Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ150046-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. K. Würsch. Beschluss und Urteil vom 16. Oktober 2015
i n Sachen
A._____, Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Bewilligung zur Aufnahme eines Pflegekindes
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Winterthur vom 10. Juli 2015 i.S. C._____, geb. tt.mm.1999; VO.2015.24 (Kindes- und Erwachsenen- schutzbehörde Winterthur-Andelfingen)
Erwägungen: I. 1. Die Beschwerdeführerin ist die allein sorgeberechtigte Mutter von C., geb. tt.mm.1999. Der Beschwerdegegner ist mit der Beschwerdeführerin verheira- tet und lebt – von i hr getrennt – zusammen mi t sei nen Ki ndern und C. i n ... (Winterthur). Die Beschwerdeführerin war am 7. Oktober 2014 aus der ehelichen Wohnung ausgezogen. Der tatsächliche Aufenthaltsort von C._____ befindet sich sei ther und bis heute beim Stiefvater. Mit Entscheid vom 19. Februar 2015 erteilte der Vizepräsident der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) der Be- zirke Winterthur und Andelfingen dem Beschwerdegegner eine unbefristete Fami- lienpflegebewilligung für C._____. Diese bildet Gegenstand des vorliegenden Ver- fahrens. 2. Am 19. März 2015 beantragte die Beschwerdeführerin beim Bezirksrat Win- terthur, es sei der Entscheid der KESB Winterthur und Andelfingen vom 19. Feb- ruar 2015 aufzuheben und die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung an die KESB zurück zu weisen. Im weiteren verlangte sie die Gewährung der um- fassenden unentgeltlichen Rechtspflege für das erstinstanzliche Beschwerdever- fahren (act. 7/1). Nach Einholung einer Vernehmlassung der KESB Winterthur und Andelfingen (act. 7/9) sowie der Beschwerdeantwort des Beschwerdegegners (act. 7/12) stellte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die Beschwerdeantwort am 27. Mai 2015 zu (act. 7/15). Mit Urteil vom 10. Juli 2015 wies der Bezirksrats- präsident des Bezirksrates Winterthur die Beschwerde ab (act. 8/6 = act. 7/20 = act. 6). Der Entscheid wurde den Parteien am 13. bzw. am 14. Juli 2015 zugestellt (act. 7/21). 3. Am 29. Juli 2015 erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde bei der Kam- mer. Sie stellt folgende Anträge (act. 2 S. 2):
"1. Das Urteil des Bezirksrates Winterthur vom 10. Juli 2015 sei aufzuheben.
Die durch den Entscheid der KESB Bezirke Winterthur und Andelfingen vom 19. Februar 2015 erteilte Bewilligung zur Aufnahme eines Pflegekindes sei aufzuheben.
Es sei der Beschwerdeführeri n für das Verfahren vor Bezirksrat die unentgeltliche Rechts- pflege zu bewilligen und der Unterzeichnende sei als ihr unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bezeichnen.
Die Kosten des Verfahrens vor Bezirksrat seien dem Beschwerdegegner zu auferlegen und es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner für das Verfah- ren bei der Vorinstanz keine Parteientschädigung schuldet.
Es sei der Beschwerdeführeri n für das Verfahren vor Obergericht die unentgeltliche Rechts- pflege zu bewilligen und der Unterzeichnende sei als ihr unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bezeichnen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners."
Im weiteren stellte sie den Beweisantrag: "Es sei beim Migrationsamt des Kantons Zürich ein Bericht über die aktuellen migrationsrechtli- chen Abklärungen betreffend den Beschwerdegegner einzuholen, der insbesondere Auskunft gibt zum aktuellen Stand des migrationsrechtlichen Verfahrens sowie zu allfälligen Vorstrafen des Be- schwerdegegners im Ausland." Nach Eingang der beigezogenen Akten der KESB (act. 8/1-6 und act. 9/1-52) und des Bezirksrates (act. 7/1-21) wurde dem Beschwerdegegner am 10. August 2015 Frist zur Beantwortung der Beschwerde angesetzt (act. 10). Die Beschwer- deantwort erging fristgerecht am 14. September 2015 (act. 12 i.V.m. act. 11/2). Das Verfahren erweist sich heute als spruchreif. Der Beschwerdeführerin ist mit dem Entscheid ein Doppel der Beschwerdeantwort und der Beilagen zuzustellen.
II. Das Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen richtet sich primär nach den Bestimmungen des ZGB und den ergänzenden kantonalen Bestimmun- gen (Ei nführungsgeset z zum Ki ndes- und Erwachsenenschut zrecht [EG KESR] und Gerichtsorganisationsgesetz [GOG]), subsidiär gelten die Bestimmungen der ZPO (Art. 450f ZGB; § 40 EG KESR). Für Beschwerden gegen Entscheide des Bezirksrates ist gemäss § 30 GOG das angerufene Obergericht zuständig (Art. 450 Abs. 1 ZGB i.V.m. § 64 EG KESR). Die Beschwerdeführerin ist als allein sorgeberechtigte Mutter von C._____ zur Beschwerdeführung ohne weiteres legi- timiert (vgl. Art. 450 Abs. 2 ZGB). Die Beschwerde ging innert Frist, mit Anträgen
versehen und schriftlich begründet bei der Beschwerdeinstanz ein. Dem Eintreten steht nichts entgegen. III. 1. Vorbringen der Parteien und vorinstanzlicher Entscheid 1.1 Wie bereits im ersten Beschwerdeverfahren macht die Beschwerdeführerin geltend, die unbefristete Bewilligung zum Verbleib von C._____ in der Familien- pflege seines Stiefvaters sei klar widerrechtlich, verletze ihre Befugnisse als Inha- berin der elterlichen Sorge und insbesondere ihr Aufenthaltsbestimmungsrecht für den Sohn C._____. Es sei rechtli ch ni cht haltbar, ei ne Bewi lli gung zur Aufnahme eines Pflegekindes zu erteilen, obwohl weder die Zustimmung der Inhaberin der elterlichen Sorge vorliege noch ihr die Obhut in einem Kindesschutzverfahren entzogen worden sei. Entgegen der Auffassung im bezirksrätlichen Entscheid ge- he es nicht um die generelle Beurteilung der Eignung eines Pflegeplatzes; viel- mehr müsse der individuell-konkrete Fall mit seinen tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten beurteilt werden; die Rechte der Inhaberin der elterlichen Sorge dürften im Verfahren über die Erteilung einer Pflegeplatzbewilligung nicht einfach ausgeklammert werden, als würden sie nicht existieren. Die Erteilung der Pflege- bewilligung laufe de facto auf eine behördliche Fremdplatzierung hinaus; diese dürfe gegen den Willen der Inhaberin der elterlichen Sorge nur unter den Voraus- setzungen und im Verfahren des Obhutsentzuges im Sinne von Art. 310 Abs. 1 ZGB vorgenommen werden. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, mit der Erteilung der Pflegebewilligung werde sie daran gehindert ihre elterlichen Be- fugni sse wahrzu nehmen, was mit dem Ziel von Art. 1a der Pflegekinderverord- nung (PAVO) vom 19. Oktober 1977 (Stand 1. Januar 2014), wonach beim Ent- scheid vorrangig das Kindeswohl zu berücksichtigen sei, nicht vereinbar sei (act. 2 S. 3 -5 Ziff. 1 - 4). Die Beschwerdeführerin bestreitet weiter unter Angabe ver- schiedener Begründungen, dass der Beschwerdegegner für gute Pflege, Erzie- hung und Ausbildung des Kindes genügend Gewähr im Sinne von Art. 5 PAVO biete. Sie bezeichnet den Abklärungsbericht des kjz Winterthur vom 28. Januar 2015 als einseitig und tendenziös. Die Sachverhaltsfeststellung erweise sich als mangelhaft und unvollständig; es sei geboten, den migrationsrechtlichen Hinter-
grund des vorliegenden Falles sowie allfällige Vorstrafen des Beschwerdegegners i m Ausland in die Beurteilung einzubeziehen (act. 2 S. 5-7 Ziff. 6 und 7). Schliess- lich beanstandet die Beschwerdeführerin das Vorgehen der KESB, welche ihren Entscheid gestützt auf den Abklärungsbericht gefällt habe, ohne dass sie, die Be- schwerdeführerin, Gelegenheit gehabt hätte, zum Abklärungsbericht bzw. zur Frage der Pflegebewilligung Stellung zu nehmen. Hierin liege eine Verweigerung des Anspruchs auf rechtliches Gehörs, was auch zur Aufhebung der Pflegebewil- ligung führen müsse (act. 2 S. 5 Ziff. 5).
1.2 Der Beschwerdegegner beantragt die Abweisung der Beschwerde und weist darauf hin, dass C._____ an seinem tatsächlichen Wohnsitz als Wochenaufent- halter gemeldet sei. Er hält dafür, die der Inhaberin der elterlichen Sorge zu- stehende primäre Entscheidungskompetenz werde unter Umständen durch das Kindeswohl, den Persönlichkeitsschutz des Kindes und die Handlungsfähigkeit des Kindes beschränkt: C._____ sei ein 16-jähriger junger Mann, der mit halbem Fuss im Erwerbs- und Erwachsenenleben stehe und mehrfach klar geäussert ha- be, dass er bei seinem Stiefvater und seinen Stiefgeschwistern leben möchte. C._____ sei in der Lage zu entscheiden, wo er leben möchte, und das Aufent- haltsbestimmungsrecht der Mutter sei insoweit beschränkt, ohne dass es für die Erteilung der Pflegeplatzbewilligung eines Obhutsentzuges bedürfe. Es entspre- che vorliegend dem Kindeswohl, dass C._____ sich bei ihm, dem Beschwerde- gegner, aufhalte, und es seien auch die Voraussetzungen von Art. 5 PAVO erfüllt. Er verweist sodann auf sei ne nunmehr bi s am 22. März 2016 verlängerte Aufent- haltsbewilligung B (act. 13/2) und weist die von der Beschwerdeführerin im Übri- gen erhobenen Einwände zurück (act. 12). 1.3 Die Vorinstanz hielt im angefochtenen Entscheid dafür, dass das Aufent- haltsbestimmungsrecht der Beschwerdeführerin nicht Gegenstand des Verfahrens sei. Sie prüfte einzig, ob der Beschwerdegegner die Voraussetzungen für die Er- teilung einer Pflegebewilligung gemäss Art. 5 PAVO erfülle, was sie in Überein- stimmung mit den Beobachtungen der Fachpersonen und den Aussagen von C._____ in Bestätigung des Entscheides der KESB Winterthur und Andelfingen vom 19. Februar 2015 bejahte. Sie wies darauf hin, dass die Beschwerdeführerin
nicht geltend gemacht habe, C._____ wäre in der Pflegefamilie nicht gut versorgt oder die Abklärungen des kjz Winterthur seien unrichtig festgestellt worden. Die in der Gefährdungsmeldung der Beschwerdeführerin geäusserten Befürchtungen würden in einem neuen Verfahren der KESB behandelt (act. 6). 2. Vorgeschichte Für C._____ besteht seit dem 18. Dezember 2006 eine Beistandschaft, mit Be- schluss vom 27. August 2014 übernahm die KESB Wi nterthur und Andelfi ngen die Beistandschaft von der KESB Bülach Süd und erteilte der Beistandsperson im Rahmen von Art. 308 Abs. 1 ZGB die Aufträge (a) C._____ und sei ne Mutter i n der aktuellen Lebenssi tuati on mi t Rat und Tat zu unterstütze n und (b) für ei ne för- derli che Entwi cklung von C._____ in persönlicher, schulischer sowie später beruf- licher Hinsicht besorgt zu sein. Sodann errichtete die KESB Winterthur und Andel- fingen zusätzlich eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB mit den besonde- ren Befugnissen, (a) im Interesse von C., der jeweiligen Situation entspre- chend, die notwendigen Vorkehrungen hi nsi chtli ch Pflege, Erzi ehung und Ausbil- dung zu treffen, (b) hinsichtlich aller Aufträge Rücksprache mit den involvierten Fachpersonen der Schule betreffend die schulische Situation C.s zu neh- men, (c) sich vor Ort ein Bild über die aktuelle Wohn-/Aufent ha ltssi t uati o n von C. zu machen, (d) mit C. und sei ner Mutter zu versuchen, zwecks Wiederaufnahme der Beziehung zwischen dem Sohn und der Mutter, klärende Gespräche zu führen und schli esslich (e) zuhanden der KESB Bericht zu erstat- ten. Zur Beiständin wurde D., kjz Wi nterthur, ernannt (act. 9/30). Einen ersten Verlaufsbericht erstellte die Beiständin am 9. Dezember 2014. Sie hielt die widersprüchliche Haltung der Beschwerdeführerin mit Bezug auf das Ge- trenntleben fest und dass die Beschwerdeführerin Gleichgültigkeit mit Bezug auf den Verbleib des Sohnes geäussert habe. Weiter hielt sie fest, dass C. un- missverständlich zu verstehen gegeben habe, beim Stiefvater und den Stiefge- schwistern bleiben zu wollen, dass seitens der Schule eine Verbesserung der Si- tuati on von C._____ festgestellt worden sei, seit der Beschwerdegegner die Ver- antwortung übernommen habe, und dass sie, die Beiständin, bei einem neuerli- chen Wechsel für C._____ eine Gefahr sehe und sie deshalb zur Unterstützung
schnellstmöglich einen Pflegevertrag erstelle und nötigenfalls Antrag auf Obhuts- entzug stellen würde (act. 9/35). Am 17. Februar 2015 stellte die Beiständin bei der KESB Wi nterthur und Andelfi ngen den Antrag, es sei ihr der Auftrag zu ertei- len, für einen Pflegevertrag und die Finanzierung der Unterbringung von C._____ besorgt zu sein sowie dessen Unterhaltsanspruch zu regeln. Des weiteren seien nach Art. 306 Abs. 3 ZGB die elterlichen Rechte der Kindsmutter in Bezug auf ei- nen Ferienaufenthalt einzuschränken (act. 9/38). Am 20. Februar 2015 hob die KESB Winterthur und Andelfingen das Aufenthaltsbestimmungsrecht der Be- schwerdeführerin über C._____ für die Dauer vom 20. Februar bis 4. März 2015 auf und erlaubte dem Stief- und Pflegevater mit C._____ in dieser Zeit Ferien in Serbien zu verbringen (act. 9/40 S. 4 Dispositiv-Ziffern 1 und 2). Die KESB nahm weiter Vormerk, dass gemäss Beiständin die Kindsmutter einem Verbleib von C._____ beim Stiefvater und dessen Kinder ambivalent gegenüberstehe und auch die Unterhaltsregelung noch nicht geklärt sei (act. 9/40 Dispositiv-Ziffer 3). Ge- mäss Aktennotiz vom 20. Februar 2015 (act. 9/41) wurde der Entscheid den Par- teien mündlich am Telefon eröffnet. Die Beschwerdeführerin soll gegenüber der KESB dabei gesagt haben, sie wünsche ein Gespräch, weil sie Probleme mit der Beiständin habe; sie habe "gestern" ein Schreiben geschickt. Es wurde der Be- schwerdeführerin gemäss dieser Aktennotiz in Aussicht gestellt, dass man sich mit ihr in Verbindung setzen werde (a.a.O.). Am 6. Februar 2015 hatte das kjz Winterthur im Namen des Beschwerdegegners die Erteilung der Bewilligung zur dauerhaften Aufnahme des Pflegekindes C._____ beantragt (separat geführtes Verfahren der KESB Winterthur und Andel- fingen, act. 8/1 und act. 8/1/1-5). Diesem liegt ein Abklärungsbericht des kjz Win- terthur vom 28. Januar 2015 über das Pflegekind und die Pflegefamilie bei (act. 8/1.1), ebenso ein von der Beiständin unterzeichneter "Beri cht und Antrag der fallführenden Fachperson" vom 6. Januar 2015, welchem zu entnehmen ist, dass die definitiv aus der Familienwohnung ausgezogene Mutter akzeptiere, dass ihr Sohn beim Stiefvater und dessen Kinder bleiben möchte, und sie selbst kein Interesse habe, mit C._____ zu wohnen. Es wi rd auf ei n Zerwürfni s zwi schen Mutter und Sohn hingewiesen. D er Jugendli che wünsche kei nen Kontakt zu sei- ner Mutter und die Mutter mache auch keine Anstalten, sich ihrem Sohn wieder
anzunähern (act. 8/1.2 S. 4). Im Abklärungsbericht vom 28. Januar 2015 kommt die zuständige Betreuerin des kjz Winterthur gestützt auf ihre Abklärungen zur Ei nschätzung, dass die Platzierung von C._____ bei der Familie A._____ optimal sei. C._____ fühle si ch wohl. Herr A._____ sei ein sehr zuverlässiger und warm- herziger Mensch und würde C._____ ein warmes Zuhause bieten, Freiheiten las- sen, aber auch Struktur, Halt und Orientierung geben (act. 8/1.1 S.4). Gestützt auf diese Grundlagen erging alsdann am 19. Februar 2015 der angefochtene Ent- scheid des Vizepräsidenten der KESB Winterthur und Andelfingen (act. 8/2). Vom 6. Februar 2015 datiert eine Gefährdungsmeldung der Beschwerdeführerin an die KESB, in welcher diese u.a. mitteilt, dass sie seit ihrem Wegzug aus der Familienwohnung am 7. Oktober 2014 keinen Kontakt mehr mit dem Sohn habe aufnehmen können, dass sie möchte, dass ihr Sohn bei ihr lebe und sie in diesem Zusammenhang im KESB-Bericht vom August 2014 falsch wieder gegeben wor- den sei (act. 9/43). Der Begleitbrief zur Gefährdungsmeldung datiert vom 8. Feb- ruar 2015, beides soll bei der KESB Winterthur und Andelfingen am 24. Februar 2015, mithin nach Erlass des angefochtenen Entscheides, eingetroffen sein (act. 9/43, vgl. auch Vernehmlassung KESB im ersten Beschwerdeverfahren, act. 7/9). 3. Würdi gung 3.1 Aus den Akten ergibt sich, dass der Entscheid der KESB vom 19. Februar 2015, mit welchem dem Beschwerdegegner die unbefristete Pflegebewilligung für C._____ erteilt wurde, erging, ohne dass die Beschwerdeführerin als Inhaberin der alleinigen elterlichen Sorge sich dazu hätte äussern können. Sie erhielt auch keine Gelegenheit zu den von der Behörde eingeholten Berichten Stellung zu nehmen. Durch den Entscheid ist die Beschwerdeführerin in ihren elterlichen Rechten massiv tangiert, was der Beschwerdegegner nicht in Frage stellt. Er geht allerdings davon aus, dass sich die Beschwerdeführerin dies gefallen lassen müsse (act. 12 S. 3). Die Beschwerdeführerin rügt zu Recht, dass das Vorgehen i hren Anspruch auf rechtli ches Gehör verletzt (act. 2 S. 5 Ziff. 5); hiezu äusserte sich der Beschwerdegegner ni cht.
Das rechtliche Gehör dient einerseits der Klärung des Sachverhaltes, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Ent- scheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Zum Gehörs- anspruch gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines ihn belastenden Entscheides zur Sache zu äussern (BGer 5A_359/2009 vom 4. August 2009 E. 2.2 mit Hinweis auf BGer 5A_780/2008 vom 9. Februar 2009 E. 2.2). Der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV ist formel- ler Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels grundsätzli ch zu dessen Guthei ssung und zur Aufhebung des ange- fochtenen Entscheides. Eine Heilung des Mangels kommt nach der Rechtspre- chung bei nicht besonders schwerwiegender Verletzung in Betracht. Vorliegend, wo die Beschwerdeführerin vor dem Entscheid der KESB gänzlich vom Verfahren ausgeschlossen war, ist von einer schwerwiegenden Gehörsverletzung auszuge- hen, was eine Heilung des Mangels grundsätzlich ausschliesst (BGer 5A_359/2009 vom 4. August 2009 E. 3; BGE 133 I 201 E. 2.2). Der angefochtene Entscheid des Bezirksratspräsidenten und der diesem zugrunde liegende Ent- scheid des Vizepräsidenten der KESB Wi nterthur und Andelfi ngen sind daher aufzuheben, ohne dass die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Gründe geprüft werden müssten.
3.2 Auch in materieller Hinsicht erweist sich die Beschwerde aber klarerweise als begründet: 3.2.1 Die Pflegekinderverordnung PAVO statuiert die Bewilligungspflicht für die Aufnahme von Pflegekindern und regelt u.a. die Voraussetzungen für die Ertei- lung der Bewilligung. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht moniert, bleiben die Elternrechte gemäss Art. 1 Abs. 3 lit. a PAVO ausdrücklich vorbehalten. Diese El- ternrechte (deren Inhalt und Ausübung) sind in Art. 301 ff. ZGB geregelt und ste- hen den Eltern als Pflichtrecht höchstpersönlich zu. Für die Ausübung der elterli- chen Sorge bildet das Kindeswohl oberste Maxime. Steht das Kindeswohl in Ge- fahr, kann deshalb die Kindesschutzbehörde zum Schutze des Kindes Massnah- men gemäss Art. 307 ff. ZGB ergreifen.
Wesentlicher Bestandteil der elterlichen Sorge bildet auch das Recht, über den Aufenthalt des Kindes zu besti mmen. Auch dieses Recht kann nur i m Fall ei ner Kindeswohlgefährdung durch Entscheid des Gerichts oder der Kindesschutzbe- hörde von der elterlichen Sorge gelöst werden (S CHW ENZER/COTTIE R, BSK ZGB I, 5. Aufl., Art. 296 N 2 ff. und N 8a; Art. 301 N 9 ff.). 3.2.2 Gemäss Bericht der Beiständin vom 6. Januar 2015 soll die Beschwerde- führerin vorliegend akzeptiert haben, dass ihr Sohn beim Beschwerdegegner blei- ben wolle; sie selbst habe kein Interesse, mit C._____ zu wohnen (act. 8/1.2 S. 4). Dies bestreitet die Beschwerdeführerin in ihren Beschwerden ausdrücklich (act. 7/1 S. 3 und act. 2 S. 3), und es ergibt sich diese Bestrei tung auch aus i hrer Gefährdungsmeldung, welche sie bereits Anfang Februar 2015 an die KESB ge- richtet hat (act. 9/43), die aber offenbar erst nach Fällung des angefochtenen Ent- scheides dort eingegangen ist. Da die KESB die Beschwerdeführerin vor ihrem Entscheid nicht anhörte, konnte sie das von der Beiständin Dargelegte nicht veri- fizieren. Aus der Anhörung der Beschwerdeführerin im Verfahren der KESB Win- terthur und Andelfingen betreffend Übernahme der Beistandschaft von der KESB Bülach Süd vom 23. Juli 2014 ergibt sich aber immerhin, dass die Beschwerde- führeri n klar sagte, dass eine Lösung, bei welcher ihr Sohn weiterhin mit seinem Stiefvater und den Stiefgeschwistern zusammen lebe, wie dieser es wünsche, für sie nicht in Frage komme (act. 9/21 S. 2). Stand bei dieser Sachlage i m Zei tpunkt des Entscheides der KESB jedenfalls ni cht fest, dass die Beschwerdeführerin ein- verstanden war, dass ihr Sohn beim Beschwerdegegner und dessen Kindern ver- bleibt, dann verletzte die KESB die Elternrechte der Beschwerdeführeri n mit der Erteilung der Pflegebewilligung, weil gegen oder ohne Willen der Berechtigten ei- ne faktische Fremdplatzierung des Sohnes nur bei Vorliegen einer Kindeswohlge- fährdung und einer gestützt darauf angeordneten Kindesschutzmassnahme i n Form eines Obhutsentzuges zulässig gewesen wäre. 3.2.3 Im Zeitpunkt des bezirksrätlichen Entscheides stand aufgrund der Gefähr- dungsmeldung sowie der Beschwerde selbst fest, dass die Beschwerdeführerin gegen die Erteilung der Pflegebewilligung opponierte. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz konnte die Frage des Aufenthaltsbestimmungsrechts nicht von der
Frage der Pflegebewilligung separiert werden, weil eine solche nur erteilt werden kann, wenn die Elternrechte gewahrt bleiben, was nicht der Fall war, weil die Be- schwerdeführerin sich nicht einverstanden erklärte und ihr das Aufenthaltsbe- sti mmungsrecht für C._____ i m hi efür notwendi gen Verfahren ni cht beschränkt oder abgesprochen worden war. Der Beschwerdeführerin wurde zwar mit Verfü- gung der KESB Wi nterthur und Andelfingen vom 20. Februar 2015 das Aufent- haltsbestimmungsrecht für C._____ entzogen. Dieser Entzug galt indes einzig für die Ferienreise vom 20. Februar bis 5. März 2015 (act. 9/40) und war ni cht von Dauer, wie der Beschwerdegegner in seinen Beschwerdeantworten vor Vo- rinstanz und auch im vorliegenden Verfahren glauben machen wi ll (act. 7/12 S. 2 und act. 12 S. 2). Wenn sich die KESB Wi nterthur und Andelfi ngen wie auch der Bezirksratspräsident darauf beschränkten zu prüfen, ob beim Beschwerdegegner die Voraussetzungen für die Erteilung einer Pflegebewilligung gemäss Art. 5 PA- VO vorhanden sind, ohne auch nur in Erwägung zu ziehen, ob das der Be- schwerdeführerin unbestrittenermassen allein zustehende höchstpersönliche Recht der elterlichen Sorge dies zulässt, stellt dies eine schwere Verletzung der Elternrechte dar, die ebenfalls zur Aufhebung der Entscheide führen muss. 3.2.4 Anzumerken bleibt, dass das Aufenthaltsbestimmungsrecht der Eltern auch gegenüber dem Kind besteht, was bedeutet, dass auch in diesem Fall nur das Anrufen der Kindesschutzbehörde in Betracht kommt, wenn sich das Kind den elterlichen Anordnungen widersetzen will (S CHW ENZER/COTTIE R, a.a.O., Art. 301 N 13). Der Kindeswille ist zwar auch in diesem Bereich entsprechend der wachsenden Reife des Kindes zu berücksichtigen; dem Kind kommt indes keine Entscheidbefugnis zu, wie sich dies als Konsequenz aus der Auffassung des Be- schwerdegegners ergäbe. 3.3 Der Erteilung der Pflegeplatzbewilligung fehlt es nach dem Gesagten an ei- ner zentralen Voraussetzung, weshalb die Entscheide aufzuheben sind. Es erüb- rigt sich bei dieser Sachlage, weitergehende Voraussetzungen zu prüfen und ins- besondere auf die zwischen den Parteien umstrittene Eignung des Beschwerde- gegners im Sinne von Art. 5 PAVO näher einzugehen. Entsprechend fehlt es an ei nem Rechtsschutzi nteresse für prozessuale Weiterungen im Sinne des von der
Beschwerdeführerin beantragten Bei zuges eines Berichtes des Migrationsamtes des Kantons Züri ch. Auf den Antrag ist nicht einzutreten. 4. Unentgeltliche Rechtspflege 4.1 Die Beschwerdeführerin beantragt einerseits die Aufhebung des bezirksrätli- chen Entschei des sowei t i hr Gesuch um Gewährung der unentgeltli che n Rechts- pflege abgewiesen wurde und anderseits Gewährung ebendieser unentgeltlichen Rechtspflege für beide Beschwerdeverfahren. Sie verweist dabei im vorliegenden Verfahren auf die im ersten Beschwerdeverfahren gemachten Ausführungen und die dort eingereichten Belege und macht geltend, dass sich die finanziellen Ver- hältni sse sei ther ni cht verändert hätten (act. 2 S. 7). 4.2 Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat, wer nicht über die erforderli- chen Mittel verfügt, um ei n geri chtli ches Verfahren zu führen, und ei n Rechtsbe- gehren stellt, das nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Ein Anspruch auf gerichtliche Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes besteht sodann, wenn dies zur Wahrung der Rechte als notwendig erscheint, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). 4.3 Die Vorinstanz erachtete die Mittellosigkeit als ausgewiesen. Dem ist ge- stützt auf die vorinstanzlich eingereichten Akten zuzusti mmen, wobei anzumerken ist, dass sich aus den Vorbringen zusammen mit den eingereichten Belegen die geltend gemachte Schuldenhöhe nicht klar ergibt und einzig eine Zahlung an das Kreditinstitut ausgewiesen ist (act. 7/2/7). Auch ohne diesen Betrag erscheint die Mittellosigkeit der Beschwerdeführerin indes glaubhaft. Die Voraussetzung der fehlenden Aussichtslosigkeit ist nach dem Gesagten ebenfalls gegeben. Gleiches gilt für die Erforderlichkeit der anwaltlichen Vertretung, zumal der Beschwerde- gegner auch anwaltlich vertreten ist. Obsiegt die Beschwerdeführerin in beiden Beschwerdeverfahren, dann werden deren Gesuche um Gewährung der unent- geltlichen Rechtspflege gegenstandslos, soweit sie die Gerichtskosten betreffen. Beim Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes ist sodann zu beachten, dass die Beschwerdeführeri n für das bezirksrätliche Verfahren we- der vor Vorinstanz noch in ihrer Beschwerde im vorliegenden Verfahren eine Ent-
schädigung verlangt hat; ihr diesbezügliches Gesuch der unentgeltlichen Vertre- tung ist damit ebenfalls gegenstandslos. Demgegenüber ist i hr für das vorliegen- de Verfahren ihr Rechtsvertreter als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen, unter Berücksichtigung der Entschädigung, welche vom Beschwerdegegner er- hältli ch zu machen i st. IV. 1. Obsiegt die Beschwerdeführerin sowohl mit ihrem Hauptantrag auf Aufhe- bung der vorinstanzlichen Entscheide sowie – grundsätzli ch – mit ihren Gesuchen um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines unentgelt- lichen Rechtsvertreters, dann entfällt auch die ihr auferlegte Kostenpflicht für das bezirksrätliche Verfahren und für das Beschwerdeverfahren. Diese Kosten sind dem unterliegenden Beschwerdegegner, der in beiden Beschwerdeverfahren die Abweisung der Beschwerden beantragt hatte, aufzuerlegen. Die KESB Winterthur und Andelfi ngen hat auf die Erhebung einer Gebühr verzichtet (act. 7/2/2). Fest- zuhalten ist, dass die Höhe der Entscheidgebühr des ersten Beschwerdeverfah- rens im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht beanstandet wurde und ange- messen erscheint. Sie ist wiederum in dieser Höhe festzusetzen. D i e Entscheid- gebühr für das vorliegende Verfahren ist bei einem Rahmen von in der Regel CHF 300.00 und CHF 13'000.00 (§ 5 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010) auf CHF 1'000.00 festzusetzen. 2. Ausgangsgemäss ist der Beschwerdegegner grundsätzli ch auch zu ver- pflichten, der Beschwerdeführerin für die beiden Beschwerdeverfahren eine Pro- zessentschädigung zu bezahlen. Für das vorliegende Verfahren ist diese auf CHF 1'500.00 festzusetzen (§ 5 der Anwaltsgebührenverordnung vom 8. Sep- tember 2010 sieht bei nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten einen Rahmen von in der Regel CHF 1'400.00 bis CHF 16'000.00 vor; es ist zudem § 13 Abs. 2 AnwGebV zu berücksichtigen). Der Ersatz der Mehrwertsteuer entfällt, weil dieser ni cht verlangt wurde (Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Oberge- richts über die Mehrwertsteuer vom 17. Mai 2006 Ziff. 2.1.1). Mit Bezug auf das bezirksrätliche Verfahren beantragt die Beschwerdeführerin einzig die Feststel- lung, dass sie dem Beschwerdegegner keine Parteientschädigung bezahlen müs-
se, welcher Antrag nach dem vorstehenden Ausgang des Verfahrens mit der Auf- hebung des vorinstanzlichen Entscheides gutzuhei ssen i st. Ei ne Entschädi gung für sich hat die Beschwerdeführerin, wie gesehen, ni cht verlangt, weshalb ihr auch kei ne zuzuspreche n i st. Da die Beschwerdeführerin für jenes Verfahren für sich heute keine Entschädigung verlangt und dies auch vor Vorinstanz nicht getan hat (act. 7/1 S. 2), ist von einer entsprechenden Verpflichtung abzusehen.
Es wird beschlossen: 1. Auf den Antrag der Beschwerdeführerin, es sei beim Migrationsamt des Kantons Zürich ein Bericht über die migrationsrechtliche Situation des Be- schwerdegegners einzuholen, wird nicht eingetreten. 2. Die Gesuche der Beschwerdeführerin, es sei ihr für das bezirksrätliche so- wie für das obergerichtliche Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, werden abgeschrieben soweit diese die Ge- richtskosten betreffen. Ebenfalls abgeschrieben wird das Gesuch der Beschwerdeführerin, es sei ihr für das bezirksrätliche Verfahren ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen. 3. Der Beschwerdeführerin wird für das obergerichtliche Beschwerdeverfahren i hr Rechtsvertreter, Rechtsanwalt X._____, als unentgeltlicher Rechtsvertre- ter bestellt. 4. Schri ftli che Mi ttei lung mi t dem nachstehenden Erkenntni s.
und erkannt: 1. Das Urteil des Bezirksratspräsidenten des Bezirksrates Winterthur vom 10. Juli 2015 (VO.2015.24/3.02.00) sowie der Entscheid des Vizepräsiden- ten der Kindes- und Erwachsenenschut zbe hörde Bezi rke Wi nterthur und Andelfingen vom 19. Februar 2015 werden aufgehoben. 2. Die Entscheidgebühr des bezirksrätlichen Verfahrens wird auf Fr. 400.00, diejenige des vorliegenden Beschwerdeverfahrens auf Fr. 1'000.00 festge- setzt. 3. Die Gerichtskosten beider Beschwerdeverfahren werden dem Beschwerde- gegner auferlegt. 4. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das vorliegende Beschwerdeverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'500.00 zu bezahlen. 5. Schri ftli che Mi ttei lung an die Parteien, an die Beschwerdeführerin unter Bei- lage eines Doppels von act. 12 und 13, die Kindes- und Erwachsenen- schutzbehörde Wi nterthur und Andelfi ngen, die Direktion der Justiz und des Innern (Gemeindeamt des Kantons Zürich) sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Wi nterthur, je gegen Empfangs- schei n. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
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