Negativer Kompetenzkonflikt nach Art. 444 Abs. 4 ZGB

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PQ160082-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister und Ersatzrichter lic. i ur. A. Hui zi nga sowie Ge- richtsschreiberin lic. i ur. I. Vourtsis-Müller Urteil vom 24. November 2016

i n Sachen

A._____, Beschwerdeführer

betreffend Negativer Kompetenzkonflikt nach Art. 444 Abs. 4 ZGB

Beschwerde gegen ein Urteil der II. Kammer des Bezirksrates Zürich vom 15. September 2016; VO.2016.36 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich)

Erwägungen: 1. Streitgegenstand / Prozessgeschichte 1.1. Sei t rund zehn Jahren bestehen für A._____ (fortan "Beschwerdeführer" ge- nannt) vormundschaftliche bzw. erwachsenenschutzrechtliche Massnahmen, an- geordnet und vollzogen von den Behörden der Stadt Zürich. In der Abklärungs- phase vor 10 Jahren meldete sich der Beschwerdeführer in Zürich ab und in B._____ (VS) an. Im Januar 2007 machte er sich sodann einer versuchten Brand- stiftung schuldig und wurde unter anderem zu einer stationären Massnahme ver- urteilt, die indes scheiterte, woraufhin die Verwahrung angeordnet wurde. Derzeit ist der an einer hebephrenen Schizophrenie – eine Schizophrenie, bei der die Veränderungen im affektiven Bereich im Vordergrund stehen – leidende Be- schwerdeführer in der Strafanstalt Pöschwies untergebracht. Sei nem Ersuchen, die Beistandschaft den Behörden im Wallis zu übertragen, wurde zunächst ni cht nachgekommen, da es vorab die komplizierte Erbteilung der verstorbenen Mutter zu regeln galt. Im Frühling 2015 kontaktierten die Zürcher Behörden schliesslich ihre Walliser Kollegen mit Blick auf die Übertragung der Beistandschaft, welche ihre Zuständigkeit verneinten. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich (fortan "KESB" und für die Zeit vor dem Jahr 2013 "VB" genannt) rief daraufhin den Bezirksrat Zürich an, welcher mit Urteil vom 15. September 2016 feststellte, dass die KESB zur Führung der Beistandschaft zuständig sei. Dage- gen führt der Beschwerdeführer Beschwerde und beantragt die "Verlegung der Vormundschaft nach B._____". 1.2. Im Einzelnen entwickelte sich die Angelegenheit wie folgt: Mit Schreiben vom 7. August 2006 wandte sich der Bruder des Beschwerdeführers an die VB und teilte mit, dass sich die Situation des Beschwerdeführers ni cht zuletzt auch wegen des Ablebens ihrer Mutter am tt. Juli 2006 sowohl medizinisch als auch sozial weiter verschlechtert habe und nun eine Beistandschaft von der Familie und den Ärzten als dringend nötig erachtet werde. Derzeit sei der Beschwerdefüh- rer in der kantonalen psychiatrischen Klinik Hard in Embrach untergebracht. Die sozialen Dienste seien gerade daran, die Wohnsituation festzulegen; dies sei ein

entscheidender Punkt, da sich sein Bruder mit ständig wechselnden Anmeldun- gen in verschiedenen Gemeinden und Kantonen einer längerfristigen Verbindlich- keit habe entziehen können. Angesichts der Situation der letzten 25 Jahre müsse der Wohnsitz im Kanton Zürich bzw. der Stadt Zürich liegen (KESB-act. 20). Ei ner Aktennotiz der VB vom 13. Oktober 2006 ist sodann zu entnehmen, dass der Be- schwerdeführer den anberaumten Anhörungstermin von kommender Woche nicht wahrnehmen könne, da er im Wallis in den Ferien sei (KESB-act. 27). Am 18. Ok- tober 2006 teilte der Beschwerdeführer der VB mit, dass er sich im Wallis ange- meldet habe (KESB-act. 29). Nachdem der Beschwerdeführer dem i hm neu an- gesetzten Anhörungstermin unentschuldigt fern geblieben war, ordnete die VB mit Beschluss vom 14. Dezember 2006 eine Beistandschaft nach Art. 392 Ziff. 1 und Art. 393 Ziff. 2 aZGB an, ernannte den Beistand und definierte dessen Aufgaben (KESB-act. 40). In einem Schreiben vom 21. Januar 2007 teilte der Beschwerdeführer dem Bezirksrat unter anderem mit, dass er jetzt im Besitz einer französischen Aufent- haltsbewilligung wäre und die Zürcher Behörden nicht mehr so viel Macht über ihn ausüben könnten, hätte er gewusst, dass die Gemeinderatskanzlei in B._____ auch an einem Mittwoch geöffnet habe (KESB-act. 47). Mit Datum vom 16. Feb- ruar 2009 erstattete der Beistand C._____ seinen ersten Rechenschaftsbericht für die Zeitspanne vom 14. Dezember 2006 bis 31. Dezember 2008 (KESB-act. 83) und hielt unter anderem folgendes fest: • Der Beschwerdeführer legte i n sei nem klei nen Studi o i n B._____ am 27. Januar 2007 einen Brand, woraufhin er in Untersuchungshaft genommen und anschliessend in die forensische Klinik des Psychiatriezentrums Rheinau verlegt wurde. • Der Beschwerdeführer habe ausdrücklich keine Anmeldung in Züri ch ge- wünscht. • Am 24. September 2008 wurde der Beschwerdeführer vom Bezirksgericht Martigny und St. Maurice zu einem Jahr Freiheitsstrafe wegen versuchter Brandstiftung verurteilt. Zudem wurde eine stationäre therapeutische

Massnahme in einer geschlossenen psychiatrischen Anstalt angeordnet. Auf das dagegen erhobene Rechtsmittel des Beschwerdeführers wurde nicht eingetreten. • Mit Entscheid vom 6. November 2008 stellte das Straf- und Massnahme- gericht des unteren Wallis fest, dass die Massnahme gescheitert sei, hob sie auf und ordnete die Verwahrung des Beschwerdeführers an. Der Be- schwerdeführer war weder zur Zusammenarbeit mit Ärzten bereit, noch krankheitseinsichtig gewesen und hatte im Gefängnis Teile seiner Zelle demoliert sowie in der Klinik Exkremente an die Wände geschmiert. Am 18. November 2008 wurde er in die Strafanstalt nach Orbe verlegt. Gegen die Verwahrung wollte sich der Beschwerdeführer nicht wehren. • Der Beschwerdeführer leidet an der hebephrenen Verlaufsform einer Schi zophreni e und musste wegen seines Gesundheitszustands mehrfach in die Gefängnisabteilung des Inselspitals Bern verlegt werden. • Im Nachlass der Mutter des Beschwerdeführers betrauten der Beistand und der Bruder des Beschwerdeführers einen Anwalt mit der Erbenvertre- tung, wobei beschlossen wurde, die Wertschriften in einem ersten Schritt einer partiellen Erbteilung zuzuführen und die Liegenschaften zur Gebäu- deschätzung sowie Abwägung der Möglichkeiten der Versilberung oder Auftei lung einstweilen weiter zu verwalten. Am 3. Oktober 2009 hielt das zuständige Behördenmitglied in einer Telefon- notiz betreffend ein Gespräch mit dem Beistand fest, dass der Beschwerdeführer kurz vor der Errichtung der Beistandschaft nach B._____ "geflohen" sei, um die Erwachsenenschut zmassna hme zu verhi ndern. Bereits einen Monat danach sei er in eine Klinik eingewiesen worden und in der Folge ins Gefängnis gekommen. Der Beschwerdeführer sei nicht bereit, sich wieder in Zürich anzumelden. Der Le- bensmi ttelpunkt sei ni e wi rkli ch i n B._____ gewesen, weshalb eine Übertragung fraglich sei; ferner sei eine Erbteilung pendent. Es sei zu einem späteren Zeit- punkt zu klären, ob ein Antrag auf Übertragung der Massnahme gestellt werden solle (KESB-act. 84).

Mit Schreiben vom 10. Juli 2012 wandte sich der Beschwerdeführer an sei- nen Beistand und hielt fest, dass die Erbschaft seiner Mutter endlich geteilt sei. Er wolle jetzt, dass die Beistandschaft von der Gemeinde B._____ im Wallis geführt werde. Das sei die einzige Möglichkeit, dass er sich irgendetwas sagen lasse (KESB-act. 135). Am 10. September 2013 unterzeichneten der Beistand sowie der Bruder des Beschwerdeführers den Erbteilungsvertrag im Nachlass der ver- storbenen Mutter. Dem Beschwerdeführer wurden Erbbezüge (im Wesentlichen aus den Wertschriften) im Betrag von Fr. 3'418'940.37 sowie das Stockwerkeigen- tum an der D.-Strasse in Zürich im Wert von Fr. 3'300'000.– zugeschlagen. Er wurde sodann zu einer Ausgleichszahlung an seinen Bruder in Höhe von Fr. 772'587.46 verpflichtet (KESB-act. 161). Am 7. Mai 2014 rief der Beschwerdeführer seinen Beistand an und erkundig- te sich, weshalb die Beistandschaft noch nicht ins Wallis übertragen worden sei. Ferner erklärte er, dass er mit der Zuteilung der Liegenschaften einverstanden sei und gemeint habe, dass der Erbteilungsvertrag schon lange von der KESB ge- nehmigt worden sei (KESB-act. 187). Mit Beschluss vom 20. Juni 2014 stimmte die KESB dem Schlussteilungsvertrag vom 10. September 2013 und den sechs Zuweisungsverträgen bezüglich der einzelnen Liegenschaften schliesslich zu (KESB-act. 198). Nachdem sich der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 17. September 2014 erneut schriftlich erkundigt hatte, wann endlich B. i m Walli s für i hn zu- ständig sei (KESB-act. 208), beantragte auch dessen Beistand mit Eingabe vom 2. Februar 2015 bei der KESB die Übertragung der Beistandschaft an die Ge- meinde B._____ auf den nächstmöglichen Termin (KESB-act. 226). Die KESB erwiderte mit Schreiben vom 19. Februar 2015, dass sie dabei sei, die Übertra- gung zu prüfen und schrieb gleichentags die "autorité de protection des deux ri- ves" (AP2R) an (KESB-act. 229 f.). Die AP2R teilte der KESB am 10. März 2015 mit, dass der Beschwerdeführer in B._____ kei nen zi vi lrechtli chen Wohnsi tz ge- nommen habe und sie sich daher auf das Übertragungsgesuch nicht einlassen könne (KESB-act. 234). Die KESB teilte diese Auffassung nicht und ersuchte die AP2R mit Schreiben vom 21. Juli 2015 erneut, di e Erwachsenenschut zmass nah-

me für den Beschwerdeführer per 1. September 2015 zu übernehmen (KESB-act. 260). Die AP2R beharrte mi t schriftlicher Mitteilung vom 8. Oktober 2015 darauf, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Übernahme nicht erfüllt seien (KESB-act. 269). Am 20. April 2016 beantragte die KESB beim Bezirksrat Zürich, es sei fest- zustellen, dass sie für die Führung der Beistandschaft des Beschwerdeführers nicht zuständig sei, da letzterer seinen Wohnsitz seit langem im Kanton Wallis habe (BR-act. 1). Nach D urchführung ei nes Schri ftenwechsels stellte der Bezirks- rat mit Urteil vom 15. September 2016 fest, dass die KESB für di e Führung der Beistandschaft des Beschwerdeführers zuständig ist (BR-act. 6 = act. 11). Im Nachgang erkundigte sich der Beschwerdeführer beim Bezirksrat mit Eingabe vom 10. Oktober 2016, was jetzt mit seinem Antrag auf Aufhebung der "Geldvor- mundschaft" sei, woraufhin ihm der Bezirksrat beschied, dass dies nicht Gegen- stand des vorliegenden Entscheides gewesen sei, sondern bereits mit Entscheid des Bezirksrates vom 4. Februar 2016 abschlägig und rechtskräftig beurteilt wor- den sei (BR-act. 8; vgl. KESB-act. 279). Der Beschwerdeführer erhob mit handschriftlichem Schreiben vom 10. Ok- tober 2016 "Rekurs" und stellte den "Antrag der Verlegung der Vormundschaft nach B._____" (act. 3); er bekräftigte seinen Wunsch mit einem weiteren Schrei- ben vom 17. Oktober 2016 (act. 6 f.). Auf Ersuchen des Präsidenten reichte die neue Beiständin (Übergang zufolge Pensionierung des bisherigen Mandatsträgers [vgl. act. 4/2]) die Entscheide betreffend Errichtung der Beistandschaft und Über- führung i ns neue Recht nach (act. 8 f.). Die vorinstanzlichen Akten wurden beige- zogen (BR-act. = act. 12/1-9; KESB-act. = act. 13/1-283). Die Sache ist spruch- reif. 2. Beschwerdevoraussetzungen und Grundlagen 2.1. Aus den Akten erhellt ni cht, wann das Urteil des Bezirksrats dem Be- schwerdeführer bzw. seiner Beiständin zugestellt wurde. Ausgehend davon, dass die Aufgabe des Exemplars für die AP2R am 16. September 2016 erfolgte und ei- ne Zustellung frühestens am Folgetag möglich war (BR-act. 9), erscheinen die

Beschwerde vom 10. Oktober 2016 und auch deren Ergänzung vom 17. Oktober 2016 als fristgerecht eingereicht (Art. 450b Abs. 1 ZGB). Sie enthalten sodann schriftlich begründete Anträge (Art. 450 Abs. 3 ZGB). Der Beschwerdeführer ist vom Entscheid der Vorinstanz schliesslich unmittelbar betroffen und dami t zur Beschwerde befugt (Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB). In der Literatur wird dafür gehal- ten, das Kompetenzkonfliktverfahren nach Art. 444 Abs. 4 ZGB sei ein behörden- internes Verfahren, an welchem die Verfahrensbeteiligten nicht involviert seien (vgl. A UER/MA RTI, in: BSK-Erwachsenenschutz, Basel 2012, N 30 zu Art. 444). Konsequent umgesetzt bedeutete dies, dass der Verfahrensbeteiligte den Zu- ständigkeitsentscheid der Beschwerdeinstanz nicht anfechten könnte, sondern die fehlende Zuständigkeit erst bei einem Entscheid in der Sache einzuwenden hätte. Vorliegend verhält es sich so, dass sich die KESB die Ansicht des Beschwerde- führers betreffend fehlender Zuständigkeit zu eigen machte und daraufhin das vo rliegende Verfahren provozierte; insofern ist das Urteil des Bezirksrats auch ein Zwi schenentscheid über die Zuständigkeit, der vom Beschwerdeführer angefoch- ten werden kann. Die Prozessvoraussetzungen sind gegeben. 2.2. Das Beschwerdeverfahren in Kindes- und Erwachsenenschut zsac he n i st im EG KESR geregelt, welches als kantonales Verfahrensrecht die Vorgaben der Art. 450 ff. ZGB zu befolgen hat (vgl. auch Art. 314 ZGB). Es sind die Vorschriften des EG KESR (insbesondere die §§ 63, 65 ff. EG KESR) anzuwenden und – so- weit das EG KESR etwas nicht regelt – ergänzend die Vorschriften des GOG so- wie der ZPO als kantonales Recht zu beachten (vgl. § 40 EG KESR und dazu ebenfalls Art. 450f ZPO). Der Kanton Zürich kennt zwei gerichtliche Beschwer- deinstanzen, als erste Beschwerdeinstanz den Bezirksrat und als zweite das Obergericht. Gegenstand des zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahrens können daher stets nur Entscheide des Bezirksrates sein, nicht hingegen solche der KESB. 3. Zuständigkeit der KESB Zürich 3.1. Der Bezirksrat erwog, dass die Erwachsenenschutzbehörde am Wohnsitz der betroffenen Person zuständig sei. Wechsle eine Person, für die eine Mass- nahme bestehe, ihren Wohnsitz, so übernehme die Behörde am neuen Ort die

Massnahme ohne Verzug, sofern keine wichtigen Gründe dagegen sprechen würden. Bei Einleitung des Verfahrens im Herbst 2006 habe der Beschwerdefüh- rer Wohnsitz in Zürich gehabt. Am 13. Oktober 2006 habe der Beschwerdeführer der VB mitgeteilt, in ... i n den Feri en zu weilen. Noch vor dem Beschluss vom 14. Dezember 2006 habe sich der Beschwerdeführer sodann i n Züri ch ab und i n B._____ angemeldet, worüber auch der eigene Bruder nicht informiert gewesen sei. Die Miete eines Studios in B._____ sowie die Anmeldung daselbst seien zwar Indizien für eine Verlegung des Wohnsitzes, das mutmassliche Motiv der Verhin- derung vormundschaft li che r Massnahmen spräche indes dagegen; in diese Rich- tung würden die Verlautbarungen des Bruders und des Beistands gehen. Auch korreliere der Umzug ins Wallis genau mit der Einladung der VB zu einer Anhö- rung. Ein Schreiben des Beschwerdeführers selber bestätige ebenfalls, dass er sich eine französische Aufenthaltsbewilligung habe besorgen und damit dem Zu- griff der Zürcher Behörden habe entziehen wollen. Sodann sei kein konkreter Be- zug zu B._____ vorhanden. Vielmehr habe er sich Ende November 2006 wieder in Zürich aufgehalten, wobei es zu einer Verhaftung gekommen sei. Die Polizei habe er dahingehend informiert, bis vor kurzem an der D.-Strasse ... i n Zü- rich gewohnt zu haben, sich derzeit aber bei seinem Bruder an der E.- Strasse i n Zürich aufzuhalten. Bei den Eingaben des Beschwerdeführers im Ver- fahren sei schliesslich nicht in erster Linie ein Konnex zur Gemeinde B._____ er- kennbar, sondern der Fokus, aus Zürich wegzukommen. Insgesamt habe der Be- schwerdeführer damit seinen Lebensmittelpunkt ni cht nach B._____ verlegt und kei nen neuen zi vi lrechtli chen Wohnsi tz begründet. Seit Januar 2007 sitze der Be- schwerdeführer sodann in Strafanstalten ein, womit kein neuer Wohnsitz mehr begründet werden könne (Art. 23 Abs. 1 ZGB). Züri ch sei und bleibe für die Füh- rung der Beistandschaft zuständig (act. 11 S. 6 ff.). 3.2. Der Beschwerdeführer stellte sich auf den Standpunkt, dass es ein Leich- tes gewesen wäre, sich den Behörden zu entziehen und er jederzeit in ein Ob- dachlosenheim in Frankreich hätte gehen können. Er habe si ch i n Züri ch kurzfris- tig angemeldet, um einen Pass zu bekommen, in der Absicht ins Wallis zu ziehen, wo er nach all den Ortswechseln erstmals eine Verbundenheit habe. Dass er sich später noch ein Mal in Zürich aufgehalten habe, habe damit zu tun, das er von

sei nen Nachbarn i n B._____ aus seiner Wohnung ausgesperrt worden sei. B._____ sei zufällig der Ort gewesen, in dem eine Wohnung frei geworden sei. Da er vom Vagabundieren genug habe und es ihm in B._____ gefalle, bleibe er dort. Züri ch gelte seit Jahren schon nicht mehr als Bezugsort (act. 3). In der Beschwer- deergänzung führte der Beschwerdeführer zudem aus, dass er nicht wegen des Klimas sondern wegen der Mentalität der Leute ins Wallis gezogen sei (act. 6). 3.3. Die Beschwerde des Beschwerdeführers erscheint als widersprüchlich, wenn er einerseits eine Verbundenheit mit B._____ und eine ansprechende Men- talität der Leute im Wallis behauptet, andererseits aber anerkennt, B._____ zufäl- lig ausgewählt zu haben, weil dort gerade eine Wohnung frei geworden sei und zudem ins Feld führt, er sei von seinen Nachbarn ausgesperrt worden. Die Be- hauptung, B._____ gefalle ihm gut, weshalb er dort bleibe, mutet zudem speziell an, ist es doch rund zehn Jahre her, seit er dort zwi schen Kli ni kaufenthalte n und einem Aufenthalt i n Züri ch eine kurze Zeitspanne weilte, bevor er wegen versuch- ter Brandstiftung in Gewahrsam genommen wurde. Bezeichnend ist sodann, dass sich der Beschwerdeführer beim Bezirksrat nach der Urteilsfällung nach der Auf- hebung der Beistandschaft erkundigte (BR-act. 8). Das bestärkt die bezirksrätli- chen Erwägung, dass es dem Beschwerdeführer vornehmlich um das Entweichen aus erwachsenenschut zrec ht li che n Massnahmen geht, nicht aber um eine Ver- bundenheit mit dem Wallis. Letztere Behauptung und jene der Mentalität der Leu- te im Wallis bleiben denn auch pauschal und rudimentär. Sie vermögen die aus- führli chen und konzi sen Erwägungen des Bezi rksrats ni cht i n Zwei fel zu zi ehen, wonach insbesondere der zeitliche Konnex der in Aussicht stehenden Massnah- me, die Darlegungen des Bruders und des Beistands des Beschwerdeführers und dessen eigenes Schreiben vom 21. Januar 2007 deutlich gegen eine Wohnsitz- verlegung nach B._____ sprechen. Die D arstellung im Schreiben, hätte er ge- wusst, dass die Gemeinderatskanzlei in B._____ auch an einem Mittwoch geöff- net habe, so wäre er jetzt im Besitz einer französischen Aufenthaltsbewilligung und di e Zürcher Behörden könnten ni cht mehr so vi el Macht über i hn ausüben (KESB-act. 47), spricht sowohl gegen die besondere Verbundenheit mit dem Wal- lis als auch gegen die Absicht dauernden Verbleibs in B._____.

3.4. Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde daher als unbegründet und ist abzuweisen. 4. Kostenfolge Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rechtsmittelverfahrens dem Beschwerde- führer aufzuerlegen. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und das Urteil der II. Kammer des Be- zirksrates Zürich vom 15. September 2016 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beschwerdefüh- rer auferlegt. 4. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer, an dessen Beiständin F., Sozialzentrum ..., ... [Adresse], an die Kindes- und Erwachsenen- schutzbehörde Stadt Zürich, an die APEA des deux Rives, rue du Léman 25, case postale ..., ... B., an die Direktion der Justiz und des Innern (Gemeindeamt des Kantons Zürich) sowie – unter Rücksendung der ei nge- rei chten Akten und Beilage der Doppel von act. 3 und 6 – an den Bezirksrat Züri ch, je gegen Empfangsschei n. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. I. Vourtsis-Müller

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