. November 2016 gewährte die KESB den Eltern zur Person der Gutachteri n und zu den Gutachterfragen das rechtliche Gehör (KESB-act. 57 und 58). Gemäss Telefonnotiz vom 9. November 2016 hatte sich die Beschwerdefüh- rerin mit der Ei nholung des Gutachtens einverstanden erklärt (KESB-act. 62), mit Schreiben vom 10. November 2016 äusserten sich die Eltern dagegen schriftlich und gemeinsam dahingehend, dass die Erstellung eines Gutachtens zur Feststel- lung der Erziehungsfähigkeit weder angebracht noch notwendig sei (KESB- act. 63). Mit Entscheid vom 17. November 2016 erteilte die KESB in Einzelkompe-
tenz H., Fachpsychologin für Rechtspsychologie FSP, i n ... und Züri ch, den Auftrag, ein Erziehungsfähigkeitsgutachten über die Eltern von C. zu erstel- len (KESB-act. 65 = BR-act. 2). 4. Am 1. bzw. 2. Dezember 2016 erhoben die Eltern je separat, vertreten durch dieselbe Rechtsbeiständin (BR-act. 5 und 6), in identischen Eingaben Beschwer- de beim Bezirksrat (BR-act. 1, 3 und 4). Die KESB nahm dazu aufforderungsge- mäss am 16. Dezember 2016 Stellung (BR-act. 9), wozu sich wiederum die Rechtsvertreterin namens der Kindseltern am 30. Januar 2017 äusserte (BR- act. 15). Gleichzeitig reichte sie eine von den Kindseltern unterzeichnete Obhuts- regelung für C._____ ei n (BR-act. 16). Mit Verfügung und Urteil vom 23. März 2017 wies der Bezirksrat Meilen die Beschwerde der Beschwerdeführerin ab und trat auf jene des Vaters nicht ein (BR-act. 17 = act. 6). Der Entscheid konnte der Rechtsvertreterin am 30. März 2017 zugestellt werden (BR-act. 18/1). 5. Am 10. April 2017 liess die Beschwerdeführerin Beschwerde (act. 2) erhe- ben. Sie stellt folgende Anträge: "1. Es seien Dispositiv Ziff. I, III und IV des Urteils des Bezirksrates Meilen vom 23. März 2017 und der Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vom 17. November 2016 (i.S. C., geb. tt.mm.2012) aufzuheben und es sei von einem Erziehungsfähigkeitsgut- achten (bezüglich beider Kindseltern) abzusehen; 2. Es sei der Beschwerdeführeri n für das Verfahren vor dem Bezirksrat eine Parteientschädi- gung zuzusprechen und es seien die Verfahrenskosten auf die Staatskasse zu nehmen; 3. Es seien die Verfahrenskosten des Verfahrens vor dem Obergericht auf die Staatskasse zu nehmen und es sei der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zuzusprechen; 4. Es sei der Beschwerdeführeri n die unentgeltliche Rechtspflege und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X. die unentgeltliche Rechtsvertretung zu bewilligen." Die Akten von KESB und Bezirksrat wurden beigezogen (act. 4 und 7, act. 7/10/1- 73). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
II.
liegt schriftlich begründet und mit Anträgen versehen vor. Dem Eintreten steht nichts entgegen. 4. Mit der Beschwerde kann neben Rechtsverweigerung und Rechtsverzöge- rung eine Rechtsverletzung, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie auch die Unangemessenheit einer Ent- scheidung gerügt werden (Art. 450a ZGB). Der Rechtsmittelinstanz kommt sowohl in rechtlicher wie auch in tatsächlicher Hinsicht umfassende Überprüfungsbefug- ni s zu; i nsbesondere steht ihr auch die volle Ermessensüberprüfung zu (S TE CK, FamKomm Erwachsenenschutz, Art. 450a ZGB N 3, 5 und 10). Für das Verfahren gilt der Untersuchungsgrundsatz mit der Einschränkung der Rüge- und Begrün- dungsobliegenheit, was bedeutet, dass von der Beschwerde führenden Partei je- weils darzulegen ist, weshalb der angefochtene Entscheid unrichtig sein soll (Art. 446 ZGB; §§ 65 und 67 EG KESR; BGE 138 III 374 E. 4.3.1; vgl. auch BGE 137 III 617). 5. Die KESB entscheidet unter Vorbehalt von § 45 EG KESR grundsätzli ch i n Dreierbesetzung. Zur Anordnung von vorsorglichen Massnahmen ist bei besonde- rer Dringlichkeit auch jedes Mitglied der KESB zuständig (§ 44 Abs. 2 EG KESR). Ein Mitglied entscheidet sodann in den Fällen gemäss § 45 Abs. 1 lit. a - x EG KESR. Die Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse erfolgt durch die KESB selbst, sie kann damit aber ein Mitglied oder eine geeignete Person oder Stelle beauftragen (§ 49 Abs. 1 EG KESR i.V.m. Art. 446 Abs. 2 ZGB). Für die Einho- lung von Gutachten regelt das Gesetz in § 54 Abs. 2 EG KESR, dass die KESB als Behörde entscheide; der Entscheid fällt mi thi n ni cht i n di e Ei nzelkompetenz eines Behördenmitglieds. Dies hat dann auch zur Folge, dass im bezirksrätlichen Verfahren die Präsidialkompetenz gemäss § 63 lit. a EG KESR nicht gegeben ist. Weder vor Bezirksrat noch vor der Kammer wurde dies allerdings thematisiert. Da – wie zu zeigen ist – die Anordnung aus materiellen Gründen aufzuheben ist, wirkt sich die fehlende Rüge nicht aus und es erübrigen sich Weiterungen zum Verhältnis ebendieses Rügeprinzipes zu der von Amtes wegen vorzunehmenden Prüfung der Prozessvoraussetzungen.
III. 1. Im Rahmen ihrer Abklärungen betreffend die Gefährdung von C._____ ge- langte die KESB zur Auffassung, dass im gut ausgebauten Helfernetz der Eltern niemand direkt den Standpunkt und die Interessen von C._____ vertrete. Sie be- absichtigte deshalb eine Beistandschaft zu errichten, insbesondere mit den Auf- trägen, die persönliche und schulische Entwicklung von C._____ zu begleiten so- wie eine Familienbegleitung zu installieren. Da dagegen von Seiten der Eltern grosser Widerstand erwuchs, stellte das zuständige Behördenmitglied der KESB die Erstellung eines Erziehungsfähigkeitsgutac hte ns i n Aussi cht und ertei lte mi t Entscheid vom 17. November 2016 einen entsprechenden Auftrag (BR-act. 2). Im Rahmen der Vernehmlassung verwies das Behördenmitglied darauf, dass sich die Situation der Eltern während des Verfahrens als äusserst instabil erwiesen habe; es gehe darum zu klären, ob eine Kindeswohlgefährdung vorliege oder nicht, ebenso, ob die durch die Rechtsvertreterin festgehaltene Einschränkung der El- tern in Bezug auf die Erziehung der Tochter durch die selbst getroffenen Mass- nahmen kompensiert werde und im Fall, dass sich beide Eltern gleichzeitig in der Klinik befänden, die Grundbedürfnisse des Kindes gedeckt seien. Es sei der Mut- ter erklärt worden, dass es sich bei der Frage der Erziehungsfähigkeit um ein komplexes Thema handle, welches ein Sachverständigengutachten erfordere (BR-act. 9). 2. Der Bezirksratspräsident erwog u.a., es werde den Eltern mit der Anordnung eines Gutachtens keineswegs unterstellt, sie seien wegen ihrer Krankheit nicht erziehungsfähig, wie die Beschwerdeführer wiederholt moniert hätten. Vielmehr sei es eben genau das Ziel, mittels Erziehungsfähigkeitsgutachten herauszufin- den, ob die Eltern erziehungsfähig seien oder nicht und ob folglich eine Beistand- schaft zur Wahrung des Kindswohls errichtet werden müsse. Es sei unbestritten, dass die Beschwerdeführerin und der Vater ein sehr gutes Helfernetz aufgebaut hätten für den Fall, dass si e si ch ni cht um C._____ kümmern könnten; dies be- zeuge auch die eingereichte "Obhutsregelung C._____" (BR-act. 16). Für die Be- urteilung der Frage, ob die Eltern erziehungsfähig seien, tue dies aber ni chts zur Sache. Es könne noch nicht mit Sicherheit gesagt werden, dass die Erziehungs-
fähigkeit nicht eingeschränkt sei, gerade auch im Hinblick auf die Konsumation von Alkohol und Tabletten der Beschwerdeführerin, ihre Suizidversuche, die psy- chischen Erkrankungen der Ki ndseltern und die damit verbundenen stationären Klinikaufenthalte. Dem Argument, es fehle an einer Kindeswohlgefährdung, um ein Erziehungsfähigkeitsgutachten anzuordnen, könne nicht gefolgt werden, brau- che es doch eine solche zwar zur Anordnung einer Kindesschutzmassnahme; bei der Anordnung eines Erziehungsfähigkeitsgutachtens gehe es als Teil der Sach- verhaltsermittlung allerdings genau darum, die Frage zu klären, ob eine Kindes- wohlgefährdung vorliege. Solange die KESB nicht ganz klar zum Schluss komme, die Kindseltern seien erziehungsfähig, verfüge sie über den Ermessensspielraum, zur Klärung des Sachverhalts ein Sachverständigengutachten einzuholen, zumal ihr hiefür das nötige Fachwissen fehle. Es handle sich dabei um einen Teil der Sachverhaltserstellung, um die Frage zu klären, ob eine Beistandschaft überhaupt nötig sei, da sich dies für die KESB nicht eindeutig ergebe (act. 6 S. 12 ff.). 3. Die Beschwerdeführerin verweist in ihrer zweitinstanzlichen Beschwerde vorab auf ihr Vorbringen im bezirksrätlichen Verfahren, insbesondere auf die Um- stände, wonach - C._____ (welche im mm.2017 fünf Jahre alt werde) seit der Geburt immer von bei- den Eltern betreut worden sei, dies auch seit der Trennung der Eltern (alternierend wö- chentlich), - die Beschwerdeführerin seit bald 6 ½ Jahren konstant bei Dr. F._____ in Behand- lung sei, - C._____ während der Klinikaufenthalte der Beschwerdeführerin immer vom Kinds- vater betreut worden sei (der allseits als zuverlässig gelte), - C._____ die Kita an vier Tagen wöchentlich besuche und an einem Tag pro Woche von den Grosseltern mütterlicherseits betreut werde, - alle um das Wohl von C._____ besorgten Personen (Kindseltern, Grosseltern ms., Kinderarzt, Therapeuten der Eltern, Kita) vollumfänglich orientiert seien über die Umstän- de der Eltern und von C._____ und ein eingespieltes Team seien, - C._____ als gesundes, fröhliches und aufgestelltes Mädchen eingeschätzt werde und - die Eltern damit aus gesundheitlichen Gründen in Bezug auf die Erziehung von C._____ zwar teilweise eingeschränkt gewesen seien, aber schon längst – in Ausübung ihrer Erziehungskompetenz – Massnahmen auf freiwilliger Basis getroffen hätten, mit
welchen das Wohl von C._____ umfassend gewährleistet sei, und es damit keinerlei Hinweise auf eine eingeschränkte Erziehungsfähigkeit der Eltern gebe und es an den Vo- raussetzungen fehle für den Erlass von Kindesschutzmassnahmen.
Dass die Eltern erziehungsfähig seien, zeige sich darin, dass sie in beispiellos positiver Weise auf der Elternebene miteinander kooperierten; ebenso mit dem Kinderarzt, der Kita und anderen Fachpersonen soweit nötig. So hätten sie nach einem entsprechenden Hinweis der Kita und nach Rücksprache mit dem Kinder- arzt z.B. eine logopädische Abklärung durchgeführt, welche keinen Handlungsbe- darf ergeben habe. Die Erziehungsfähigkeit der Eltern sei nicht eingeschränkt, was die KESB durch Einholung der Berichte habe klären können, und es bedürfe in offensichtlicher Weise keiner Kindesschutzmassnahmen, womit auch die Vo- raussetzungen fehlten für weitere Sachverhaltsabklärungen. Es sei auch nicht er- si chtli ch, mi t welchen Ki ndesschutzmassnahme n C._____ besser gedient wäre als mit dem bestehenden freiwilligen Helfernetz. Insbesondere wäre eine Bei- standschaft zur Bewältigung der alltäglichen Aufgaben ungeeignet, weil Beistände keine Zeit hätten, und wäre eine Familienbegleitung unnötig. Soweit aber festste- he, dass das Kindeswohl gewährleistet sei, bedürfe es weder Kindesschutzmass- nahmen noch weiterer Abklärungen. Auch bedürfe es keiner Weisungen, sich selbst behandeln zu lassen, das Wohl von C._____ adäquat durch Fachpersonen unterstütze n zu lassen, noch Weisungen in Bezug auf die Kooperation, weil all diese Möglichkeiten bereits umgesetzt seien. Mit Bezug auf das Strafverfahren des Vaters betreffend Kinderpornographie habe es sich um einen absoluten Bagatellfall gehandelt, und die sehr schwierige Zeit der Beschwerdeführerin (2 [ni cht 3] Suizidversuche, Trennung), die damit verbun- denen Ängste und Unsicherheiten seien heute nicht mehr vorhanden. Insgesamt stünden der Sachverhalt bzw. die Lebensumstände der Beschwerdeführerin, des Vaters und von C._____ in umfassender Weise fest, dies gestützt auf die einge- holten Auskünfte. Es stehe fest, dass keine Kindeswohlgefährdung vorliege, und damit bestehe kein Raum für eine Kindesschutzmassnahme. Eine rein theoretisch mögliche allfällige Kindeswohlgefährdung in der Zukunft rechtfertige i m heuti gen Zeitpunkt jedenfalls keine weitergehenden Abklärungen. Mit Bezug auf die Fragen an die Gutachterin (vgl. KESB-act. 57 und 58) geht die Beschwerdeführerin davon
aus, dass diese im Rahmen des Gutachtens nicht eingehender beantwortet wer- den könnten, als Antworten bereits vorlägen. Damit stelle die Anordnung einen unnötigen Eingriff in die persönliche Freiheit der Beschwerdeführerin, des Kinds- vaters und von C._____ dar. Schliesslich erhebt sie – wie vor Vorinstanz – den Einwand, dass die ernannte Gutachterin über keine medizinische Ausbildung ver- füge und deshalb nicht geeignet sei (act. 2). 4. Vorab ist festzuhalten, dass einzig die Frage der Anordnung eines Erzie- hungsfähigkeitsgutachtens über die Eltern von C._____ Gegenstand des Verfah- rens bilden kann, worüber denn auch KESB und Bezirksrat einzig entschieden haben. Die Anordnung des Erziehungsfähigkeitsgutachtens erfolgte im Hinblick auf die Klärung der Frage, ob Kindesschutzmassnahmen angezeigt si nd, ent- schieden wurde über letzteres indes noch nicht, weshalb sich auch das Be- schwerdeverfahren nicht damit befassen kann. Darüber, ob eine Kindesschutz- massnahme, im Speziellen eine allfällige Beistandschaft, angezeigt ist, ist im vor- liegenden Verfahren nicht zu befinden. Dennoch drängen sich im zu beurteilen- den Zusammenhang einige grundsätzliche Erwägungen auf. 5.1 Aufgrund der ihnen obliegenden elterlichen Sorge haben die Eltern grund- sätzlich die umfassende Verantwortung für ihr Kind zu übernehmen. Wo ihnen dies zeitweise oder dauernd aus besonderen Gründen nicht oder nicht in allen Belangen möglich ist und dadurch das Wohl des Kindes gefährdet wird, müssen geeignete Massnahmen zum Schutz des Kindes anstelle der Eltern durch die staatliche Gemeinschaft getroffen werden. Kindesschutz soll rasch, nachhaltig und fachlich korrekt, doch mit minimalen Eingriffen in Elternrechte und Familien- struktur der konkreten Gefährdungslage begegnen. Wo die Eingriffsschwelle er- reicht, mithin behördliches Eingreifen unvermeidlich geworden ist, soll mit mög- li chst mi lden Massnahmen i n möglichst frühem Stadium eingegriffen werden. Be- hördliche Massnahmen dürfen aber nur erfolgen, wo die Eltern die ihnen oblie- genden Pfli chten ni cht oder ni cht ausrei chend wahrnehmen. So können si e si ch erübrigen, wenn aus eigenem Antrieb geeignete Massnahmen ergriffen werden, um anstehende Schwierigkeiten zu überwinden. Rechtfertigt sich die behördliche
Intervention, so ist die mildeste im Einzelfall Erfolg versprechende Massnahme zu ergreifen (BSK ZGB I - BREITSCHMID, 5. A., Art. 307 N 1 - 8). Den Bedarf solcher Ki ndesschutzmassna hme n abzuklären sah sich die KESB vo rliegend aufgrund der ihr zugegangenen Meldungen veranlasst, was ohne wei- teres nachvollziehbar ist und von der Beschwerdeführerin denn auch nicht bean- standet wird. 5.2 Art. 446 Abs. 1 ZGB gebietet es der KESB und den gerichtlichen Beschwer- deinstanzen, den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln. Rechtserheblich sind dabei alle Umstände, welche für die Regelung des in Frage stehenden Rechtsverhältnisses relevant sind. Aspekte, die für die Rechtsanwen- dung unerheblich sind, brauchen nicht abgeklärt zu werden (BSK ZGB I - A U- ER /MA RTI, Art. 446 N 1 ff.). Ein Sachverständigengutachten ist anzuordnen, wenn der KESB das nötige Fachwissen fehlt, um über eine in Frage stehende Mass- nahme zu entscheiden. Dabei ist zu beachten, dass die KESB als interdisziplinär zusammengesetzte Behörde unter Umständen wegen des Fachwissens eines Mitglieds bei gewissen Fragen auf eine externe Begutachtung verzichten kann. D i e Anordnung ei nes Gutachtens als Entschei dungshi lfe hat soweit nötig zu erfol- gen und hat si ch sodann – auch aus Gründen der Verhältnismässigkeit – auf komplexe Fälle zu beschränken, wobei die KESB über einen grossen Ermes- sensspielraum verfügt (A UER/MA RTI, a.a.O., Art. 446 N 19; zum Ganzen: L UDEW IG/BAUMER/SALZGEBER/HÄFELI/ALBERMANN, Richterliche und behördliche Entschei dungsfi ndung zwi schen Ki ndeswohl und Elternwohl: Erziehungsfähigkeit bei Familien mit einem psychisch kranken Elternteil, in: FamPra.ch 3/2015, S. 562 ff.). 5.3 Im angefochtenen Entscheid wird zu Recht darauf hingewiesen, dass das mit der Sachverhaltsabklärung betraute Mitglied der KESB zur Sachverhaltsabklä- rung verschiedene Gespräche und Telefonate mit den Eltern selbst, den Eltern der Beschwerdeführerin sowie insbesondere auch mit der Kita von C._____, dem Kinderarzt, den behandelnden Ärzten der Eltern sowie mit der Psychiatrie-Spitex, welche die Beschwerdeführerin eng begleitet, geführt hat. Die vorerwähnten Di- agnosen beider Eltern sind unbestritten, ebenso die Tatsache, dass sich die Be-
schwerdeführerin im Zeitraum der KESB-Abklärungen über einen erheblichen Zeitraum in der psychiatrischen Klinik aufhielt. Während dieser Zeit wurde C._____ vom Vater unbestrittenermassen klaglos betreut, wobei der Kontakt zur Mutter aufrechterhalten werden konnte. Es ist unbestritten, dass die Ki ndseltern ein sehr gutes Helfernetz aufgebaut haben, die Betreuungsregelung funktioniert und es geht C._____ gut. Aus den Berichten, insbesondere auch des Kinderarz- tes Dr. D._____ (KESB-act. 14), ergibt sich, dass er ein offenes und gutes Ver- hältnis zu den Eltern hat, er erfahre, wenn jemand in der Klinik sei. Es handle sich um sehr verlässliche Eltern mit völlig adäquatem Verhalten. Sie seien gut organi- siert und mindestens ein Elternteil habe bis jetzt immer funktioniert; fraglich sei höchstens, was geschehe, wenn es beiden gleichzeitig schlecht gehe. Verläss- lichkeit beider Eltern und ein vertrauensvolles Verhältnis zu den teilweise langjäh- rig betreuenden Fachpersonen der Kindseltern ergeben sich auch aus den weite- ren Beri chten. Gemäss Einschätzung der Kita ist C._____ ein aufgestelltes Mäd- chen, welches ihre Freundinnen gefunden habe, viel lache und aufgeschlossen sei. Die Zusammenarbeit mit den Eltern sei sehr gut (KESB-act. 9). Die sprachli- che Entwicklung, welche am Standortgespräch Thema gewesen war (a.a.O.), wurde zwischenzeitlich abgeklärt (act. 3). E._____ von der Psychiatriespitex, wel- che mit der Beschwerdeführerin (ausserhalb der Zeit, in der sich die Beschwerde- führeri n i n der Klinik aufhi elt) wöchentlich in Kontakt sei, erklärte, dass sie das Kindeswohl in keiner Weise gefährdet sehe und C._____ sowohl bei der Mutter wie auch beim Vater wohl aufgehoben sei (KESB-act. 21). Für den Fall, dass bei- de Elternteile gleichzeitig an der Ausübung der Obhut verhindert sein sollten, ha- ben sie vereinbart, dass C._____ unter der Obhut der Eltern der Beschwerdefüh- reri n und bei deren Verhinderung unter jener der Schwester der Beschwerdefüh- rerin leben soll (BR-act. 16). Die von den Kindseltern durchaus attestierten Schwierigkeiten und Defizite schei- nen derzeit in einer Weise aufgefangen, dass sie – insbesondere auch aus Sicht von Fachpersonen (Kita und Kinderarzt) – das Wohl von C._____ nicht beein- trächtigen. Gestützt auf die eingeholten Auskünfte und Berichte fehlen heute An- haltspunkte für eine Kindswohlgefährdung.
5.4 Ob bei der geschilderten Ausgangslage ein Sachverständigengutachten über die Erziehungsfähigkeit der Eltern eingeholt werden soll oder nicht, liegt zu- nächst im Ermessen der KESB. Bei der Überprüfung des Ermessensentscheides ist zu beachten, dass der Grundsatz der Verhältnismässigkeit es gebietet, ein Sachverständigengutachten nur dann anzuordnen, wenn es sich als notwendig erweist. Dies, zumal ein solches Gutachten regelmässig einen nicht unerhebli- chen Eingriff in die Privatsphäre der Betroffenen bedeutet und überdies in der Regel zeitlich und finanziell aufwändig ist. Diese Interessen haben zurückzu- stehen, wenn das Kindeswohl in Frage steht, und es könnte ein solches Gutach- ten denn auch gegen den Willen der Betroffenen durchgesetzt werden (A U- ER /MA RTI, a.a.O., Art. 446 N 22). Eine solche Notwendigkeit ist vorliegend indes nicht ersichtlich. Soweit sich die vorgesehenen Fragen an die Gutachterin (KESB-act. 57 und 58) auf die Erhe- bung der derzeitigen Beziehungen und das Umfeld beziehen, liegen aufgrund der bereits ergangenen Abklärungen von verschiedenen Personen, darunter insbe- sondere auch Fachpersonen, Erklärungen vor, die im Wesentlichen einheitlich und für die Kindseltern mit Blick auf das Wohl von C._____ ausnahmslos positiv ausfallen. Zusätzli che Erkenntni sse vermöchte die Beurteilung der Erziehungsfähigkeit der Eltern durch eine Fachperson in grundsätzlicher Hi nsi cht zwar allenfalls zu erge- ben, dies insbesondere auch im Hinblick auf die Herausforderungen, welche mit der Erziehung von C._____ i n Zu kunft verbunden sein werden. Für die sich der KESB stellende Frage, ob und wenn ja welche Ki ndesschutzmassnahme im heu- tigen Zeitpunkt angezeigt und anzuordnen ist, ist indes nicht ersichtlich, welche zusätzlichen Erkenntnisse sich daraus ergeben sollten. Auch wenn sich allfällige Defizite (die im Übrigen ja eingeräumt sind) ergeben, dann steht unstreitig fest, dass sich diese heute nicht zum Nachteil von C._____ auswirken. Sodann ist von dem von den Kindseltern aufgebauten Helfernetz zu erwarten, dass dieses bei all- fälligen Auffälligkeiten oder Änderungen zum Nachteil von C._____ unverzügli c h reagieren würde, womit ein allfällig notwendig werdendes behördliches Einschrei- ten zeitlich rechtzeitig erfolgen könnte. Die zusätzlichen Erkenntnisse aus einer
fachkundigen Beurteilung der Erziehungsfähigkeit der Eltern erweisen sich damit zwar als allenfalls wünschbar, eine solche Beurteilung ist heute indes weder not- wendig noch angezeigt. Damit erweist sich di e Anordnung als ni cht verhältnis- mässig. Dass sich die Umstände künftig ändern können, bleibt selbstredend vor- behalten. 5.5 Erweist sich die Anordnung eines Erziehungsfähigkeitsgutachtens aufgrund des Gesagten als nicht verhältnismässig, dann ist sie aufzuheben. Betroffen ist damit auch der Vater, der formell keine Beschwerde erhoben hat. Der Entscheid ist ihm als Verfahrensbeteiligtem zuzustelle n. 6. Die Beschwerdeführerin obsiegt damit mit ihrer Beschwerde nahezu vollum- fänglich. Ein Vorbehalt ergibt sich mit Bezug auf Dispositiv Ziff. III (soweit es den Kindsvater betrifft) und Dispositiv Ziff. IV des angefochtenen Entscheides (vgl. nachstehend IV.). In Guthei ssung der Beschwerde sind damit Dispositiv Ziff. I des Urteils des Bezirksratspräsidenten Meilen vom 23. März 2017 sowie der Ent- scheid der KESB Meilen vom 17. November 2016 aufzuheben. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen. IV . 1. Der Bezirksratspräsident auferlegte die Kosten des bezirksrätlichen Verfah- rens den Beschwerdeführern je zur Hälfte und sprach keine Parteientschädigun- gen zu (Dispositiv Ziff. III und IV). Die Beschwerdeführerin verlangt die Aufhebung dieser Anordnungen und die Zusprechung einer Entschädigung für das bezirksrät- liche Verfahren (act. 2 S. 2), ohne dies im Einzelnen zu begründen. 2. Mit der Gutheissung der Beschwerde wird die Anordnung ei nes Gutachtens aufgehoben und es entfällt die Kostenauflage zulasten der Beschwerdeführerin gemäss Dispositiv Ziff. III des angefochtenen Urteils ohne weiteres. Was die Zu- sprechung einer Parteientschädigung betrifft, wurden im angefochtenen Entscheid die Voraussetzungen zutreffend dargelegt (act. 6 S. 17 f. E. 5.2). Dass diese vor- liegend erfüllt wären, tut die Beschwerdeführerin nicht dar; auch setzt sie sich mit
den Erwägungen der Vorinstanz nicht auseinander. Es muss damit bei der vor- i nstanzli chen Regelung sein Bewenden haben. Anzumerken gilt, dass der Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren die unentgeltli che Prozessführung gewährt und i hr i n der Person ihrer Rechtsvertrete- rin eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt wurde (Verfügung Dispositiv Ziff. I). Diese Regelung hat weiterhin Bestand, was auch für di e Nachzahlungs- pflicht gemäss Art. 123 ZPO gilt. 3. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalte n, dass das Nichteintreten auf die Beschwerde des Vaters (Dispositiv Ziff. II des bezirksrätlichen Entscheides) un- angefochten blieb, und auch die ihn betreffende Kostenregelung (Dispositiv Ziff. III des bezirksrätlichen Entscheides) ist ni cht Gegenstand des Verfahrens. Die Be- schwerdeerhebung vor der Kammer erfolgte wie erwähnt ausdrückli ch ei nzi g i m Namen der Beschwerdeführerin. Diese obsiegt, weshalb ihr keine Kosten aufzuer- legen sind. Ihr Anteil ist der Bezirksratskasse zu belassen. Demgegenüber bleibt es bei der Kostenauflage zulasten des Vaters. 4. Die Kosten des zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahrens fallen beim vor- erwähnten Ausgang ausser Ansatz. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im zweitinstanzli che n Beschwerde- verfahren ist insoweit abzuschreiben. Für die Zusprechung einer Parteientschädigung fehlt es an der gesetzlichen Grundlage. 5. Die Beschwerdeführerin stellt auch für das obergerichtliche Verfahren den Antrag, es sei ihr in der Person ihrer Rechtsvertreterin eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. In der Beschwerdebegründung geht sie hierauf nicht ein, eine Begründung liegt damit wie schon vor Vorinstanz nicht vor. Wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, kann aufgrund der Akten davon ausgegan- gen werden, dass die Beschwerdeführerin als mittellos im Sinne von Art. 117 ZPO zu gelten hat, was sie aber grundsätzlich nicht davon entbindet, ihre finanziellen Verhältnisse soweit möglich im Einzelnen darzutun und zu belegen. Beim vorge-
nannten Ausgang des Verfahrens erweist sich die Beschwerde sodann auch nicht als aussichtslos und es ist auch die Notwendigkeit der Rechtsverbeiständung zu bejahen. Da es sich um einen prozessleitenden Entscheid handelt, rechtfertigt es si ch, ohne Wei terungen das Gesuch zu bejahen und der Beschwerdeführerin für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren in der Person ihrer Rechtsvertreterin eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wird abgeschrieben. 2. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren in der Person von Rechtsanwälti n li c. i ur. X._____ ei ne unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt. 3. Schri ftli che Mi ttei lung mi t dem nachstehenden Erkenntni s. und erkannt: 1. Dispositiv Ziff. I des Urteils des Bezirksratspräsidenten Meilen vom 23. März 2017 sowie der in Einzelkompetenz ergangene Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Meilen vom 17. November 2016 werden aufgehoben. 2. Dispositiv Ziff. III (soweit die Beschwerdeführerin betreffend) wird aufgeho- ben und der Anteil der Beschwerdeführerin an den Kosten des Bezirksrats Meilen wird diesem belassen. 3. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 4. Die Entscheidgebühr für das zwei ti nstanzli c he Beschwerdeverfahren fällt ausser Ansatz. 5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Isler
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