Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ160099-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. E. Li chti Aschwanden und Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister sowie Gerichtsschreiber lic. i ur. M. Is le r Beschluss und Urteil vom 23. Dezember 2016
i n Sachen
A._____, Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____, Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. Y._____ betreffend Kosten Besuchsbegleitung in der Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB Beschwerde gegen ein Urteil der Kammer II des Bezirksrates Zürich vom 3. November 2016 i. S. C._____, geb. tt.mm.2010; VO.2016.26 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich)
Erwägungen: I. 1. Die Parteien sind die nicht miteinander verheirateten Eltern von C., geboren am tt.mm.2010. C. lebt mit seiner Mutter seit 8. September 2015 i n der Schweiz, vorher lebten sie in Deutschland. Der Vater und Beschwerdegegner lebt in London. Am 22. Oktober 2015 überwies das Bundesamt für Justiz, Zentralbehörde für in- ternationale Kindesentführungen und Besuchsrechte, einen dort eingegangenen Antrag des Beschwerdegegners auf D urchsetzung des ihm vom Amtsgericht in Essen gewährten Umgangsrechts mit seinem Sohn an die Kindes- und Erwach- senenschutzbehörde Stadt Zürich (nachfolgend KESB) (KESB-act. 1). Diese nahm u.a. mit dem Jugendamt Essen Kontakt auf, liess sich Kopien der Akten zu- stellen und hörte die Parteien an (KESB-act. 7, 9/1-37, 20). Mit Beschluss Nr. 474 vom 26. Januar 2016 erklärte sie den Beschwerdegegner für berechtigt, seinen Sohn einmal pro Monat sowohl am Samstag wie am Sonntag je während drei Stunden im Rahmen eines begleiteten Besuchsrechts auf eigene Kosten zu be- suchen. Es wurde eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB angeordnet, ein Beistand eingesetzt und ein Gutachten angeordnet. Die Kosten für die Besuchs- begleitung wurden den Eltern je zur Hälfte auferlegt (KESB-act. 42 = BR-act. 1/1). 2. Am 29. Februar 2016 liess die Mutter gegen die hälftige Kostenauflage für die Besuchsbegleitung Beschwerde erheben (BR-act. 1). KESB und Beschwer- degegner beantragten die Abweisung der Beschwerde (BR-act. 9 und 12). Es ergingen weitere Stellungnahmen (BR-act. 17 und 21), bevor mit Urteil vom 3. November 2016 der Bezirksrat die Beschwerde abwies, der Beschwerdeführe- rin die Kosten auferlegte und sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung an den Beschwerdegegner verpflichtete (BR-act. 32 = act. 5/1 = act. 8).
II. 1. Das Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen richtet sich pri- mär nach den Bestimmungen des ZGB und den ergänzenden kantonalen Be- stimmungen des Einführungsgesetzes zum Kindes- und Erwachsenenschut zrec ht (EG KESR) und des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG), subsidiär gelten die Bestimmungen der ZPO als kantonales Recht sinngemäss (Art. 314 ZGB i.V.m. Art. 450f ZGB; § 40 EG KESR). Das Verfahren richtet sich entgegen den Ausfüh- rungen in der Beschwerde (act. 3 S. 2 und 3) ni cht direkt nach Art. 319 ff. ZPO. Der Kanton Zürich kennt im Bereich des Kindes- und Erwachsenenschut zrec hts zwei Beschwerdeinstanzen. Gegen Entscheide der KESB ist der Bezirksrat, als- dann das angerufene Obergericht zuständig (§§ 63 und 64 EG KESR). Die Be- schwerdeführerin ist vom angefochtenen Entscheid direkt betroffen und zur Be- schwerdeerhebung legitimiert. Die Beschwerde erging rechtzeitig und entspricht den formalen Anforderungen. Dem Eintreten steht nichts entgegen. 2. Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bilden einzig die Kos- ten der Besuchsbegleitung, welche die KESB mit Beschluss vom 26. Januar 2016 den Parteien je hälftig auferlegt und der Bezirksrat im angefochtenen Urteil bestä-
tigt hat. Die Anordnung des begleiteten Besuchsrechts als solches ist nicht ange- fochten und deshalb auch nicht Gegenstand des Verfahrens. 3. Die Vorinstanz schloss im angefochtenen Entscheid aus den Verfahrensak- ten in Deutschland, dass sich die Beschwerdeführerin anfänglich gegen eine Ausübung des Umgangsrechts des Beschwerdegegners ausgesprochen habe. Es sei schliesslich zu einer Vereinbarung gekommen, welche dem Beschwerdegeg- ner ein unbegleitetes Umgangsrecht einräumte, das nach der ersten Ausübung indes verweigert worden sei. Die Beschwerdeführerin habe wegen eines nicht kindgerechten Buches, das der Beschwerdegegner C._____ geschenkt hatte, die Aussetzung verlangt. Das Jugendamt habe die Ausführungen der Mutter als überzogen erachtet. Die alsdann vom Gericht explizit angeordneten Besuche des Vaters im Juni und Juli 2015 seien wegen Krankheit des Kindes abgelehnt wor- den, die Besuche im August 2015 wegen Ferienabwesenheit der Beschwerdefüh- rerin; anschliessend sei der Beschwerdegegner in den Ferien gewesen. Die Vo- rinstanz erwog, das Verhalten der Beschwerdeführerin lasse den Anschein erwe- cken, dass sie Mühe bekunde, mit dem Beschwerdegegner zu kommunizieren und sich an Vereinbarungen zu halten; ob vom Vater eine Gefahr ausgehe, lasse sich nicht abschliessend sagen. Dass der Beschwerdegegner sein Kind seit März 2015 mit Ausnahme des von der Beschwerdeführerin begleiteten Besuches nicht sehen konnte, liege nicht nur in seinem Verhalten begründet, vielmehr habe die Beschwerdeführerin mit ihrem Verhalten dazu beigetragen. Die begleiteten Be- suchsrechtsausübungen dienten zur Wiederherstellung eines Vertrauensverhält- nisses zwischen Vater und Sohn und sollten gleichzeitig der allfälligen, nicht be- legten Befürchtung der Beschwerdeführerin in Bezug auf eine mögliche Gefähr- dung des Kindes entgegenwirken. Folglich sei die Beschwerdeführerin für die da- raus entstehenden Kosten mitverantwortlich (act. 8 S. 11 und 12). 4. Die Beschwerdeführerin bestreitet wie schon vor Vorinstanz, dass sie für die Anordnung der begleiteten Besuche mitverantwortlich sei. Sie rügt, die Vorinstanz sei von einem falschen Sachverhalt ausgegangen. Aufgrund des Buches "C._____ ...", der Suizidalität des Beschwerdegegners sowie dessen Unfähigkeit, das Kind zu betreuen, sei das begleitete Besuchsrecht zwingend. Der Begrün-
dung des vorinstanzlichen Entscheides hält sie entgegen, dass sie nie ungerecht- fertigterweise den Besuchstag des Beschwerdegegners abgesagt habe; vielmehr sei C._____ jeweils tatsächlich krank gewesen, was sich durch nachzureichende ärztliche Atteste belegen lasse. Sie wiederholt alsdann, dass es nicht zu einem begleiteten Besuchskontakt gekommen wäre, wenn der Beschwerdegegner das besagte Buch C._____ nicht gezeigt hätte; dieses habe sie, die Beschwerdeführe- rin, dazu veranlasst, die Revision des vor dem Amtsgericht Essen geschlossenen Vergleichs zu verlangen. Ausserdem habe der Beschwerdegegner ihr nie den Vorschlag unterbreitet, seinen Freund als Begleitperson bei den Besuchen dabei zu haben. Sie weist im Weiteren darauf hin, dass die Parteien auf persönlicher Ebene nicht zerstritten seien. Sie, die Beschwerdeführerin, habe si ch sowohl i n Deutschland wie in der Schweiz um eine Mediation bemüht und sich in jeder Hin- sicht kooperativ gezeigt (act. 3). 5. D i e Vori nstanz hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die üblichen Kosten für di e Ausübung des Besuchsrechts (Rei sekosten, Kosten für Unterkunft und Verpflegung) grundsätzlich zulasten des Besuchsberechtigten gehen. Dies ist vor- liegend nicht streitig. Es geht einzig um die Kosten für di e Besuchsbegleitung, welche angeordnet wurde und im vorliegenden Verfahren ni cht zu hi nterfragen i st. Für diese – über das Übliche hinausgehenden – Kosten spielt es eine Rolle, wer sie zu vertreten hat (S CHW ENZER/COTTIE R, BSK ZGB I, 5. A., Art. 273 N 28; HÄFE- LI , Kosten für begleitete Besuchstage von unmündigen Kindern mit ihrem nicht obhutsberechtigten Elternteil, in: ZVW 2001, S. 198 f.). Die Beschwerdeführerin steht wie schon vor Vorinstanz auf dem Standpunkt, ein- zig der Beschwerdegegner habe die begleiteten Besuche zu vertreten. Sie hält an i hren ausführlichen vo rinstanzlichen Vorbringen fest, welche im angefochtenen Entschei d i m Ei nzelnen wiedergegeben wurden. Zentral erscheint dabei ihre Überzeugung, dass vom Verhalten des Beschwerdegegners (Übergabe eines kindswohlgefährdenden Buches, Drohungen) eine Gefahr für das Kind ausgehe. Nachdem der Beschwerdegegner C._____ das Buch geschenkt hatte, sah sie sich veranlasst, beim damals zuständigen Amtsgericht Essen die Sistierung des Umgangsrechts zu veranlassen. Über die Frage, ob eventuelle Gefahren von dem
Buch auf das Kind ausgingen, hatte die Beschwerdeführerin eine forensisch- psychiatrisch-fachärztliche Stellungnahme einholen lassen, welche eine solche Gefahr bejahte (KESB-act. 9/25). Wie dem Protokoll der ni cht öffentli chen Si tzung des Amtsgerichts Essen vom 18. Juni 2015 entnommen werden kann, hielt dem- gegenüber die zuständige Mitarbeiterin des Jugendamtes das Buch ausdrücklich nicht für kindswohlgefährdend, sondern eher für positiv. Das Amtsgeri cht ver- pflichtete die Beschwerdeführerin alsdann zur Herausgabe des Sohnes für unbe- gleitete Besuche. An der Sitzung vom 1. Juli 2015 stellte die Mitarbeiterin des Ju- gendamtes sodann fest, dass der Kindesvater sehr bemüht sei, den Umgang zu sei nem Sohn kindeswohlentsprechend zu gestalten; sie könne sich nicht vorstel- len, dass von ihm eine substantielle Gefahr für C._____ ausgehe (KESB-act. 2/7 S. 3 und 5 = 9/27 S. 3 und 5 = BR-act. 12/4 S. 3 und 5; KESB-act. 2/8 S. 4 = 9/30 S. 4). Darauf, dass das Jugendamt i n Essen wie auch das Amtsgericht Essen die Situa- tion nicht gleich bedrohlich einschätzten wie die Beschwerdeführerin, geht die Be- schwerdeführeri n ni cht ei n. Die von der Vorinstanz angenommene Mitverantwor- tung für die Besuchsbegleitung lehnt die Beschwerdeführerin ab, ohne die doku- mentierten Abläufe, auf welche sich die vorinstanzliche Auffassung stützt, in Fra- ge zu stellen und ohne auf die Argumentation im Einzelnen ei nzugehen. Aufgrund der Aktenlage steht fest, dass die Beschwerdeführerin sich bereits i m Januar 2015 gegen ei n Umgangsrecht ausgesprochen hatte und dabei selbst einen be- gleiteten Umgang für "derzeit nicht mit dem Kindeswohl vereinbar" hi elt (KESB- act. 9/6 S. 7). Trotz der Vorwürfe und Bedenken schloss sie dann im März 2015 eine Vereinbarung über ei n unbegleitetes Umgangsrecht ab (KESB-act. 9/12 Blatt 5). Der Umstand, dass diese Vereinbarung vor Gericht so geschlossen werden konnte (a.a.O.), macht deutlich, dass bereits damals die Einschätzung der Kinds- wohlgefährdung durch die zuständigen Behörden von derjenigen der Beschwer- deführerin abwich. Gleiches setzte sich fort, nachdem der Beschwerdegegner seinem Sohn das besagte Buch "C._____ ..." (BR-act. 17/2 = KESB-act. 9/16) schenkte. Die Beschwerdeführerin nahm dies, wie sie selbst einräumt, zum An- lass, die Revision des Besuchsrechts anzustreben, weil sie das Buch und die sich daraus zeigende Haltung des Beschwerdegegners (auch gestützt auf eine einge-
holte Fachmei nung) als kindswohlgefährdend einstuft. Demgegenüber verneint die Fachmeinung des Jugendamtes ebendiese Gefährdung und das Amtsgericht Essen verpflichtete die Beschwerdeführerin wie gesehen in Kenntnis des Buches zur Herausgabe des Sohnes für unbegleitete Besuche des Vaters. Das Amtsge- ri cht Essen und nunmehr auch di e KESB sahen si ch sodann veranlasst, ein Gut- achten über die Erziehungsfähigkeit einzuholen, wobei sich – wiederum aufgrund einer offensichtlich nicht mit der Beschwerdeführerin übereinstimmenden Ein- schätzung – das Gutachten über die Erziehungsfähigkeit beider Elternteile äus- sern soll (KESB-act. 42 und 51 [Entwurf]). Fest steht weiter, dass auch nach der gerichtlichen Verpflichtung vom 18. Juni 2015 keine Besuche stattfanden; die Kontakte zwischen dem Vater und dem Sohn blieben über Monate gänzli ch unterbrochen. Im Januar 2016 kam es im Beisein der Beschwerdeführerin (und ihres Bruders) zu einem Besuch des Vaters (KESB-act. 40). Als Folge des umstrittenen Buch-Geschenkes konnten damit die Besuche des Vaters ni cht so stattfi nden, wie die Parteien es vor Gericht in Essen vereinbart hatten. Ob die Beschwerdeführerin die Besuche – ihr vorwerfbar – ei- gentlich verhindert hat oder nicht, muss hi er ni cht entschi eden werden. Der Un- terbruch entsprach jedenfalls der Intention der Beschwerdeführerin, welche von der Kindswohlgefährdung, welche vom Kindsvater ausgehen soll, trotz anderslau- tender Gerichtsentscheide überzeugt scheint. Mindestens insoweit trägt sie eine Mi tverantwortung am länger dauernden Kontaktunterbruch. Dieser wiederum er- fordert, dass das Vertrauensverhältnis zwischen Vater und Sohn wieder aufge- baut werden muss, was wiederum mittels begleiteter Besuche geschehen kann. Wenn die Beschwerdeführerin jegliche Mitverantwortung an der Besuchsbeglei- tung zurückweist, kann ihr daher nicht gefolgt werden. Nach dem Gesagten und gestützt auf die im angefochtenen Entscheid überzeugend dargelegten Gründe lässt sich eine Mitverantwortung der Beschwerdeführerin für die Anordnung der Besuchsbegleitung nicht in Abrede stellen, und hieran vermöchten auch die von der Beschwerdeführerin anerbotenen Bewei smi ttel ni chts zu ändern. Der Ent- scheid der Vorinstanz erweist sich als sachgerecht und ist in Abweisung der Be- schwerde zu bestätigen.
Da nicht ersichtlich ist, inwiefern das einzuholende Erziehungsfähigkeitsgutachten sich auf das Gesagte auswirken sollte, ist auch die von der Beschwerdeführerin beantragte Sistierung abzuweisen. III. Bei diesem Ausgang des Verfahrens bleibt es auch bei der vorinstanzlichen Kos- ten- und Entschädigungsregelung und die Beschwerdeführerin wird auch für das zwei ti nstanzli che Beschwerdeverfahren kostenpflichtig. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen, der Beschwerdeführerin nicht, weil sie unterliegt, dem Beschwerdegegner nicht, weil ihm durch das Verfahren keine entschädigungs- pflichtigen Aufwendungen entstanden si nd. Es wird beschlossen: 1. Der Antrag der Beschwerdeführerin, es sei das Verfahren zu sistieren, wird abgewiesen. 2. Schri ftli che Mi ttei lung mi t dem nachstehenden Erkenntni s. und erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen und das Urteil des Bezirksrates Zürich vom 3. November 2016 wird bestätigt. 2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.-- festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten des Rechtsmittelverfahrens werden der Beschwerdefüh- rerin auferlegt. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Isler
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