Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ150031-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. i ur. et phil. D. Glur, Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister und sowie Gerichts- schreiber lic. i ur. M. Hinden Beschluss und Urteil vom 5. Oktober 2015
i n Sachen
A._____, Beschwerdeführer
gegen
B._____, Verfahrensbeteiligter
sowie
C._____, Verfahrensbeteiligte
vertreten durch Rechtsanwälti n D r. i ur. X._____
betreffend Kindesvertretung nach Art. 314a bis ZGB
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksratspräsidenten des Bezirksrates Zürich vom 30. April 2015 i.S. D., geb. tt.mm.2002, E., geb.
tt.mm.2004, und F._____, geb. tt.mm.2009; VO.2014.118 (Kindes- und Er- wachsenen-schutzbehörde der Stadt Zürich)
Erwägungen: I. 1. Der Beschwerdeführer ist der Vater der Kinder D., geboren am tt.mm.2002, E., geboren am tt.mm.2004, und F., geboren am tt.mm.2009. Mit Beschluss der KESB Zürich vom 20. Februar 2014 wurde Rechtsanwalt lic. iur. B. (fortan Kindervertreter) zum Verfahrensvertreter der Kinder i.S. von Art. 314a bis ZGB ernannt (act. 8/142). Di eser Punkt war ni cht Gegenstand einer vom Beschwerdeführer ge- gen Teile dieses Beschlusses erhobenen, schliesslich durch Rückzug erledigten Beschwerde (act. 8/184; act. 8/173 S. 2 oben; act. 8/175). 2. Mit Schreiben an die KESB vom 18. August 2014 beantragte der Beschwer- deführer "falls überhaupt ein Kinderanwalt eingesetzt wird, eine andere Vertretung zu wählen" (act. 8/189). Mit Verfügung vom 6. November 2014 wies die Vorstehe- rin der Abteilung 2 der KESB, G., sowohl den Antrag des Beschwerdefüh- rers auf Wechsel in der Person des Verfahrensvertreters als auch seinen Antrag auf Aufhebung der Verfahrensvertretung i.S. von Art. 314a bis ZGB ab (act. 8/222). 3. Nachdem ein Wiedererwägungsgesuch vom 14. November 2014 (act. 8/229) am 17. November 2014 (act. 8/230) abschlägig und ein weiteres Schreiben vom 24. November 2014 (act. 8/239) überhaupt nicht beantwortet worden waren, verlangte der Beschwerdeführer am 1. Dezember 2014 (act. 8/241) bei der KESB den Ausstand des Behördenmitglieds G.. Gegen die Abweisung des Ausstandsgesuchs durch die KESB mit Zirkulationsbeschluss vom 7. Januar 2015 (act. 8/249) erhob der Beschwerdeführer am 16. Januar 2015 (PQ150030 act. 8/1) Beschwerde an den Bezirksrat. Diese wurde mit Urteil vom
sen (act. 6). Gegen diesen Entscheid, der ihm am 4. Mai 2015 eröffnet wurde (act. 7/28), erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 13. Mai 2015 rechtzeitig Beschwerde bei der Kammer mit folgenden Anträgen (act. 2 S. 1 Ziff. 1): 1) Das Urteil VO.2014.118/3.02.02 vom 30. April 2015 des Bezirks- rates Zürich und die Verfügung Nr. ... vom 6. November 2014 der KESB der Stadt Zürich betreffend Vertretung der Kinder D._____ / E._____ / F._____ durch RA li c. i ur. B._____ seien aufzuheben. RA li c. i ur. B._____ sei ersatzlos abzuberufen, und seine Kosten seien der KESB aufzuerlegen. 2) Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu- zuerkennen, die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils wer- de aufgehoben. 3) Dem Unterzeichneten werde die Unentgeltlichkeit des Verfahrens gewährt, und er werde zu seinem eigenen Rechtsbeistand be- stellt. 4) Kosten- und Entschädigungsfolgen. 5. Die Beschwerdeschrift betreffend Kindervertretung wurde dem darin vom Beschwerdeführer als Beschwerdegegner bezeichneten Kindervertreter, Rechts- anwalt lic. iur. B., zur Beantwortung und der Mutter der Kinder, C., zur Stellungnahme zugestellt (act. 9). Während sich letztere nicht vernehmen liess (act. 11), stellte Rechtsanwalt B._____ mit Eingabe vom 8. Juni 2015 den Antrag, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Für den Fall, dass auf die Beschwerde einzutreten sei, ersuchte er um eine an- gemessene Frist zur ergänzenden Stellungnahme (act. 12). Dazu liess sich der Beschwerdeführer am 6. Juli 2015 (act. 17) unaufgefordert vernehmen. Nach einer weiteren, vorab angekündigten Noveneingabe (jeweils mit Vorabzu- stellung per Fax, act. 21-26) reichte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 19. August 2015 (wieder mit Vorabzustellung per Fax, act. 27 und 28) ein "an die 'KESB' & Obergericht" gerichtetes handschriftliches Schreiben der Kinder D._____ und E._____ vom 18. August 2015 ein (act. 29). Daraufhin wurden D._____ und E._____ auf den 2. September 2015 zu einer Anhörung eingeladen (act. 30). Am 27. August 2015 reichte der Beschwerdeführer eine weitere Noven- eingabe ein (act. 33). Mit Eingabe vom 8. September 2015 (act. 38) nahm der Be- schwerdeführer unaufgefordert Stellung zum Protokoll der Kinderanhörung (Prot.
S. 5 f.) und reichte ein Schreiben der Kinder vom 7. September 2015 (act. 39/4) ei n. Diese Aktenstücke sind den übrigen Verfahrensbeteiligten mit diesem Ent- schei d zuzustelle n. 6. Der Beschwerdeführer weist auf Art. 301 lit. b ZPO hin und bemängelt, dass die Verfügung der KESB vom 6. November 2014 den Kindern D._____ und E._____ weder vom Kindervertreter noch von der KESB direkt mitgeteilt wurde. Er folgert daraus, dass die von den Kindern direkt bei der KESB gestellten Anträge vom 26. August und 4. Oktober 2014 auf Abberufung des Kindervertreters nach wie vor hängig seien (act. 2 S. 13 f. Ziff. 44 f. m.H. auf act. 8/193 und 8/213). Wie der Beschwerdeführer einräumt, haben weder D._____ noch E._____ die Al- tersgrenze von Art. 301 lit. b ZPO erreicht, ab der eine Eröffnung des Entscheides vorgeschrieben ist. Besteht eine Kindervertretung, werden Entscheide ohnehin nur dieser mitgeteilt. Angesichts des Gegenstands dieses Verfahrens, in dem es um seine Abberufung geht, ist nachvollziehbar, wenn er sich mit Informationen an die Kinder zurückhält und damit zuwartet bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens. Wenn der Beschwerdeführer als mittelbarer Vertreter der Kinder auftritt und i hren Wunsch auf eine Abberufung des Kindervertreters geltend macht (vgl. act. 2 S. 10 Ziff. 32 f.), kann von ihm erwartet werden, dass er den Kindern die entsprechen- den Entschei de mitteilt. Das hat er laut eigenem Bekunden jedoch nicht getan (act. 2 S. 6 Ziff. 19). Spätestens seit der Anhörung sind D._____ und E._____ über das vorliegende Verfahren orientiert. Die Eingaben von D._____ und E._____ an die KESB mit der Mi ttei lung, sie woll- ten Herrn B._____ (den Kindervertreter) nicht als ihren Anwalt (vgl. act. 8/213), hätten eine Reaktion erfordert. Die KESB und nachher der Bezirksrat durften die- se Wi llensäusserungen nicht einfach unter Verweis auf die i denti sche Position des Beschwerdeführers und die zweifelhafte Autonomie des Kinderwillens ignorie- ren. Auch wenn der Ki nderwi lle manipuliert sein sollte, ist sei ne Äusserung entge- gen zu nehmen und zu behandeln. Einer möglichen Manipulation ist bei der Wür-
digung Rechnung zu tragen. Dieser Mangel wurde durch di e D urchführung ei ner Anhörung in diesem Verfahren geheilt (vgl. zu deren Ergebnissen unten III). Im Nachgang zur vorliegend durchgeführten Anhörung der beiden älteren Kinder, drängt es sich auf, i hnen diesen Entscheid in einer altersgerechten Form direkt mitzuteilen. Das bietet auch die Gelegenheit, Fragen der Kinder zum Anhörungs- protokoll zu beantworten. II. 1. Während der Beschwerdeführer vor Vorinstanz neben der ersatzlosen Auf- hebung der Kindervertretung als Eventual- und Subeventualantrag auch die Aus- wechslung der Person des Kindervertreters bzw. die Anhörung der Kinder ve r- langt hatte, beantragt er im vorliegenden Verfahren ausschliesslich die ersatzlose Aufhebung der Kindervertretung. Diese Einschränkung der Anträge des Beschwerdeführers stimmt mi t der Lehr- mei nung überein, die den Eltern das rechtliche Gehör und ein Beschwerderecht nur für die Frage einräumen will, ob ein Kinderanwalt eingesetzt wird, nicht jedoch zu dessen Person. Diese Differenzierung der Verfahrensrechte der Eltern wird damit begründet, dass die Anordnung einer Kindervertretung die elterliche Sorge ei nschränkt und die Eltern für die Kosten aufkommen müssen, während sie durch die Art und Weise, wie diese Aufgabe ausgeführt wird, nicht direkt betroffen si nd, da diese ni cht i hrem Schutz di ent (Diggelmann / Isler, Vertretung und prozessuale Stellung des Kindes im Zivilprozess, SJZ 111 / 2015, S. 145). Das erschei nt über- zeugend. Beschränkt sich die Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers richtiger- weise auf die Frage, ob eine Kindervertretung einzusetzen ist, ist der Kinderver- treter nicht als Beschwerdegegner zu behandeln. Das erlaubt es, den Bedenken des Kindervertreters Rechnung zu tragen, der befürchtet, sich als Gegenpartei "auf einen offenen Schlagabtausch mit einem Elternteil einlassen" zu müssen mit entsprechenden negativen Auswirkungen auf das Vertrauensverhältnis zwischen den Ki ndern und i hm (act. 12 S. 3 Ziff. 1), und deshalb verlangt, es sei auf die Be-
schwerde ni cht ei nzutreten (act. 12 S. 2). Da sich die Beschwerde, welche die er- satzlose Absetzung des Kindervertreters verlangt und sich damit ausdrücklich ge- gen die Kindervertretung als solche und ni cht gegen die mit dieser Aufgabe be- traute Person richtet, besteht dazu kei n Anlass. D i e unzutref fende Bezei chnung des Kindervertreters als Beschwerdegegner ist von Amtes wegen zu korrigieren und dieser ist im Rubrum als Verfahrensbeteiligter aufzuführe n. 2. Die im Eheschutzurteil des Einzelgerichts der 7. Abteilung am Bezirksgericht Zürich vom 10. Oktober 2013 (act. 8/81) zur Überwachung des Besuchsrechts der Mutter eingesetzte Beiständin i.S. von Art. 308 Abs. 2 ZGB empfahl am 29. Janu- ar 2014 "aufgrund der umstri ttenen Besuchsrechtssi tuati on" die Einsetzung eines Kinderanwalts (act. 8/132). Die KESB folgte dieser Empfehlung unter Verweis auf die zwischen den Eltern in Bezug auf die zukünftige Ausgestaltung des Besuchs- rechts bestehende Uneinigkeit ‒ der Beschwerdeführer hatte am 6. Januar 2014 bei der KESB die Abänderung des im Eheschutzentscheid geregelten Besuchs- rechts beantragt (act. 8/111) ‒ und den im Abklärungsbericht vom 3. Oktober 2013 (act. 8/69) beschriebenen Loyalitätskonflikt der Kinder mit Beschluss vom 20. Februar 2014. Dass die beiden älteren Kinder in der Lage seien, ihre Wün- sche zu äussern, wie der Beschwerdeführer geltend gemacht hatte (act. 8/140), spreche nicht gegen die Verfahrensvertretung. Dadurch sei es für den Kinderan- walt ei nfacher, mi t i hnen zu kommuni zi eren (act. 8/142 S. 11 E. 5). In der Verfü- gung vom 6. November 2014, die den Ausgangspunkt dieses Rechtsmittelverfah- rens bildet, erwog die Abteilungsvorsteherin der KESB, der Beschwerdeführer als gesetzlicher Vertreter sei nicht geeignet, diese Aufgabe zu versehen, da es sein erklärtes Ziel sei, dass die Mutter ohne die Kinder in den Senegal zurückkehren müsse, was nicht dem Interesse der Kinder entspreche (act. 8/222 S. 2). Der Bezirksrat hält dem Beschwerdeführer in seinem Beschwerdeentscheid vom 30. April 2015 vor, wenn er sich auf den Standpunkt stelle, er vertrete die Interes- sen der Kinder, verkenne er nicht nur den Sinn und Zweck der Aufgabe des Kin- dervertreters (der zwar dem Kindeswillen Ausdruck zu verleihen, gleichzeitig aber auch offen die objektiven Kindesinteressen zu reflektieren habe; act. 6 S. 10 E. 4.3), sondern auch die Tatsache, dass er als Verfahrensbeteiligter nicht mehr
die nötige Objektivität an den Tag zu legen vermöge. Auch wenn er alles daran setze, möglichst die Interessen der Kinder zu vertreten, könne eine Vermischung mit eigenen Interessen kaum verhindert werden. Seine Beschwerdeschrift und die weiteren Eingaben in diesem Verfahren liessen darauf schliessen, dass er ‒ be- wusst oder unbewusst ‒ sehr stark auf die Kinder einwirke und deren Willen be- einflusse. Die Verfahrensvertretung erweise sich unter den gegebenen Umstän- den nach wie vor als notwendig und sei daher nicht aufzuheben (act. 6 S. 13 f. E. 5.4). Diesen Ausführungen ist nichts beizufügen. Die Notwendigkeit einer Kindervertre- tung liegt bei der vorliegenden Konstellation auf der Hand. Dass der Beschwerde- führer die darin angelegte konkrete Gefahr einer Interessenkollision ni cht erkennt, sondern auch in diesem Verfahren geltend macht, er tue "nichts, als den Kindern namentli ch bei Gerichten und Behörden Gehör zu verschaffen" (act. 2 S. 10 Ziff. 33), bestätigt diese Einschätzung. Der Antrag auf ersatzlose Aufhebung der Kindervertretung ist daher abzuweisen. III. 1. Die Offizialmaxime, die im Kindes- und Erwachsenenschut zrec ht auch i m Beschwerdeverfahren uneingeschränkt gilt (vgl. Auer / Marti, BSK, Art. 446 ZGB N 38), führt dazu, dass ausserhalb der Beschwerdeanträge auch weitere Punkte zu prüfen si nd, wobei die Interessen der am Verfahren nicht direkt beteiligten Kin- der im Vordergrund stehen. Aufgrund von entsprechenden aktenkundigen Äusserungen der Kinder i st von Amtes wegen zu prüfen, ob eine Auswechslung des Kindervertreters angezeigt ist , auch wenn der Beschwerdeführer ‒ anders als in den vorinstanzlichen Verfah- ren ‒ keinen entsprechenden Antrag gestellt hat, wozu er im Übrigen auch ni cht legitimiert wäre, wie oben festgehalten wurde (vgl. Diggelmann / Isler, Vertretung und prozessuale Stellung des Kindes im Zivilprozess, SJZ 111 / 2015, S. 145). 2. Die Kinder D._____ und E._____ haben an der Anhörung und auch schri ft- lich wiederholt geäussert, dass sie mit dem Kindervertreter nichts mehr zu tun ha-
ben möchten. Dieser klare Wille ist zur Kenntnis zu nehmen und davon ist in der Folge auszugehen. a) Ob die Kinder ihren Willen autonom gebildet haben oder ob sie durch ihren Vater, den Beschwerdeführer, beeinflusst wurden, wie die Vorinstanzen mutmas- sen, war nicht Gegenstand der Anhörung. Solche Zweifel rechtfertigen im Übrigen ni cht den Verzicht auf eine Anhörung der Kinder, wie einleitend festgestellt wurde. Ob die wiederholte gemeinsame Verwendung des nicht geläufigen Begriffs "Mut- tertreffen" ein Beleg für eine Absprache zwischen dem Beschwerdeführer und seinen Töchtern ist (so die Vorinstanz, act. 6 S. 13 E. 5.4) oder vielmehr Ausdruck davon, "dass die Kinder und der Beschwerdeführer als Lebensgemeinschaft ei- nander ‒ auch i m Wortschatz ‒ beeinflussen" (so der Beschwerdeführer, act. 2 S. 12 Ziff. 39), kann hier offen gelassen werden. Um festzustellen, ob eine Beeinflussung vorliegt, bräuchte es in diesem Fall ve r- tiefte Abklärungen, für welche das Gericht nicht die nötige Fachkompetenz be- sitzt. Darauf zielt der Hinweis in der Verfügung der KESB vom 6. November 2014 auf eine objektive Beurteilung, welche gegebenenfalls durch die Behörde anzu- ordnen sei (act. 8/222 S. 2). Darauf kann vorliegend jedoch verzichtet werden, da der Entscheid über die Entlassung des Kindervertreters nicht vom Willen der Kin- der abhängt. b) Der Kindervertreter ist kein gewillkürter Vertreter, sondern er wird durch die Behörde eingesetzt. Das wäre auch i m ‒ hier nicht gegebenen ‒ Fall der Anord- nung einer Vertretung auf Antrag eines urteilsfähigen Kindes so. Das Vertre- tungsverhältnis kann daher nicht von den Parteien, sondern nur von der Behörde aufgelöst werden. Der Beschwerdeführer verkennt, dass der Kindervertreter sich nicht selbst aus seinem Amt entlassen kann, wenn er ihm vorwirft, dass er trotz Ablehnung durch die Kinder sein Mandat nicht niederlege (act. 17 S. 6 Ziff. 13). Dass der Kinderver- treter den Entschei d den Behörden überlässt, anstatt selbst um seine Entlassung nachzusuche n, ist nicht zu beanstanden. Seine anwaltliche Treuepflicht geht nicht
so weit, dass er den entsprechenden gegen ihn gerichteten Antrag der Kinder ak- ti v unterstüt ze n müsste. c) Die Stellung der Kindervertretung ist vergleichbar mit einer amtlichen Vertei- digung im Strafverfahren. Die Lehre will daher die dazu entwickelten Grundsätze analog heranziehen und eine Entlassung der Kindervertretung zulassen, wenn objektive Gründe vorgebracht werden, die auch einer erwachsenen Person einen Wechsel des Offizialverteidigers erlauben (BSK-ZPO Steck, Art. 300 N 9; ZK-ZPO Schweighauser, Art. 300 N 30). Gemäss Art. 134 Abs. 2 StPO wird ein Wechsel der amtlichen Verteidigung bewil- ligt, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen der beschuldigten Person und ihrer amtlichen Verteidigung erheblich gestört oder eine wirksame Verteidigung aus anderen Gründen nicht mehr gewährleistet ist. Das ist eine Lockerung gegenüber der Rechtslage vor Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung, wel- che einen Wechsel nur zuli ess, wenn eine wirksame Verteidigung aus objektiven Gründen unmögli ch erschien. Die Botschaft zum neuen Recht verweist als Mass- stab für die Relevanz einer Störung des Vertrauensverhältnisses auf die Frage, ob auch eine privat verteidigte beschuldigte Person einen Verteidigerwechsel vornehmen würde (Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, 1080). Doch das bedeutet nicht, dass allein das subjektive Empfinden der betroffenen Person relevant ist, sondern dieses muss sich anhand konkreter Hinweise soweit objektivieren lassen, dass das gestörte Vertrauensver- hältnis nachvollziehbar wird (ZK-StPO Lieber, Art. 134 N 19; BSK-StPO Ruckstuhl, Art. 134 N 8). Ein sachlicher Bezug zur Amtsführung des Kindervertreters muss auf jeden Fall gegeben sein. Äusserlichkeiten wie "die mächtige Statur" des Kindervertreters, welche die Kinder einschüchtere, wie der Beschwerdeführer ausführt (act. 38 S. 2; vgl. auch act. 17 S. 5 Ziff. 12), oder eine persönliche Abnei gung, wie D._____ geltend macht, die als Reaktion auf die Ei nschätzung i m Anhörungspro- tokoll, die Kinder hätten mit dem Kindervertreter als Person kein Problem (Prot. S. 5), in ihrer schriftlichen Eingabe vom 7. September 2015 betont, der Kindervertre- ter sei ihr als Person unsympathisch (act. 39/4), si nd daher von vornherei n unge-
eignet, um einen Wechsel zu begründen. So etwas könnte zwar bei einer gewill- kürten Vertretung durchaus ei n Grund für einen Wechsel sein (Art. 404 OR). Mit einer Störung des Vertrauensverhältnisses hat das jedoch nichts zu tun und ist daher in diesem Zusammenhang irrelevant. 3. Die Meinungen darüber, ob sich der Kindervertreter an den Wünschen und dem subjektiven Willen des Kindes oder am objektiven Kindeswohl zu orientieren habe, gehen in der Literatur auseinander. Die Botschaft zum Scheidungsrecht nennt Zwei fel, ob Eltern im Scheidungspro- zess in der Lage sind, die Interessen des Kindes sachgerecht wahrzune hme n und im wohlverstandenen Interesse des Kindes zu handeln, als Grund für die Ei nfüh- rung des Instituts der Kindervertretung (Botschaft über die Änderung des Schwei- zerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, S. 147), was auf eine Aus- ri chtung am objektiv verstandenen Kindeswohl hi ndeutet. Die Literatur betont jedoch die Bedeutung eines intakten Vertrauensverhältnisses zwischen Kindesvertreter und Kind, damit die Kindervertretung die ihr unter ande- rem zugedachte Funktion einer Übersetzung und Begleitung im Verfahren wahr- nehmen kann. Ein Vertrauensverhältnis kann nur entstehen, wenn der Wille des Kindes respektiert wird. Zudem wird darauf hingewiesen, dass es Aufgabe des Gerichts bzw. der entscheidenden Behörde ‒ und nicht des Kindervertreters ‒ ist , das Kindeswohl zu wahren. Die Kindervertretung ist ni cht nur gegenüber den El- tern, sondern auch gegenüber den Behörden unabhängig (ZK-ZPO Schwei ghau- ser, Art. 300 N 3 ff.; BSK-ZPO Steck, Art. 300 N 10 ff.). Im Vordergrund steht nach diesem zutreffenden Verständnis die umfassende, sorgfältige und altersgerechte Abklärung der subjektiven Meinung des Kindes, die der Kindervertreter in geeigneter Form in das Verfahren einzubringen hat. Je älter ‒ und damit mutmasslich auch urteilsfähiger ‒ das Kind ist , desto stärker sollte sich die Kindervertretung an sei nen Instrukti one n ausri chten (BSK-ZPO Steck, Art. 300 N 13; ZK-ZPO Schweighauser, Art. 300 N 8).
mutmasslich manipulierenden Elternteil als auch gegenüber der Behörde. Letzte- res ist in solchen Fällen besonders wichtig, um zu verhindern, dass das Kind noch tiefer in die Arme dieses Elternteils getrieben wird. Ei ne funktionierende Kinder- vertretung soll dem Kind eine neutrale Begleitung im Prozess bieten, was auch ei n Schri tt heraus aus der mit der Manipulation durch ei nen Elterntei l verbunde- nen Isolation ist . 5. Der Kindervertreter hat die Kinder am 2. April 2014 (act. 3/16) und am 4. September 2014 (act. 27) persönlich getroffen. Aktenkundig sind sei ne Ei nga- ben vom 4. April 2014 an den Bezirksrat (act. 3/16) und vom 28. April 2015 an die KESB (act. 3/9), sein Schreiben vom 3. Juni 2015 an die Beiständin (act. 26/1) und sein Schreiben vom 3. August 2015 an die Kinder (act. 26/7). Ferner reichte der Beschwerdeführer Auszüge aus seinem Mailverkehr mit dem Kindervertreter ei n (vgl. insbesondere act. 3/26 und act. 18/1-4). a) In seiner Eingabe an den Bezirksrat vom 4. April 2014 gibt der Kindervertre- ter zunächst den Willen der Mädchen wieder, welche die Mutter im begleiteten Besuchstreff im H._____ treffen wollten. Die KESB hatte Treffen ausserhalb des H.s angeordnet, die durch einen professionellen Besuchsbegleiter begleitet werden sollten. Der Kindervertreter unterstützt dieses Vorgehen in Abweichung von den Wünschen der Mädchen, was er damit begründet, dass mehrere Monate verstreichen würden, bis die Besuche im H. stattfinden könnten und dass sich ein derart langes Zuwarten nicht rechtfertige (act. 3/16 S. 9). Das wird ihm vom Beschwerdeführer als Missachtung des Willens der Kinder und Pflichtverlet- zung angekreidet und bildet einen wesentlichen Grund für seinen Antrag auf Ab- berufung des Kindervertreters (act. 2 S. 4 f. Ziff. 13 ff.; vgl. auch act. 18/1). Vor dem Hintergrund des (andauernden) Kontaktabbruchs ist vorrangig, dass Kontakte zwischen Mutter und Kindern überhaupt stattfinden. Ob diese Kontakte im H._____ oder woanders stattfinden und durch wen sie begleitet werden (dass eine Begleitung erforderlich ist, ist unstrittig), ist demgegenüber sekundär. Die Ki nder äusserten damals noch ni cht den Wunsch, di e Mutter ni cht zu sehen. Der Kindervertreter durfte davon ausgehen, dass eine rasche Wiederaufnahme der Treffen mit der Mutter auch im Sinn der Kinder war. Es handelt sich ni cht um ei-
nen Konflikt zwischen Kindeswohl und Kindeswille, sondern um einen Zielkonflikt. Wenn der Kindervertreter aus nachvollziehbaren Überlegungen der Auffassung war, dass eine Wiederaufnahme der Kontakte zur Mutter rascher zu errei chen war, wenn man nicht dem Willen der Kinder, sondern dem Entscheid der KESB folgte, ist das ni cht zu beanstanden. b) In seiner Eingabe an die KESB vom 28. April 2015 sprach sich der Kinder- vertreter nicht nur gegen die Anordnung eines kinderpsychiatrischen Gutachtens aus, sondern stellte auch offen den Sinn einer Stärkung der Mutter-Kind Bezie- hung in Frage, da die Mutter aus ausländerrechtlichen Gründen die Schweiz in absehbarer Zeit verlassen müsse (act. 3/9). Mit Schreiben vom 3. Juni 2015 liess er die Beiständin wissen, die Gutachterin werde in der gegebenen Situation auf den Kinderwillen abstellen müssen (act. 26/1 S. 4). Damit stellt sich der Kindervertreter voll hinter die Kinder und gibt ihren Willen weiter, ohne ihn zu hinterfragen oder durch eine Gegenüberstellung mit dem Kin- deswohl und die Bedeutung der Beziehung zur Mutter zu relativieren. Der Be- schwerdeführer räumt denn auch gegenüber dem Kindervertreter anerkennend ein, dass er die Kinder damit ernst nehme (act. 18/1). Dafür, dass es sich dabei bloss um ein Manöver handle, um sich bei den Kindern beliebt zu machen, wie der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren unter Berufung auf di e Wahr- nehmungs- und Urtei lsfähigkeit seiner Kinder behauptet (act. 2 S. 14 Ziff. 46), gibt es kei ne Anhaltspunkte. Das wäre im Übrigen auch unerheblich, solange er den Willen der Kinder überzeugend vertritt. c) Zu den Aufgaben des Kindervertreters gehört die altersgerechte Aufklärung von urteilsfähigen Kindern über die Rechtslage und damit verbundene Risiken. Sollte der Kindervertreter D._____ darauf hingewiesen haben, dass nicht sie über die Muttertreffen entscheide (act. 17 S. 5 Ziff. 12), wäre das aus materieller Sicht ni cht falsch. Gestützt auf Art. 273 ZGB haben ni cht obhuts- und sorgeberechtigter Elterntei l und Ki nd ei nen gegenseitigen Anspruch auf Kontakt, den das Kind un- abhängig von seinem Alter und seiner Urteilsfähigkeit nicht einseitig aufkünden kann. D i e Kindesschutzbehörde wird daher den Willen der Kinder, die Mutter nicht mehr zu sehen (vgl. act. 29), aller Voraussicht nach ni cht ei nfach zur Kenntni s
nehmen, sondern versuchen, diesen Willen zu erforschen und darauf Ei nfluss zu nehmen, was die Anordnung einer Begutachtung mit sich bringen kann (vgl. act. 18/4). Sollte sich D._____ durch ei ne solche Mi ttei lung unter Druck gesetzt fühlen, dürfte das auf den Inhalt dieser Mitteilung zurückzuführen sein, der ni cht dem entspri cht, was si e zu hören wünscht, und i st ni cht dem Ki ndervertreter anzu- lasten. Das gleiche gilt für den Hinweis im Schreiben vom 3. August 2015, dass die KESB die Anordnung eines Gutachtens erneut prüfen würde, wenn die Mutter- Ki nd-Treffen wei terhi n ni cht zustande kommen würden (act. 26/7), den der Be- schwerdeführer (act. 25 S. 7 Ziff. 20) und die Kinder (act. 29) als D rohung i nter- pretieren. Damit verkennen sie den Unterschied zwischen einer Drohung und ei- ner Warnung: Nicht der Kindervertreter, sondern die KESB entscheidet über die Anordnung ei nes Gutachtens, somi t kann er auch ni cht dami t drohen, sondern nur davor warnen. Die Vorstellung, dass der Kindervertreter als Hilfsperson der KESB und damit als Behördenvertreter handle (act. 25 S. 1 Ziff. 1), entspricht nicht der Realität, sondern ist die verzerrte Wahrnehmung des Beschwerdeführers. d) Der Vorwurf, das Schreiben an die Kinder vom 3. August 2015 sei ni cht al- tersgerecht (act. 25 S. 4 Ziff. 10), entbehrt der Grundlage. Zwar ist ei nzuräumen, dass ein Gespräch die geeignetere Mitteilungsform wäre, um allfällige Missver- ständnisse zu erkennen und soglei ch zu klären. Doch der Kindervertreter bot den Kindern am Ende seines Schreibens ein Gespräch an (act. 26/7 S. 2). Die durch den Beschwerdeführer überlieferte Reaktion der einen Tochter, "das kann er sich aus dem Kopf wischen" (act. 25 S. 4 Ziff. 8), lässt ni cht erahnen, dass die Kinder dieses Angebot ernsthaft in Betracht gezogen hätten. Dass der Kindervertreter trotz der ihm bekannten Ablehnung seiner Tätigkeit durch die Kinder ni cht gänzli ch auf ei ne Information verzichtete, sondern einen Brief schrieb, i st ni cht zu beanstanden. Der Zeitpunkt seines Schreibens "mitten in den Ferien", was den Kindern die Ferien verdorben habe, wie moniert wird (act. 29; act. 25 S. 4 Ziff. 8), wurde nicht von ihm gewählt, sondern durch den Entscheid der KESB diktiert, der am 9. Juli 2015 gefällt worden war. Hätte er den Ablauf der Rechtsmittelfrist abgewartet, wie der Beschwerdeführer zu erwarten
scheint (act. 25 S. 4 Ziff. 11), hätte er den Vorwurf gewärtigen müssen, er habe verhi ndert, dass die Kinder etwas dagegen unternehmen könnten. Der Beschwerdeführer argumentiert widersprüchlich, wenn er dem Kindervertreter vorwi rft, er übergehe den Wunsch der Ki nder, ni chts mehr mi t i hm zu tun zu ha- ben, um gleich darauf zu verlangen, er hätte die Kinder vor der Verfassung seiner Stellungnahme vom 3. Juni 2015 über ihren aktuellen Willen befragen müssen, da er sie seit dem 4. September 2014 ni cht mehr gesehen habe (act. 25 S. 5 Ziff. 12 f.). Indem er seine Stellungnahme verfasste, ohne die Kinder zu kontaktieren, respektierte er lediglich deren Wunsch, von i hm in Ruhe gelassen zu werden. Das ist auch die Ursache dafür, dass der Kindervertreter zur Wiederaufnahme der Treffen mit der Mutter Stellung nehmen musste, ohne die Kinder anzuhören (act. 25 S. 6 Ziff. 16). Immerhin konnte er sich dabei auf di e Ausführunge n des Beschwerdeführers in seiner Beschwerdeschrift im vorliegenden Verfahren bezie- hen, wo der Beschwerdeführer ausdrücklich erklärte, dass sowohl beide Eltern als auch die Kinder der KESB einvernehmlich beantragten, dass die Besuche beglei- tet sei n müssten und i m H._____ stattfinden könnten (act. 2 S. 8 Ziff. 27). Wie der Beschwerdeführer dazu kommt, die mit dieser, seiner eigenen Position in der Be- schwerdeschrift übereinstimmende D arstellung des Kindervertreters, die Eltern hätten si ch übereinstimmend dafür ausgesprochen, dass diese Treffen im H._____ stattfänden, und sie seien damit einverstanden, dass an diesen Treffen eine Begleitperson teilnehme (act. 26/7), als erfunden zu bezeichnen (act. 25 S. 5 f. Ziff. 16), ist unerfindlich. 6. Verschiedene Äusserungen des Beschwerdeführers und der Kinder, so etwa der Verdacht, wenn der Kindervertreter gegenüber der KESB ihre Position vertre- te, handle es sich um ein blosses Manöver, um sich bei den Kindern beliebt zu machen (act. 2 S. 14 Ziff. 46), verraten ein grosses Misstrauen und deuten auf ei n gestörtes Vertrauensverhältnis vorab des Beschwerdeführers zum Kindervertreter hi n. Solange dafür, wie oben gezeigt, keine objektiven Gründe ersichtlich sind, handelt es sich dabei jedoch um ein blosses Vorurteil, das keinen Wechsel des Kindervertreters zu rechtfertigen vermag.
Es ist den Kindern genau gleich wie Erwachsenen in einer vergleichbaren Situa- ti on zu zumute n, dass sie sich von diesen Vorurteilen lösen und diese in der weite- ren Zusammenarbeit mit dem Kindervertreter überwinden. Da sie den Kinderver- treter bisher erst zwei Mal getroffen haben und seit dem letzten Treffen i nzwi- schen mehr als ein Jahr vergangen ist, ist davon auszugehen, dass sich diese Vorurteile noch nicht verfestigt haben und noch revidiert werden können. Als wichtigste erwachsene Bezugsperson hat der Beschwerdeführer eine zentrale Funkti on, wenn es darum geht, die Kinder dazu anzuhalten und dabei zu unter- stützen, ihre negativen Vorurteile gegenüber dem Kindervertreter zu überwinden. Sein Auftreten in diesem Verfahren weckt allerdings Zweifel daran, ob er dazu i n der Lage ist. Ob der Beschwerdeführer die Kinder manipuliert und die treibende Kraft hinter ihrer Ablehnung des Kindervertreters ist oder ob er lediglich unreflek- tiert die angeblich autonomen Bedenken und Sorgen der Kinder gegenüber den Behörden bündelt und verstärkt, kann hier offen bleiben. Mit seinem vehementen Einsatz liefert er jedenfalls ungewollt eine Bestätigung für den vom Kindervertreter gezogenen Befund einer fehlenden Bindungstoleranz (vgl. act. 3/9 S. 1), zwar nicht mit Bezug auf die Mutter, sondern auf den Kindervertreter, der ihn in der ei- genen Familie i n sei ner berufli chen Domäne konkurrenzi ert. Die Schilderung der Kinder, der Beschwerdeführer komme "jeden Tag nach der Arbeit und dem Fall (mit der Mutter) sehr müde und aufgelöst nach Hause" und schlafe sogar "die halbe Nacht wegen diesen Sachen nicht" (act. 29), zeigt, dass es höchste Zeit ist, dass sich der Beschwerdeführer hi er zurückni mmt und si ch auf seine Rolle als alleinerziehender Vater konzentriert, die er nach dem Bekun- den des Kindervertreters "in ausgeprägtem Masse" wahrnimmt (vgl. act. 3/9 S. 1), wovon etwa die bemerkenswerte schulische Integration der nicht hier geborenen Kinder zeugt (vgl. Prot. S. 5), damit diese ni cht das Gefühl haben, sie müssten si ch um i hn sorgen, was kein altersadäquates Verhältnis zwi schen Eltern und Kindern darstellt.
IV. 1. Der Beschwerdeführer beantragt die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Mit den im Verfahren betreffend Ausstand eingereichten Unterlagen (PQ150030 act. 3/33), die einen monatlichen Ausgabenüberschuss von rund CHF 1'350 ergeben, hat er seine Mittellosigkeit grundsätzli ch genügend belegt. Der in diesem Verfahren gestellte Antrag auf ersatzlose Abberufung des Ki nder- vertreters war bei der vorliegenden Konstellation jedoch aussichtslos. Dass der Beschwerdeführer in der Auseinandersetzung mit der Mutter die Interessen seiner Kinder vertritt, kommt offensichtlich nicht in Frage. Das Gesuch des Beschwerde- führers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist demnach abzuwei- sen. 2. Der Beschwerdeführer, der von Beruf Anwalt ist, möchte als sein eigener Rechtsbeistand bestellt werden (act. 2 S. 16 f. Ziff. 53). Dieser Antrag ist ni cht nur wegen der Aussichtslosigkeit seines Begehrens abzuweisen, sondern auch, weil er nicht sich selber vertreten, sondern bloss in eigenem Namen auftreten kann und als Anwalt, der ohne Einarbeitung über die relevante Sachkenntnis verfügt, wie er selbst einräumt (act. 2 S. 16 Ziff. 53), keiner rechtskundigen Vertretung be- darf. Derartige Eigenleistungen der Parteien si nd im Rahmen der Entschädi gungsfol- gen nach Massgabe von Obsiegen und Unterliegen abzugelten (Art. 95 Abs. 3 i.V.m. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Dabei wäre in begründeten Fällen auch ein Ver- dienstausfall zu berücksi chti gen (vgl. act. 2 S. 17). Da der Beschwerdeführer mit seinen Anträgen unterliegt, kann er daraus jedoch nichts ableiten. 3. Die Kosten für die Behandlung seines Antrags auf ersatzlose Abberufung des Kindervertreters sind ausgangsgemäss dem Beschwerdeführer zu auferle- gen. Für die Anhörung der Kinder, welche durch die KESB durchzuführen gewe- sen wäre, und die zusätzlich vorgenommene Prüfung, ob ein Wechsel des Kin- dervertreters angezeigt sei, sind keine Kosten zu erheben.
Der Kindervertreter, der vom Beschwerdeführer zu Unrecht als Beschwerdegeg- ner ins Recht gefasst wurde und im Verhältnis zu diesem obsiegt, beantragt keine Entschädi gung, während sich die Mutter nicht am Verfahren beteiligte. Es sind demnach keine Parteientschädigungen zuzusprechen. Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wird abgewiesen. 2. Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung für diesen Beschluss erfolgen mit dem nachfolgenden Erkenntni s. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde betreffend Kindervertretung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahrens werden auf Fr. 1'000.– festgesetzt und dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen. 4. Schri ftli che Mi ttei lung an den Beschwerdeführer und an die Verfahrensbetei- ligten (je unter Beilage von act. 40, an die Verfahrensbeteiligten zusätzlich je unter Beilage eines Doppels von act. 38 und act. 39/4), an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich, die Direktion der Justiz und des Innern (Gemeindeamt des Kantons Zürich) sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten– an den Bezirksrat Zürich, je gegen Empfangs- schein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk ammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Hinden
versandt am: