Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ160058-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. i ur. et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. i ur. A. Huizinga sowie Gerichts- schreiberin lic. i ur. I. Vourtsis- Müller Urteil vom 30. März 2017
i n Sachen
A._____, Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, Beschwerdegegnerin
unentgeltli ch vertreten durch Rechtsanwalt li c. i ur. Y._____
betreffend Obhut etc. Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Horgen vom 6. Juli 2016 i.S. C._____, geb. tt.mm.2009; VO.2015.45 (Kindes- und Erwachsenen- schutzbehörde Horgen)
Erwägungen: I. 1. Die Parteien, die einst gemeinsam in Thalwil lebten, sind die unverheirateten Eltern des am tt.mm.2009 geborenen Kindes C.. Ei ne Vereinbarung der Parteien über die gemeinsame elterliche Sorge vom 6. Mai 2010, welche die Vormundschaftsbehörde der Gemeinde Thalwil am 23. September 2010 geneh- migte, sah für den Fall einer Auflösung des gemeinsamen Haushalts vor, dass C. mehrheitlich im Haushalt der Mutter leben solle. Als es zur Trennung kam, zog die Mutter mit C._____ im Oktober 2013 gegen den Willen des Vaters nach D._____ i m Kanton Tessi n. 2. Beide Eltern gelangten daraufhin an die Kindes- und Erwachsenenschutz- behörde (KESB), die Mutter am 15. Oktober 2013 in Mi nusi o und der Vater am 17. Oktober 2013 in Horgen. Während die Behörde i n Mi nusi o i hr Verfahren sis- tierte, trat die KESB des Bezirks Horgen auf das Gesuch des Vaters ni cht ei n, was der Bezirksrat Horgen am 19. Mai 2014 bestätigte. Mit Urteil vom 2. Septem- ber 2014 hob die Kammer diesen Entscheid auf und wies die KESB des Bezirks Horgen an, die Anträge des Vaters in der Sache zu beurteilen. 3. Die KESB des Bezirks Horgen holte ein Gutachten der Solid Help AG ein, das am 10. März 2015 erstattet wurde, und liess C._____ am 3. Juni 2015 durch eine Fachperson am Marie Meierhofer Institut für das Kind anhören. Nachdem die KESB mit Entscheid vom 17. Februar 2015 einen Antrag des Vaters abgewiesen hatte, C._____ sei bis zum Entscheid in der Hauptsache vorsorglich in die Obhut des Vaters zu geben, regelte sie das Besuchsrecht des Vaters mit Beschluss vom 25. März 2015 vorsorglich wie folgt: Der Vater ist berechtigt, C._____ jeweils an den Wochenenden der un- geraden Wochen von Freitag ab 18.15 Uhr bis Sonntag um 17.30 Uhr zu si ch oder mi t si ch zu Besuch zu nehmen. Die Übergaben haben je- weils am Bahnhof E._____ zu erfolgen. Zudem ist der Vater berechtigt, C._____ an den Doppelfeiertagen Weihnachten und Neujahr in den ungeraden Jahren zu Weihnachten gemäss der Wochenendbesuchs- regelung und in den geraden Jahren über Neujahr gemäss der Wo-
chenendbesuchsregelung sowie in den Jahren mit ungerader Jahres- zahl von Gründonnerstag, 18.15 Uhr, bis Ostermontag, 17.30 Uhr, und in den Jahren mit gerader Jahreszahl an Pfingsten von Freitag, 18.15 Uhr bis Pfingstmontag, 17.30 Uhr, auf eigene Kosten zu sich oder mi t si ch auf Besuch zu nehmen. Ferner ist der Vater berechtigt, seinen Sohn jährlich während 6 Wo- chen Ferien zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen, wobei ein einziger Ferienaufenthalt die Dauer von vier Wochen ni cht überschrei- ten darf. Er ist zudem verpflichtet, der Mutter sowie dem Beistand min- destens drei Monate im Voraus schriftlich mitzuteilen, wann er sein Fe- ri enbesuchsrecht ausüben wi ll. Mit Beschluss vom 14. Juli 2015 entschied die KESB in der Sache wie folgt: 1. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht über C._____ wird gestützt auf Art. 301a Abs. 5 ZGB B._____ zugesprochen, womit die Mutter über das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht verfügt. 2. Die Erziehungsgutschriften werden zu 100% B._____ zugespro- chen. 3. Die Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB wird fortgeführt. 4. Das vorsorglich mit Beschluss der KESB Bezirk Horgen vom 25.03.2015 festgesetzte Besuchsrecht wird bestätigt. 5. Die Eltern werden gestützt auf Art. 307 Abs. 3 ZGB angewiesen, C._____ einer geeigneten psychologischen Therapie zuzuführen. 6. Die Gebühren werden auf CHF 8'000.00 festgesetzt und zu einem Viertel B._____ (CHF 2'000.00) und zu drei Vierteln A._____ (CHF 6'000.00) auferlegt. Die Kosten von CHF 11'449.00 sowie di e noch zu beziffernden Kosten für den Kinderanwalt werden den Inhabern der elterlichen Sorge je hälftig auferlegt. Mit Urteil vom 6. Juli 2016 wies der Bezirksrat Horgen eine Beschwerde des Va- ters ab und bestätigte den Entscheid der KESB vom 14. Juli 2015. 4. Mit Eingabe vom 8. August 2016 erhob der Vater rechtzeitig Beschwerde gegen das Urteil des Bezirksrats, das ihm am 11. Juli 2016 zugegangen war und stellte die folgenden Anträge: 1. Ziff. I des Urteils sei aufzuheben, und das Aufenthaltsbestim- mungsrecht über C._____ sei dem Vater zuzusprechen. 2. Es sei B._____ zu verpflichten, angemessenen Kinderunterhalt zu bezahlen. 3. Das Besuchsrecht der Beschwerdegegnerin sei im Sinne der nachfolgenden Ausführunge n neu zu regeln.
trat, unter die elterliche Sorge (Art. 301a Abs. 1 ZGB). Üben die Eltern die elterli- che Sorge gemeinsam aus und will ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so bedarf dies der Zustimmung des andern Elternteils oder der Ent- scheidung des Gerichts oder der Kindesschutzbehörde, wenn der neue Aufent- haltsort im Ausland liegt oder der Wechsel des Aufenthaltsorts erhebliche Auswir- kungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und den persönlichen Verkehr durch den andern Elternteil hat (Art. 301a Abs. 2 ZGB). Die zweite Voraussetzung für ei ne Zusti mmungspfli c ht i st bei einem Umzug vom Kanton Zürich i n den Kanton Tessi n erfüllt. Dass der Umzug der Mutter mit C._____ vor dem Inkrafttreten dieser Bestimmung stattfand, ändert nichts daran, da die neue Regelung nach den Übergangsbestimmungen in hängigen Verfahren sofort zur Anwendung kommt (Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB). 2. Mit der verabschiedeten Fassung von Art. 301a Abs. 2 ZGB sollte nicht die Niederlassungs- bzw. Bewegungsfreiheit der Elternteile eingeschränkt werden. Der Wegzug ist folglich nicht zu hinterfragen, sondern es ist von der Prämisse auszugehen, dass der eine Elternteil wegzieht, und es ist nicht ein Vorzustand zu perpetuieren bzw. wiederherzustellen, sondern eine neue Situation zu regeln und die nötige Anpassung der Eltern-Ki nd-Bezi ehung vorzunehme n. Es stellt sich da- her nicht die Frage, ob es für das Kind vorteilhafter wäre, wenn beide Eltern am bisherigen Wohnort verblieben, sondern ob sein Wohl besser gewahrt ist, wenn es mit dem wegziehenden Elternteil geht oder wenn es sich beim zurückbleiben- den Elternteil aufhält (BGE 142 III 481 E. 2.5 und 2.6; BGE 142 III 498 E. 4.3; BGE 142 III 502 E. 2.5). 3. Die Kriterien, die das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Obhutszu- teilung i m Trennungs- oder Scheidungsfall entwickelt hat, können auf die Anwen- dung von Art. 301a ZGB übertragen werden. Für die Neuregelung der Eltern- Ki nd-Verhältnisse haben die Interessen der Eltern in den Hintergrund zu treten, abzustellen ist auf die persönlichen Beziehungen zwischen Eltern und Kindern, auf ihre erzieherischen Fähigkeiten und die Bereitschaft, die Kinder in eigener Obhut zu haben und sie weitgehend persönlich zu betreuen und zu pflegen, sowie auf das Bedürfnis der Kinder nach der für eine harmonische Entfaltung in körperli-
cher, seelischer und geistiger Hinsicht notwendigen Stabilität der Verhältnisse, welches bei gleicher Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit besonderes Gewicht erhält (BGE 142 III 481 E. 2.7 und BGE 142 III 498 E. 4.4 m.H. auf Urteil 5A_375/2008 vom 11. August 2008 E. 2). 4. Dass die Mutter C._____ ohne Ei nwi lli gung des Vaters i n den Tessi n mit- nahm, stellt aus Sicht des Kindesvertreters ei n abredewidriges, eigenmächtiges Verhalten dar (act. 23 S. 2 Ziff. 2). Die Mutter hält diese Auffassung aus heutiger Si cht für aktenwi dri g. Von einer Abredewidrigkeit könne spätestens seit Kenntnis- nahme des Beschlusses der KESB vom 17. Februar 2015, mit dem ein Antrag des Vaters auf vorsorgliche Umteilung der Obhut abgewiesen wurde, nicht die Rede sein (act. 27 S. 3 Ziff. 5). Dem Vater gehe es nicht um das Kindeswohl, sondern um Rechthaberei (Prot. S. 15). Diese Lesart fokussiert ausschliesslich auf die heutige Situation und blendet aus, dass die Mutter damals nicht über die alleinige Obhut verfügte und damit ni cht be- rechtigt war, C._____ ohne Einwilligung des Vaters in den Tessin mitzunehmen. Die Parteien waren si ch zwar ursprüngli ch ei ni g, dass C._____ nach ei ner Tren- nung mehrheitlich im Haushalt der Mutter leben solle (KESB act. 2/1 Ziff. 1.2). Diese Vereinbarung ersetzte jedoch im Streitfall ni cht di e behördliche Zuweisung des Aufenthaltsbestimmungsrechts. Zudem hatten die Parteien vereinbart, dass sie sich bei Konflikten und unüberbrückbaren Meinungsverschiedenheiten über wichtige Belange des Kindes an eine geeignete Person oder Fachstelle wendeten und eine gemeinsame, im Interesse des Kindes liegende Lösung anstrebten (KESB act. 2/1 Ziff. 5). Darüber setzte sich die Mutter hinweg. Die strafrechtliche Relevanz dieses Verhaltens müssen die Strafbehörden beurtei- len (vgl. act. 36). Der Vater, der sich von der Mutter hintergangen fühlt (Prot. S. 13), stört sich daran, dass die Mutter wegen der Bedeutung der Konstanz und der Stabilität der Verhältnisse (vgl. unten 8) davon profitiert, dass ihre Eigenmacht (verbunden mit der Verfahrensdauer) Tatsachen schuf (act. 2 S. 10). Mit Blick auf das Kindeswohl, welches die oberste Maxime für diesen Entscheid darstellt, kommt es jedoch ni cht i n Frage, das Verhalten der Mutter mit dem Entscheid über
das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu sanktionieren, sondern ist dieses nur i nso- weit von Belang, als es Rückschlüsse auf die Erziehungsfähigkeit zulässt. 5. Das eigenmächtige Vorgehen der Mutter, mit dem sie den Vater vor vollen- dete Tatsachen stellte, anstatt sich vor dem Umzug um eine Einigung oder um ei- ne Übertragung der alleinigen Obhut zu bemühen, weckt Zweifel an ihrer Erzie- hungsfähi gkei t. Diese werden jedoch durch die seitherige Entwi cklung des Kon- takts zwischen C._____ und seinem Vater nicht bestätigt, die zeigt, dass die Mut- ter daran interessiert ist , dass der Vater im Rahmen der unter den veränderten Bedingungen bestehenden Möglichkeiten eine lebendige Beziehung zu C._____ pflegen kann. Das kommt in der oben wiedergegebenen Regelung des persönlichen Verkehrs zum Ausdruck, die über eine unter solchen Verhältnissen denkbare Minimalrege- lung hi nausgeht. Diese Regelung musste von der KESB erlassen werden, sie wird aber von den Eltern umgesetzt und wurde vom Vater mit umgekehrter Rollenver- teilung der Mutter angeboten (Prot. S. 14), was ein Zeichen für ihre Akzeptanz ist. Wie die Anhörung durch das Gericht zeigte und er auch selbst hervorhebt, ist der Vater in der Erlebniswelt von C._____ präsent (Prot. S. 10). Das ist unter den ge- gebenen Umständen ni cht selbstverständlich und zeugt ni cht nur seinen enga- gierten Bemühungen, sondern auch von der akti ven Unterstützung der Mutter. Die Vorfälle, die der Vater anführt, um den Eindruck der Akzeptanz der Rolle des anderen Elternteils zu korrigieren (Prot. S. 13), beschlagen nicht den persönlichen Verkehr, sondern die elterliche Sorge und si nd von geringerem Gewi cht. Es ist davon auszugehen, dass diese Nebengeleise, wie sie der Beschwerdeführer nennt (Prot. S. 13), eine Nebenfolge des Konflikts um die Obhut darstellen und abnehmen oder verschwinden, wenn der Hauptkonflikt erledigt ist. Der Eindruck, dass das Verhältnis zwischen dem Vater und der Therapeutin von C._____ belastet ist (Prot. S. 13), scheint auf Gegenseitigkeit zu beruhen (vgl. KESB act. 50/183). Wer dafür verantwortlich ist, kann offen bleiben. Das hat auf alle Fälle nicht die Mutter zu vertreten.
Meinungsverschiedenheiten über die Behandlung von nicht lebensbedrohlichen gesundheitlichen Problemen erfordern keinen Wechsel des Aufenthaltsbestim- mungsrechts, sondern sind von den Parteien zusammen mit der Beiständin anzu- gehen. Wenn sich der Vater über mangelnde Unterstützung durch die KESB oder den Beistand beklagt (Prot. S. 13), stellt das ebenfalls keinen Grund für einen Wechsel des Aufenthaltsorts von C._____ dar. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass trotz Kritik an ihrem ursprüngli ch eigen- mächtigen Vorgehen keine wesentlichen Bedenken gegen die Erzi ehungsfähig- keit der Mutter bestehen, welche eine Umtei lung von C._____ zum Vater erforder- li ch machen würden. Das entspricht offenbar der Einschätzung des Kindesvertre- ters, der meint, es sei beiden Eltern nichts vorzuwerfen mit Bezug auf die Betreu- ung, und kei nen Grund erkennt, der eindeutig für einen Wechsel spricht (Prot. S. 17). 6. Der Vater äussert Zweifel daran, dass es C._____ gut gehe, so dass es kei- nen Grund gebe, etwas zu ändern. Dieser Darstellung könne er sich ni cht vorbe- haltlos anschliessen mit Blick auf die Therapie, die offenbar als notwendig erach- tet werde, die Berichte über Albträume, die seit dem Kindergarten aufträten, und die körperlichen Beschwerden, namentlich die Darmbeschwerden. Es liege ihm fern zu sagen, das liege am Umzug ins Tessin, aber eine gewisse Ruhe, die beim Vater eher gewährleistet wäre als bei der Mutter im Tessin, wo es immer wieder Veränderungen gebe, wäre für C._____ si cher gut (Prot. S. 14). Die KESB erteilte den Eltern die Weisung, für C._____ eine geeignete Therapie zu organisieren, nachdem C.s Mutter der Beiständin mitgeteilt hatte, C. reagiere nun auch vermehrt mit somatischen Beschwerden vor den Be- suchen beim Vater. Die KESB erwog, C._____ befinde sich aufgrund der hoch- strittigen elterlichen Konfliktsituation in einem starken Loyalitätskonflikt, der auch ein Grund für seine Traurigkeit sei. Aufgrund seiner somatischen Beschwerden und seiner wiederholt geäusserten Traurigkeit sah die KESB das Wohl von C._____ in Frage gestellt und fand, es sei eine sofortige Unterstützung in Form einer geeigneten Therapie erforderlich (KESB act. 163 S. 7 E. 13).
Diese Ausführunge n widerlegen die Darstellung des Vaters, dass man so tue, wie wenn es C._____ gut gehe. Die KESB benennt teilweise sogar die gleichen Prob- leme wie er, h ingegen unterscheiden sich ihre Lösungsansätze: Während die KESB am Aufenthaltsort von C._____ ni chts ändern wi ll und i hn in dieser Situati- on unterstüt zen möchte, will der Vater diese Ausgangslage ändern und erhofft sich davon eine Verbesserung für C.. Ob und inwiefern die Darmbeschwerden von C., die im letzten Herbst einen Spitalaufenthalt notwendig machten, auf seine Obhutsverhäl t ni sse zurückzuf üh- ren sind, ist umstritten (vgl. act. 23 S. 5 f.; act. 27 S. 5; act. 30 S. 2; act. 31 S. 7 f.). Bei der Traurigkeit liegt ei n solcher Zusammenhang auf der Hand und wurde von C._____ in der erstinstanzlichen Abklärung selbst hergestellt (KESB act. 116 S. 9). Der Vertreter von C._____ traf bei seinem Besuch im Rahmen die- ses Verfahrens ei nen schwer belasteten Jungen, was ihn schockiert habe. Er geht davon aus, dass ein Teil von C.s Beschwerden psychischer Natur sei (Prot. S. 16 f.). Die Feststellung der KESB, dass C. unter der hochstrittigen Konfliktsi tuati on der Eltern leide, geht unter diesen Umständen ni cht fehl. Dem Ansatz der KESB, die den Eltern die Weisung erteilte, C._____ therapieren zu lassen, kann vorge- worfen werden, dass es sich um Symptombekämpfung handelt, weil damit die be- lastende Ausgangssituation nicht verändert wird, sondern C._____ lediglich un- terstützt wird, besser damit umzugehen. Solange das dem Wohl von C._____ dient, ist dagegen nichts einzuwenden. Die Auffassung des Vaters, dass eine Umteilung von C._____ zu i hm ei ne we- sentliche Verbesserung bringen würde, vermag nicht zu überzeugen. Das ent- spricht dem Prozessstandpunkt des Vaters, der damit sein Ziel erreicht hätte, aber für C._____ würde si ch die gegenwärtige Situation mit umgekehrten Vorzei- chen mehr oder weniger unverändert fortsetzen, denn es ist nicht anzunehmen, dass der elterliche Konflikt damit beendet wäre. Im Übrigen gibt es keine Anhalts- punkte, dass mangelnde Ruhe im Helfernetz der Mutter ein wesentli cher Belas- tungsfaktor für C._____ ist, wie der Vater mutmasst (Prot. S. 14 und 18), so dass sich eine Umteilung zum Vater auch aus diesem Grund nicht aufdrängt.
Wie die meisten Kindern in derartigen Situationen wird C._____ sowohl unter der Trennung seiner Eltern als auch unter dem darauf folgenden Konflikt leiden. Die Trennung und der damit verbundene Wegzug der Mutter kann hier nicht in Frage gestellt werden (vgl. oben 2). Soweit der Vater darauf abzielt, die Mutter könnte wieder nach Thalwil oder zumi ndest i n di e Nähe zi ehen, si nd sei ne Ausführunge n nicht zu hören. Ob der Konflikt andauert, liegt in der Verantwortung der Eltern, von denen jemand in den sauren Apfel beissen muss, wie ihnen der Kindesvertre- ter i n Eri nnerung ri ef, auch wenn si e ni cht auf i hn hören und si ch ni cht auf ei ne Lösung einigen, sondern das Gericht entscheiden lassen (Prot. S. 18). 7. Der Vater wirft den Vorinstanzen vor, sie hätten viel Aufwand betrieben, um den Kindeswillen auszuschalten. Bei gleichen elterlichen Kompetenzen und kei- nen Argumenten gegen den Vater sei nicht einzusehen, weshalb gegen den Wil- len von C._____ entschieden werden solle. Damit der Kindeswille ausgehebelt werden könne, müsste der Tessin die bessere Lösung sein, wofür keine Gründe ersichtlich seien (Prot. S. 12 und S. 14). a) In der Anhörung im Verfahren der KESB, welche am 10. Juni 2015 am Marie Meierhofer Institut durchgeführt worden war, betonte C., dass es ihm im Tessin gut gefalle, dass es aber bei der Mami nicht so gut sei und er traurig sei und den Papi vermisse und dass er lieber in Thalwil beim Papi leben würde, wo- bei die Mami dann eine Wohnung in Thalwil nehmen solle. Von sich aus hob er hervor, dass Papi den Weg ins Tessin nicht mehr solle zurücklegen müssen, die- ser Weg sei sehr lang (KESB act. 150). Im Abklärungsbericht der Solid Help AG vom 10. März 2015 steht, C. habe beim Gespräch im Kindergarten in D._____ gesagt, er habe beim letzten Ge- spräch, das beim Vater stattgefunden hatte, vergessen zu sagen, dass er immer beim Papi bleiben sollte. Auf die Frage, ob er oder der Papi dies wollte, habe er geantwortet, der Papi habe dies gewollt (KESB act. 116 S. 8 f.). b) Die KESB wies auf das Spannungsfeld zwischen Kindeswille und Kinder- wohl hi n und hi elt fest, C._____ sei mi t sei nen sechs Jahren noch ni cht i n der La- ge die Konsequenzen eines solchen Entscheids abzuschätzen. C._____ gehe im
Rahmen seiner kindlichen Logik davon aus, dass mit dem Wohnen beim Vater all seine Probleme gelöst seien und er die Traurigkeit loswerde, welche sich mit der Trennung seiner Eltern einstellte. Die Mami könne seiner Meinung nach eine Wohnung nahe dem Wohnort des Vaters beziehen und der Vater müsse den be- schwerlichen Weg i ns Tessi n ni cht mehr auf si ch nehmen, um i hn zu sehen. D ass die Mutter ihren Wohnort nicht verlegen würde und welche Konsequenzen dies für ihn mit sich bringen würde, entziehe sich seinem Vorstellungsvermögen. Die KESB äussert ferner die Vermutung, dass die Aussagen von C._____ i nduzi ert waren, was u.a. mit dem Verweis auf die oben wiedergegebene Passage aus dem Abklärungsbericht von Solid Help AG begründet wurde (KESB act. 163 S. 6). c) Der Kindesvertreter stellte ursprüngli ch den Antrag, die Beschwerde des Va- ters sei zu schützen. Dies begründete er damit, dass C._____ ihm gegenüber, als er ihn bei seinem Vater besuchte, klar geäussert habe, dass er lieber dort wohnen möchte, was er damit begründet habe, dass es dort weniger einschränkende Re- geln gebe, die cooleren Spielsachen vorhanden seien und sein Vater v.a. mehr Zei t für i hn habe und mehr mit ihm spiele (act. 23 S. 1 f.). In seiner abschliessenden Stellungnahme, die er nach der Anhörung von C._____ durch das Gericht (vgl. unten d) erstattete, re lativierte der Vertreter von C._____ diesen Standpunkt. Was ein Kind sage in einer solchen Verzweiflung, die er bei seinem Besuch erlebt habe, dürfe nicht überbewertet werden. C._____ könne nicht beurteilen, welche Folgen ein Wechsel für seine Mutterbeziehung habe, in seinem Alter könne er sich die Mutter nicht wegdenken. Ein Wechsel sei sicher möglich, könne aber aus seiner Sicht nicht eindeutig begründet werden. Damit das Gericht zum Wohl von C._____ den mehrmals geäusserten Kinderwillen zum Anlass für eine Umplatzi erung nehmen dürfe, müssten Gründe ausserhalb von C._____ vorliegen, wobei der Kindesvertreter offen liess, ob solche gegeben sei- en (Prot. S. 17 f.). d) Bei der Anhörung durch den gerichtlichen Referenten, die in einem Raum der Gemeindeverwaltung am Wohnort seiner Mutter stattfand, wollte sich C._____ nicht zum Verfahren äussern und meinte, es sei ihm eigentlich recht, wenn er das den Erwachsenen überlassen könne (act. 43 S. 3).
e) Das Bundesgericht hielt fest, dass kleinere Kinder nicht nach konkreten Zu- tei lungswünsche n zu fragen sind, denn sie können sich darüber noch gar nicht losgelöst von zufälligen gegenwärtigen Einflussfaktoren äussern und in diesem Sinn eine stabile Absichtserklärung abgeben. Die Aussagen jüngerer Kinder ha- ben deshalb für die Zuteilungsfrage nur einen beschränkten Beweiswert. Bei ihnen geht es in erster Linie darum, dass sich das urteilende Gericht ein persönli- ches Bild machen kann und über ein zusätzliches Element bei der Sachverhalts- feststellung und Entschei dfi ndung verfügt. Allgemein ist davon auszugehen, dass hinsichtlich der Frage der Zuteilung der elterlichen Sorge ein Kind erst ab dem 12. Altersjahr urteilsfähig ist (BGer 5C.293/2005 vom 6. April 2006, E. 4.2; BGer 5A_482/2007 vom 17. Dezember 2007, E. 3.1; BGE 131 III 553 E. 1.2.2). f) C._____ ist sieben Jahre alt. Er ist damit weit entfernt von der Schwelle, welche das Bundesgericht für die Urteilsfähigkeit in Zuteilungsfragen annimmt. Die Begründung, die er gegenüber seinem Vertreter für seinen Wunsch anführte, beim Vater zu wohnen (weniger Regeln, coolere Spielsachen, mehr Zeit für i hn) ist typi sch für sei n Alter und legt keine andere Einstufung seiner Urteilsfähigkeit nahe. Während "mehr Zeit" grundsätzlich auch aus Sicht des Kindeswohls positiv i st und "coolere Spielsachen" zumindest nicht negativ sind, dürfte die Bewertung von Regeln aus Sicht des Kinderwillens und des Kindeswohls auseinandergehen. Hinzu kommt, dass diese Wahrnehmung zumindest teilweise auch dadurch be- dingt sein dürfte, dass sich C._____ während der Freizeit beim Vater aufhält, wenn dieser keine konkurrierenden Verpfli chtungen (namentlich Arbeit) wahrzu- nehmen hat, di e i hn daran hi ndern, si ch persönlich um C._____ zu kümmern, und dass C._____ beim Vater keine Alltagsprogramm (insbesondere Schule) zu be- wältigen hat, das eine stärkere Strukturi erung des Tagesablaufs mit Regeln erfor- dert. Bei einer Umteilung der Obhut würden sich diese Voraussetzungen ändern. g) Berücksichtigt man den Kontext der unterschiedlichen Äusserungen von C., lässt sich der Verdacht einer (wenn auch allenfalls nur unbewussten) Beeinflussung nicht ohne Weiteres von der Hand weisen. Während C. zu- gunsten des Vaters Position bezog, als ihn sein Vertreter beim Vater besuchte, wollte er in der gerichtlichen Anhörung, die in einem Raum der Gemeindeverwal-
tung am Wohnort der Mutter stattfand, ni chts zum Ausgang des Verfahrens sa- gen. Dafür beklagte er sich zu Beginn des Gesprächs beiläufig darüber, dass sie beim Vater nie etwas unternehmen würden (act. 43 S. 1). Das muss nicht heissen, dass das tatsächlich zutrifft, sondern kann auch darauf zurückzuführen sein, dass die Welt des Vaters und damit auch die Erinnerung an die dortigen Aktivitäten in diesem Moment weiter weg war. Das ist ein bekanntes Phänomen bei Kindern getrennter Eltern, das die Bedeutung von solchen Aussa- gen relativiert, die in einer anderen Umgebung nicht reproduziert werden. Der Vater blendet aus, dass C._____ den Wunsch, bei i hm zu leben, zuletzt i n ei- ner neutralen Umgebung nicht wiederholte. Und gegenüber der SolidHelp AG er- wähnte er diesen Wunsch zwar, distanzierte sich aber davon und schrieb ihn dem Vater zu. Die Folgerung des Vaters, dabei handle es sich um den Kinderwillen, ist daher nicht haltbar. Darüber, was C._____ sagt, wenn er bei der Mutter ist, sowie über seine Motive wissen wi r ni cht Beschei d. Möglicherweise spielt Mitleid mit dem Vater mit, den er weniger sieht und der mehr unter der gegenwärtigen Situa- tion zu leiden scheint (vgl. KESB act. 116 S. 9 Ziff. 2.2.7 a.E.). h) Während sich beide Eltern zumindest gegenüber ihrem Sohn als gute Eltern präsentieren können, die i hn über alles lieben, wenn si e sich der oben zitierten Ermahnung des Kindesvertreters widersetzen und bi s zuletzt an i hren entgegen- gesetzten Zuteilungsanträgen festhalten, kann C._____ ni cht einen Elternteil wäh- len, ohne gleichzeitig den anderen zu enttäuschen, was für ein siebenjähriges Kind ein unzumutbares Dilemma darstellt. Wenn C._____ gegenüber dem Gericht erklärt, dass er diese Entscheidung gerne den Erwachsenen überlassen möchte, was sein Vertreter als altersentsprechende Reaktion bezeichnete (Prot. S. 11), ist das auch vom Vater zu respektieren. 8. Ob die erzieherischen Kompetenzen der Eltern gleich sind, ist letztli ch unbe- kannt, da die Eltern in unterschiedlichen Rollen aufgetreten sind und nicht fest- steht, wie sie sich in der jeweils anderen Funkti on bewähren würden. Es kann je- doch gesagt werden, dass beide ihre Sache recht machen, was der Kindesvertre-
ter mit den Worten ausdrückt, es sei beiden Eltern ni chts vorzuwerfen (Prot. S. 17). Diese Auffassung scheint der Vater zu teilen, verlangt er doch, dass bei gleichen elterlichen Kompetenzen auf den Willen des Kindes abzustellen sei (Prot. S. 12). Wie oben ausgeführt wurde, hilft ihm das ni cht weiter: Zum ei nen kann von vorn- herei n ni cht davon ausgegangen werden, dass C._____ in Bezug auf diese Frage urteilsfähig ist. Zum andern steht ein konstanter Wille des Kindes mit Bezug auf diese Frage nicht fest. In dieser Situation erhält nach der eingangs zitierten bundesgerichtlichen Recht- sprechung das Kriterium der Stabilität der Verhältnisse entscheidende Bedeutung (BGE 142 III 481 E. 2.7 und BGE 142 III 498 E. 4.4 m.H. auf Urteil 5A_375/2008 vom 11. August 2008 E. 2), was zur Abweisung der Beschwerde und zur Bestäti- gung der Entscheidungen der Vorinstanzen führt. III. 1. Die KESB hatte die Gebühren ihres Entscheides im gesetzlichen Rahmen von § 60 Abs. 2 EG KESR, der von CHF 200.00 bis CHF 10'000.00 geht, auf CHF 8'000.00 festgesetzt. Auch wenn man berücksichtigt, dass die KESB einen separaten Entscheid über die Zuständigkeit fällte und ein Beweisverfahren durch- führte, erscheint diese Gebühr (welche die eigentlichen Beweiskosten von CHF 10'650.00 für das Gutachten der SolidHelp AG und von CHF 799.00 für die Kin- deranhörung durch das Marie-Meierhofer-Insti t ut ni cht umfasst) unverhält ni smäs- sig hoch. Die Entscheidgebühr der KESB ist auf CHF 4'000.00 zu reduzieren. Im Unterschied zu den Beweiskosten und den Kosten der Kindesvertretung, die sie den Parteien je hälftig auferlegte, auferlegte die KESB die Entscheidgebühr zu drei Vierteln dem Vater und zu einem Viertel der Mutter, was sie mit der Vorbe- merkung, die Gebühren würden den Parteien nach Aufwand auferlegt, sowie mit einem Hinweis auf die "zahlreichen, mitunter unnötigen Eingaben der diversen Rechtsvertreter" des Vaters begründete (KESB act. 163 S. 7 E. 16).
Gemäss § 60 Abs. 3 EG KESR ist der Aufwand eine Grundlage für die Bemes- sung der Gebühr der KESB. Die Auflage der Gebühren hingegen erfolgt gemäss § 60 Abs. 5 EG KESR grundsätzlich unter Berücksichtigung des Ausgangs des Verfahrens. Eine Kostenauflage für unnötige Prozesskosten kommt nach dem Verursachungsprinzip zwar in Frage (vgl. Art. 108 ZPO). Die Behörden sollten sich jedoch Zurückhaltung dabei auferlegen, die Eingaben einer Partei im Nach- hi nei n als unnöti g zu bezei chnen. Die Einwände des Vaters gegen diese Begrün- dung sind berechtigt (act. 2 S. 16 f.). In den Akten der KESB überwiegen tatsächlich die Eingaben des Vaters. Das hängt jedoch damit zusammen, dass sich die Mutter ursprünglich nicht auf das Verfahren einliess, während der Vater als Kläger die Initiative übernehmen muss- te und zudem mit Blick auf die Macht des Faktischen versuchen musste, die von der Mutter geschaffenen Verhältni sse mi t vorsorglichen Massnahmen rückgängig zu machen. Das lässt den Umfang seiner Bemühungen verständlich erscheinen. Der Vater unterliegt im Ergebnis. Indem die Mutter gegen den Willen des Vaters mit C._____ in den Tessin umgezogen war, obwohl sie nicht über das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht verfügte, verursachte sie jedoch dieses Verfahren, auch wenn sie schliesslich obsiegte. Wie das Ergebnis gewesen wäre, wenn das Verfahren vor dem Umzug durchgeführt worden wäre, muss offen bleiben. Da sie vor der Trennung C._____ hauptsächlich betreute, hätte die Mutter zwar auch so die besseren Chancen gehabt, aber die Prozessaussichten des Vaters wären si- cher besser gewesen als heute, nachdem C._____ bereits seit mehreren Jahren im Tessin lebt und dort eingeschult wurde (vgl. Prot. S. 12). Vor diesem Hintergrund erscheint es unbillig, die Kosten nach dem Ausgang des Verfahrens mehrheitlich oder vollumfänglich dem Vater zu auferlegen, sondern die Kosten sind den Eltern je hälftig zu auferlegen, was im Übrigen der Regelung der subsidiär anwendbaren Zivilprozessordnung entspricht (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO; § 40 Abs. 3 EG KESR).
deranhörung im Tessin verursachten Reisekosten und der Kosten der Vertretung des Kindes, Art. 95 Abs. 2 lit. c und e ZPO) je hälftig zu auferlegen und keine Par- teientschädigungen zuzusprechen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und die Dispositiv-Ziffern 1-5 des Be- schlusses der KESB Bezirk Horgen vom 14. Juli 2015 werden bestätigt. 2. Dispositiv-Ziffer 6 des Beschlusses der KESB Bezirk Horgen vom 14. Juli 2015 wird aufgehoben. Die Gebühren werden auf CHF 4'000.00 festgesetzt. Sowohl die Gebühren von CHF 4'000.00 als auch die weiteren Kosten von CHF 11'449.00 und die Kosten für den Kinderanwalt werden den Parteien je hälftig auferlegt. 3. Dispositiv-Ziffer I. des Beschlusses des Bezirksrats Horgen vom 6. Juli 2016 wird aufgehoben, und es wird der Beschwerdegegnerin für das erstinstanzli- che Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Prozessführung bewilligt. 4. Dispositiv-Ziffer II. des Urteils des Bezirksrats Horgen vom 6. Juli 2016 wird teilweise aufgehoben, und es wird die Entscheidgebühr von CHF 800.00 für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren den Parteien je hälftig auferlegt. Der auf die Beschwerdegegnerin entfallende Anteil wird zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auf die Gerichtskasse genommen, wobei die Nachzahlungspflicht vorbehalten bleibt. 5. Dispositiv-Ziffer III. des Urteils des Bezirksrats Horgen vom 6. Juli 2016 wird aufgehoben und es werden für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren keine Prozessentschädigungen zugesprochen. 6. Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren wird auf CHF 3'000.00 festgesetzt. Die weiteren Kosten betragen CHF 61.00. Hinzu kommen die Kosten für die Vertretung des Kindes, über deren Höhe nach Vorliegen einer Aufwandübersicht entschieden wird.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. I. Vourtsis-Müller
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