§§ 63 ff. EG KESR, Verfahren des Bezirksrates, grobe Mängel. Wenn das Ver- fahren des Bezirksrates mit mehreren groben bis gröbsten formellen Mängeln be- haftet ist, wird ein angefochtener Entscheid ohne Prüfung der materiellen Ent- scheid-Gründe aufgehoben. Rückweisung mit Vorgaben zur weiteren Behandlung der Sache.
Gegen einen Entscheid der KESB zum persönlichen Kontakt eines Vaters zu seiner heute siebenjährigen Tochter erhoben beide Eltern Beschwerde an den Bezirksrat. Dessen Verfahren erweist sich unter verschiedenen As- pekten als grob fehlerhaft. Das ist umso bedenklicher, als der betreffende Bezirksrat schon mehrfach auf formelle Fehler hingewiesen werden musste.
(Aus dem Entscheid des Obergerichts:)
(II) 1. Das Beschwerdeverfahren in Kindes- und Erwachsenenschutzsachen ist im EG KESR geregelt, welches als kantonales Verfahrensrecht die Vorgaben der Art. 450 ff. ZGB zu befolgen hat (vgl. auch Art. 314 ZGB). Es sind die Vor- schriften des EG KESR (insbes. die §§ 63, 65 ff. EG KESR) anzuwenden und – soweit das EG KESR etwas nicht regelt – ergänzend die Vorschriften des GOG sowie der ZPO als kantonales Recht zu beachten (vgl. § 40 EG KESR und dazu ebenfalls Art. 450f ZGB). Der Kanton Zürich kennt seit dem Inkrafttreten des revi- dierten Kindes- und Erwachsenenschutzrechtes im ZGB zwei gerichtliche Be- schwerdeinstanzen, als erste Beschwerdeinstanz den Bezirksrat und als zweite das Obergericht. Gegenstand des zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahrens kön- nen daher stets nur Entscheide des Bezirksrates sein, nicht hingegen solche der KESB. Mit der Beschwerde i.S. der §§ 64 ff. EG KESR i.V.m. den Art. 450-450c ZGB können eine Rechtsverletzung, die unrichtige oder unvollständige Feststel- lung des rechtserheblichen Sachverhaltes, Unangemessenheit sowie Rechtsver- weigerung und Rechtsverzögerung gerügt werden (vgl. Art. 450a ZGB). Für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren gilt daher eine Rüge- bzw. Begrün- dungsobliegenheit analog derjenigen in den Art. 308 ff. ZPO: Von der Beschwer- de führenden Partei ist jeweils darzulegen, weshalb der angefochtene Entscheid des Bezirksrates unrichtig sein soll (vgl. auch Art. 446 ZGB, §§ 65 und 67 EG KESR sowie BGE 138 III 374, E. 4.3.1 und z.B. OGer ZH NQ110031 vom 9. Au- gust 2011, E. 2, m.w.H. [= ZR 110/2011 Nr. 81]). Weiter gelten im zweitinstanzli-
che Verfahren Novenschranken, analog den Regeln des Art. 317 Abs. 1 ZPO (aber unter Ausschluss einer analogen Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO; vgl. Urteil des BGer 5A_528/2015 vom 21. Januar 2016, dort E. 2 unter Verweis auf BGE 138 III 625 E. 2.2 S. 627 f.). Indes kommen in Kinderbelangen die Untersu- chungs- und die Offizialmaxime zum Tragen (vgl. § 65 EG KESR, Art. 446 Abs. 1 ZGB sowie Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO und Urteil des BGer 5A_528/2015 vom 21. Januar 2016, E. 2). Im Übrigen gelten für Beschwerden i.S. der §§ 64 ff. EG KESR i.V.m. den Art. 450-450c ZGB dieselben allgemeinen Prozessvorausset- zungen wie für die in der ZPO geregelten Rechtsmittel. Es sind daher insbeson- dere die Art. 59 f. ZPO zu beachten. 2. - 2.1 Der Bezirksrat ist grundsätzlich eine Bezirksverwaltungsbehörde i.S. des § 1 Abs. 3 und der §§ 2 ff. des kantonalen Bezirksverwaltungsgesetzes (Be- zVG; LS 173.1). Er konstituiert sich gemäss § 4 Abs. 1 BezVG selbst, wobei dafür sowie für seine Geschäftsordnung sinngemäss bestimmte Vorschriften des Ge- meindegesetzes (GG; LS 131.1) gelten. Dazu gehört der § 58 GG, gemäss dem der Bezirksrat einen Schreiber zu wählen hat, dem dann, wenn er nicht Mitglied der Behörde ist, beratende Stimme zukommt. Gemäss § 63 EG KESR beurteilt der Bezirksrat Beschwerden i.S. des Art. 450 ZGB in erster Instanz, allerdings nicht als Verwaltungsbehörde, sondern als Gericht (vgl. BGE 139 III 98). Dem Ratsschreiber kommt dabei die Aufgabe eines Gerichtsschreibers zu (vgl. dazu die §§ 133 ff. GOG). Für das erstinstanzli- che Beschwerdeverfahren gelten gemäss dem EG KESR im Wesentlichen die gleichen Verfahrensregeln wie im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren. Ins- besondere gelten, soweit das EG KESR und/oder das ZGB keine eigenen Regeln aufstellen, ergänzend die Regeln des GOG sowie der ZPO (vgl. § 40 EG KESR), namentlich etwa die §§ 133 ff. GOG oder die Vorschriften der ZPO zur Protokol- lierung von Verhandlungen, Zeugen- und Parteibefragungen sowie zu Form und Inhalt von gerichtlichen Anordnungen und (End-)Entscheiden. Unterschiede zum zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren bestehen in Bezug auf den Beschwer- degegenstand (dieser besteht im erstinstanzlichen Verfahren in Entscheiden der KESB) sowie gemäss § 68 Abs. 2 EG KESR. Ausschliesslich mit dem erstinstanz- lichen Verfahren befassen sich zudem die Regeln des § 63 EG KESR: Zwingend
vorgeschrieben ist dort, in welcher Besetzung der Bezirksrat in welchen Be- schwerdegeschäften zu entscheiden hat. 2.2 Am angefochtenen Urteil wirkten drei Mitglieder des Bezirksrates mit (vgl. act. 6/23 [= act. 3/1] S. 1), was den gesetzlichen Vorgaben des § 63 Abs. 1 lit. b EG KESR entspricht. Weiter wirkten der Ratsschreiber mit sowie dessen Stellvertreterin (vgl. a.a.O.), ersterer gemäss Auskunft des Bezirksrates vom 2. Mai 2017 zusammen mit der Stellvertreterin bei der Beratung, weil er an der Refe- rentenaudienz vom 15. Februar 2017 teilgenommen habe. Die Stellvertreterin war zudem für die Ausfertigung des Entscheides verantwortlich (vgl. act. 11). Nun mag es sein, dass der Bezirksrat als Laienbehörde bei der Entscheidfindung zu- weilen besonderer Hilfe bzw. Beratung bedarf. Wie der Bezirksrat selbst einräumt, war er aufgrund der Mitwirkung zweier Schreiber bei der Urteilsfällung allerdings nicht gehörig besetzt, sondern verstiess die Mitwirkung der zwei Schreiber in der Beratung gegen § 133 Abs. 1 GOG. Ein Gericht, das in Unter- oder Überbesetzung entscheidet, begeht eine formelle Rechtsverweigerung, verletzt zudem den Anspruch der Parteien auf den gesetzmässigen Richter und verstösst gegen das für einen Rechtsstaat wesentli- che Vertrauen der Rechtsuchenden in den ordnungsgemässen Gang der Rechts- pflege. Prozesshandlungen eines ungehörig besetzten Gerichts sind daher nich- tig, was von Amtes wegen zu berücksichtigen ist. Der Mangel kann im Rechtsmit- telverfahren, hier also im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren, daher auch nicht behoben werden (vgl. dazu auch H AUSER/SCHWERI/LIEBER, Kommentar zum GOG, 2. A., Zürich 2017, § 14 N 3a). Das Urteil des Bezirksrates vom 8. März 2017 wurde durch die Mitwirkung zweier Schreiber gefällt, die sich beratend ein- brachten, und damit in Überbesetzung. Es ist daher nichtig, was durch seine for- melle Aufhebung festzustellen ist. 2.3 Hinzu kommen weitere gravierende Verfahrensmängel, die nur schon mit Blick auf den rechtsstaatlich gebotenen ordnungsgemässen Verfahrensgang – und ebenso auf das damit als Rechtsgut geschützte Vertrauen der Rechtsuchen- den in den entsprechenden Gang der Rechtspflege – insgesamt nichts anderes als die Aufhebung des bezirksrätlichen Urteils von Amtes wegen gebieten.
2.3.1 Wie der Bezirksrat in seiner Auskunft vom 2. Mai 2017 darlegt, fand am 15. Februar 2017 eine "Referentenaudienz" statt (vgl. act. 11), an der eben- fal ls der Ratsschreiber teilgenommen hatte. Wer "Referent" war und in dieser Ei- genschaft an der "Referentenaudienz" teilgenommen hatte, wird indes nicht dar- getan. Eine Delegationsbestimmung des Bezirksrates i.S.v. Art. 124 Abs. 2 ZPO fehlt in den Akten. Hingegen folgt aus dem Urteil vom 8. März 2017, dass auf Sei- ten des Bezirksrates eines seiner Mitglieder teilnahm sowie neben dem Rats- schreiber auch dessen Stellvertreterin (vgl. act. 6/23 [= act. 3/1] S. 6, dort Ziff. 1.11), was ebenfalls gegen § 133 Abs. 1 GOG verstösst. Das führt gleichfalls zur Nichtigkeit der "Referentenaudienz" als Prozesshandlung. Über die nichtige "Referentenaudienz" wurde laut bezirksrätlichem Urteil (vgl. a.a.O.) ein (Verhandlungs-)Protokoll geführt. Es handelt sich dabei offenbar um die Akten Nr. 6/22/17 bzw. Nr. 6/20. Letzteres Aktenstück ist die Fotokopie des ersteren und bereits insoweit kein korrektes Protokoll. Weder die Fotokopie noch das Original, das in handschriftlichen Aufzeichnungen auf karierten A-4 Blät- tern besteht, die teilweise mit Pfeilen und Gekritzel garniert sind, weist zudem ei- ne Unterschrift der protokollführenden Person (vgl. dazu auch § 133 Abs. 1 GOG) auf. Diese Unterschrift ist gemäss Art. 235 Abs. 1 lit. f ZPO allerdings Gültigkeits- erfordernis für ein Verhandlungsprotokoll. Es liegt damit zur – ohnehin schon nich- tigen – "Referentenaudienz" ebenfalls kein gültiges Verhandlungsprotokoll vor, dem Beweiskraft hinsichtlich der darin verzeichneten Äusserungen, Vorgänge usf. zukommen könnte (vgl. auch P AHUD, in: Dike-Komm-ZPO, 2. A., Zürich/St. Gallen 2016, Art. 235 N 10, oder NAEGELI/RICHERS, in: KuKo-ZPO, 2. A., Basel 2014, Art. 235 N 5). Dieser Mangel kann heute nicht mehr geheilt werden, namentlich nicht durch ein nachträgliches Anbringen der Unterschrift (vgl. wiederum P AHUD, a.a.O., m.w.H.). Was an der "Referentenaudienz" vom 15. Februar 2017 geäussert wurde, erweist sich somit als prozessual unverwertbar. Denn selbst wenn die Verhand- lung als gültige Prozesshandlung zu beachten wäre, bestünde dazu kein gültiges Protokoll. Es ist deshalb fast müssig, darauf hinzuweisen, dass das ungültige Pro- tokoll zur Verhandlung vom 15. Februar 2017 diese gar nicht als "Referentenau- dienz" bezeichnet, sondern als "Anhörung". Soweit mit dieser Bezeichnung ande-
res als eine Befragung der Parteien in Ausübung der gerichtlichen Fragepflicht zur Sachverhaltsergänzung, wie sie von der Untersuchungsmaxime geboten ist, hätte bezeichnet werden sollen, namentlich etwa eine Verhandlung mit dem Zweck ei- ner Parteibefragung i.S. des Art. 191 ZPO, wären die Äusserungen der Parteien ebenfalls formungültig (vgl. Art. 176 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 193 ZPO) und zudem mangels Aufklärung über die Mitwirkungsobliegenheiten und Verweigerungsrech- te (vgl. Art. 161 und Art. 163 f. ZPO) auch sonst grob fehlerhaft erhoben worden. Wie es sich genau verhält, kann hier allerdings offengelassen werden, weil das wie gesehen nicht (mehr) entscheidend ist. Nicht übergangen werden kann hingegen, dass die Kammer wiederholt we- gen grob fehlerhafter Verfahrensleitung Urteile des Bezirksrates aufheben muss- te, so etwa in den Verfahren PQ150006 und PQ150050. Im Verfahren PQ150050 wurde dabei insbesondere auf gravierende Protokollierungsmängel (fehlende Un- terschrift) hingewiesen. 2.3.2 Eine Beschwerde gemäss Art. 450 Abs. 1 ZGB, für deren Beurteilung erstinstanzlich der Bezirksrat zuständig ist (vgl. § 63 Abs. 1 EG KESR), muss in- nert 30 Tagen seit der Eröffnung des angefochtenen Entscheids (vgl. Art. 450b Abs. 1 ZGB) eingereicht werden, und zwar gemäss ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung (vgl. Art. 450 Abs. 3 ZGB) schriftlich und begründet. Bei der 30tägigen Frist handelt es sich um eine gesetzliche Frist, die nicht erstreckt werden kann (vgl. Art. 144 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 40 Abs. 3 EG KESR); zudem gilt für die Be- schwerdebegründung auch kein Fristenstillstand (vgl. § 43 EG KESR). Soweit gemäss § 66 Abs. 1 EG KESR Stellungnahmen der "beteiligten Personen" zur Beschwerde einzuholen sind, gelten aufgrund von § 40 EG KESR analog die Bestimmungen des Art. 312 Abs. 2 ZPO zur Berufung, welcher den selbstver- ständlichen Grundsatz rechtsgleicher Behandlung der Parteien sowie den Grund- satz der sog. Waffengleichheit zwischen den Parteien verwirklicht. Die Stellung- nahme (die von einer Vernehmlassung der KESB als Vorinstanz zu unterscheiden ist; vgl. dazu § 68 EG KESR) entspricht m.a.W. einer Berufungsantwort i.S. der ZPO. Darauf verweist der Sache nach unübersehbar ebenfalls der § 67 EG KESR zum Antragsrecht. Die Stellungnahme bzw. Beschwerdeantwort ist innert gesetz-
licher Frist schriftlich und begründet zu erstatten; Fristenstillstände gelten ebenso für sie gemäss § 43 EG KESR nicht. Der Bezirksrat hat auch diese selbstverständlichen, die Gleichbehandlung der Parteien wahrenden Grundsätze nicht beachtet, und zwar in einem unver- ständlichen Ausmass sowie darüber hinaus in einer Art, welche den Beschwerde- gegner als Laien gegenüber der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin nach- gerade ins Auge springend benachteiligte. So stellte der Bezirksrat in seinem Ur- teil zwar fest, die Parteien hätten ihre Beschwerden fristgerecht erhoben (vgl. act. 6/23 [= act. 3/1] S. 7, oben). Mit Blick auf das Datum des Entscheids der KESB (26. April 2016) sowie die Datierungen der Beschwerdeschriften (vgl. act. 6/2 und act. 6/22/2) wird das sicher zutreffen; überprüft werden kann das auf- grund der Akten (keine ausgedruckten Zustellnachweise; vgl. KESB-act. 200 ff.) heute nicht mehr. Statt der Beschwerdeführerin aber nach dem Eingang der Be- schwerde des Beschwerdegegners (vgl. act. 6/2) die gesetzliche Frist von 30 Ta- gen – in einer den Vorschriften von Art. 138 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 40 EG KESR (Empfangsschein) genügenden Weise – anzusetzen, um die Beschwerde zu be- antworten, forderte der Bezirksrat die Beschwerdeführerin am 8. Juni 2016 auf, eine Stellungnahme "bis 11. Juli 2016" einzureichen (vgl. act. 6/3). Diese Frist erstreckte der Bezirksrat in der Folge zweimal, zunächst bis zum 10. August 2016 und dann bis zum 9. September 2016 (vgl. act. 6/5-6), so dass der Beschwerde- führerin, die am 7. September 2016 die Beschwerde beantwortete (vgl. act. 6/9), im Ergebnis rund 90 Tage dafür zur Verfügung standen und nicht die gesetzlich vorgesehenen, namentlich "Waffengleichheit" garantierenden 30 Tage. Umge- kehrt setzte der Bezirksrat dem Beschwerdegegner nach dem Eingang der Be- schwerde der Beschwerdeführerin vom 24. Mai 2016 (act. 6/22/2) keine Frist für eine Stellungnahme zur Beschwerde an, räumte aber dafür der Beschwerdeführe- rin am 8. Juni 2016 eine Frist bis zum 12. Juli 2016 ein, um ihre Beschwerde noch weiter zu begründen (act. 6/22/5). Diese Frist zur weiteren Begründung der Be- schwerde erstreckte der Bezirksrat der Beschwerdeführerin danach ebenfalls zweimal bis am 9. September 2016 (vgl. act. 6/22/7-8), so dass im Ergebnis die- ses offenkundig gesetzeswidrigen Vorgehens der Beschwerdeführerin mehr als
120 Tage eingeräumt wurden, um das zu erledigen, was sie innert 30 Tagen zwingend zu tun gehalten war. Als ob dem noch nicht genug wäre, hat der Bezirksrat schliesslich den an- waltlich nicht vertretenen Beschwerdegegner nie über die mutmasslichen Pro- zesskosten sowie die unentgeltliche Rechtspflege (Voraussetzungen, Mitwir- kungsobliegenheiten bei einer Gesuchstellung) hingewiesen, obwohl er zu dieser Aufklärung gemäss Art. 97 ZPO i.V.m. § 40 EG KESR verpflichtet ist. 2.4 Als Ergebnis bleibt somit festzuhalten, dass das Urteil vom 8. März 2017 aufzuheben und die Sache an den Bezirksrat zur korrekten Behandlung und zur neuen Entscheidung zurückzuweisen ist. Der Bezirksrat hat in seiner Auskunft vom 2. Mai 2017 das Anliegen formu- liert, da es um eine Besuchsrechtsregelung gehe, sei aus Gründen der Pro- zessökonomie von einer Rückweisung abzusehen (vgl. act. 11). Dem schliesst sich die Beschwerdeführerin an (vgl. act. 14). Was der Bezirksrat mit seinem Verweis auf die Prozessökonomie genau meint, ist unklar und kann offenbleiben. Der ohne Zweifel sehr gute Zweck, eine Besuchsregelung rasch treffen zu wollen, heiligt nämlich nicht alle Mittel, namentlich nicht ein so grob fehlerhaftes, gesetz- widriges Verfahren, wie es der Bezirksrat durchgeführt hat und dessen wichtigste Stationen nochmals wiederholt seien: Pflicht zur Aufklärung i.S.v. Art. 97 ZPO verletzt, zwingende gesetzliche Fristen zu Gunsten einer Partei wiederholt krass missachtet, nichtige Verhandlung mit den Parteien durchgeführt, ungültiges Ver- handlungsprotokoll erstellt und nichtiges Urteil erlassen. Die Beschwerdeführerin, welche eine Rückweisung als verfahrensmässigen Leerlauf erachtet (vgl. act. 14), übergeht das geflissentlich. Hätte der Bezirksrat sein Verfahren übrigens gesetzeskonform durchgeführt, wären die gesetzlich vorgesehenen Schriftenwechsel (Begründung und Stellung- nahme dazu) bald abgeschlossen gewesen und wäre ein Entscheid schon we- sentlich vor dem Ablauf von gut neuneinhalb Monaten möglich gewesen, zumal zwischen ca. Mitte Oktober 2016 und Mitte Februar 2017 keine wesentlichen Ver- fahrensschritte erkennbar sind, sieht man von der Vorladung zur "Referentenau- dienz" ab, deren Durchführung bereits im Oktober angezeigt worden war.
gelten, was aus der Sicht vernünftiger und loyaler Menschen unter den jeweils konkret gegebenen Umständen für das Kind wünschenswert, also angemessen ist (vgl. Art. 273 Abs. 1 ZGB; vgl. auch BGE 130 III 585 E. 2.1); allfällige Interes- sen oder Einstellungen der Eltern auch gegenüber dem andern Elternteil haben dabei zurückzustehen. Das gilt selbstredend insbesondere dann, wenn das Kind selbst noch keine entsprechenden Wünsche frei zu bilden vermag. Eine Empfeh- lung, allenfalls vom persönlichen Umgang abzusehen, bis das Kind seine Anlie- gen und Wünsche frei bilden kann (... [wie das der Verein X in diesem Fall emp- fiehlt]), weil z.B. ein Elternteil den ihm obliegenden Pflichten nicht nachkommt, geht von daher ganz offensichtlich an der Sache vorbei und lässt sich zudem mit anderen Gesichtspunkten einer Elternschaft nicht vereinbaren, die ja mit der Ge- burt des Kindes entstanden ist. Eine solche Empfehlung wälzt zu allem auch noch die Verantwortung, welche die Erwachsenen gegenüber dem Kind haben, um ihm den persönlichen Kontakt zu sichern, letztlich auf das Kind ab, was schlicht nicht angeht. Das wird der Bezirksrat bei der von ihm nun zügig vorzunehmenden Be- handlung der Beschwerden ebenfalls im Auge zu behalten haben.
Obergericht, II. Zivilkammer Urteil vom 8. Juni 2017 PQ170033-O/U