Kindesschutzmassnahmen

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PQ160101-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. i ur. et phi l. D . Glur und Oberrichterin lic. i ur. M. Stammbach sowie Ge- richtsschreiber lic. i ur. R. Barblan Urteil vom 29. März 2017

i n Sachen

A._____, Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____

gegen

B._____, Beschwerdegegnerin

vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. Y._____ betreffend Kindesschutzmassnahmen Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksrates Winterthur vom 25. November 2016 i.S. C._____, geb. tt.mm.2013; VO.2016.83 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Winterthur-Andelfingen)

Erwägungen: 1. Die Parteien sind die seit dem 12. Oktober 2015 eheschutzrichterlich ge- trennten Eltern der am tt.mm.2013 geborenen C._____. Sie stehen sich vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Bezirke Winterthur und Andelfingen in einem Streit über die Gestaltung der Elternrechte gegenüber. Mit Urteil vom 8. November 2016 wies der Bezirksrat Winterthur eine Beschwerde der Mutter gegen einen Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschut zbe hörde der Bezirke Winterthur und Andelfingen vom 11. Oktober 2016 betreffend vorsorg- liche Massnahmen ab, ohne den Vater (dort Beschwerdegegner, hi er Beschwer- deführer, zur Vermeidung von Verwechslungen als Vater bezeichnet) anzuhören. 2. Mit Eingabe vom 21. November 2016 ersuchte der Vater den Bezirksrat Winterthur, im mit dem soeben erwähnten Urteil erledigten bezirksrätlichen Be- schwerdeverfahren sei ihm mit Wirkung ab dem 9. November 2016 die unentgelt- liche Rechtspflege zu gewähren und in der Person seines Vertreters ein unent- geltlicher Rechtsbeistand zu bestellen und diesem ein Honorar in Höhe von CHF 1'091.90 aus der Staatskasse zu zahlen (act. 3/2). 3. Mit Beschluss vom 25. November 2016 wies der Bezirksrat das Gesuch des Vaters um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab. Gegen diesen Be- schluss, der ihm am 21. November 2016 zugestellt wurde, erhebt der Vater mit Eingabe vom 12. Dezember 2016 Beschwerde an die Kammer und beantragt, die Sache sei an den Bezirksrat zurückzuweisen, eventualiter sei ihm für das bezirks- rätliche Verfahren VO.2016.83/3.02.00 die unentgeltliche Rechtspflege samt Rechtsvertretung durch die Person seines Vertreters mit Wirkung ab dem 9. No- vember 2016 zu gewähren und sei seinem Vertreter eine Entschädigung von CHF 1'091.90 zuzusprechen. Für das Beschwerdeverfahren ersucht er ebenfalls um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege samt Rechtsverbeiständung durch seinen Vertreter. 4. Die unentgeltliche Rechtspflege soll Bedürftigen den Zugang zum Recht und die effektive Wahrung i hrer Rechte ermöglichen, indem sie von Vorschusspflich-

ten und Geri chtskosten befreit werden und die Kosten einer rechtskundigen Ver- tretung übernommen werden (KUKO ZPO-Jent, Art. 117 N 1). Aus diesem Zweck ergibt sich, dass die unentgeltliche Rechtspflege nach rechtskräftigem Abschluss ei nes Verfahrens ni cht mehr zu bewilligen ist (BK, Bühler, Art. 119 ZPO N 89). Das gilt erst recht nach einem gewonnenen Prozess, der während seiner Dauer weder Gerichts- noch Vertretungskosten verursachte. 5. Die Vorinstanz liess offen, ob auf das Gesuch des Vaters einzutreten sei, weil dieses ohnehin abzuweisen sei. Auch di e Frage der Mittellosigkeit liess die Vori nstanz offen. Da der Vater nicht in das Verfahren vor dem Bezirksrat einbe- zogen wurde und deshalb keine Rechtsbegehren stellen konnte, sei die zweite Voraussetzung der unentgeltlichen Rechtspflege, nämlich dass seine Rechtsbe- gehren ni cht aussi chtslos erschienen, nicht erfüllt. Ausserdem sei der Vater unter diesen Umständen nicht auf fachkundigen Rat angewiesen gewesen (act. 9/11). Es trifft zwar zu, dass der Vater zur Wahrung sei ner Rechte ni cht auf fachkundi ge Unterstützung angewiesen war, weil der Bezirksrat auf die Einholung einer Be- schwerdeantwort verzichtete und die Beschwerde der Mutter (dort Beschwerde- führeri n, hi er Beschwerdegegnerin, zur Vermeidung von Verwechslungen als Mut- ter bezeichnet) ohne ihn anzuhören sogleich abwies. Hingegen vermag die Über- legung, das Gesuch des Vaters wäre wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen ge- wesen, ni cht zu überzeugen angesichts des Ergebnisses - der Vater obsiegte i n der Sache vollumfängli c h. Ri chtigerweise wäre auf das Gesuch nicht einzutreten gewesen. Der Entscheid der Vorinstanz ist aufzuheben und das ist zu korrigieren. 6. Der Vater weist darauf hin, dass er im Beschwerdeverfahren in der Sache, für das ihm der Bezirksrat nachträglich die unentgeltliche Rechtspflege verweiger- te, zwar obsiegte und deshalb keine Kosten tragen musste. Er gibt jedoch zu Be- denken, dass für den Fall, dass die vom Bezirksrat abgewiesene Beschwerde der Mutter im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren vom Obergericht wider Erwar- ten gutgeheissen würde, auch die Kosten im bezirksrätlichen Beschwerdeverfah- ren neu verlegt würden und er sich dann mit der Gebühr des Bezirksrats und ei- nem abgewiesenen Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege konfrontiert sähe (act. 2 S. 3 lit. c).

Mit dem Verzicht auf die Einholung einer Beschwerdeantwort verletzte der Be- zi rksrat (in formeller Hinsicht) das rechtli ches Gehör des Vaters. Da der Vater i n jenem Verfahren obsiegte, war er dadurch nicht beschwert. Das ändert sich im Nachhi nei n, wenn jene Beschwerde der Mutter im zweitinstanzlichen Beschwer- deverfahren gutgeheissen wird. Verzichtet die Kammer darauf, das Verfahren aus diesem Grund an di e Vori nstanz zurückzuweisen, muss sie diese Gehörsverlet- zung selbst heilen. Das bedeutet, dass sie dem Vater auf einen entsprechenden Antrag auch für das bezirksrätliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege ge- währen muss. 7. Ferner spricht der Vater das Problem an, dass es sich beim vorinstanzlichen Verfahren, für das ihm die unentgeltliche Rechtspflege verweigert wurde, um ein vorsorgliches Massnahmeverfahren handelt, das Teil eines grösseren Verfahrens ist , und dass der vorinstanzliche Entscheid angefochten wurde. Diese beiden Umstände brächten es mit sich, dass er den vori nstanzli che n Entschei d über die Beschwerde der Mutter seinem Klienten nicht lediglich weiterleiten könne, son- dern sich damit einlässlich auseinandersetzen müsse (act. 2 S. 4). Der Bezirksrat meine, er könne seinen Aufwand im Verfahren vor der KESB und vor dem Obergericht i n Rechnung stellen. Der Vater will genau wissen, vor wel- cher Instanz er sei nen Aufwand geltend machen kann, und äussert die Befürch- tung, jede Instanz werde sich auf den Standpunkt stellen, seine Aufwendungen seien gegenüber der jeweils anderen Instanz zu verrechnen (act. 2 S. 5). Es trifft zu, dass sich der Anwalt i m Nachhi nei n doch noch mit dem Beschwerde- verfahren befassen muss, das sei n Kli ent gewann, ohne angehört zu werden, was Kosten generiert. Dieser Aufwand entsteht im Hinblick auf ei n anderes, noch ni cht abgeschlossenes Verfahren und i st grundsätzli ch i n jenem Verfahren zu verrech- nen, wie der Bezirksrat zutreffend ausführte. Der Umstand, dass mehrere hängige Verfahren zur Wahl stehen, ändert nichts daran. Selbstredend kann der Vertreter des Beschwerdeführers diesen Aufwand nicht mehrmals verrechnen. Sollten je- doch beide Behörden die Honorierung verweigern und ihn an die jeweils andere verweisen, könnte er sich dagegen mit einem Rechtsmittel zur Wehr setzen. Auch

vor diesem Hintergrund besteht demnach kei ne Notwendigkeit, ein nachträgliches Gesuch um Gewährung der unentgeltli che n Rechtspflege zuzulassen. 8. Der Vater verlangt für das Beschwerdeverfahren die Gewährung der unent- geltlichen Rechtspflege. Dieses Gesuch ist abzuweisen wegen Aussichtslosigkeit. 9. Da Art. 119 Abs. 6 ZPO betreffend Kostenfreiheit im Rechtsmittelverfahren ni cht gi lt, wird der Vater für dieses Verfahren kostenpflichtig. Ei ne Parteientschä- di gung ist ni cht zuzuspreche n. Es wird erkannt: 1. Der Beschluss des Bezirksrats Winterthur vom 25. November 2016 wird aufgehoben und auf das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das bezirksrätliche Beschwerdeverfahren VO.2016.83/3.02.00 wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das obergerichtliche Beschwerdeverfahren wird abgewie- sen. 3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 250.– festgesetzt und dem Beschwerde- führer auferlegt. 4. Schri ftli che Mi ttei lung an die Parteien und an den Bezirksrat Wi nterthur, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit mit einem Streitwert von Fr. 1'091.90. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Der Gerichtsschreiber:

lic. iur. R. Barblan

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