Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ150010-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. i ur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. S. Kröger Beschluss und Urteil vom 21. April 2015
i n Sachen
A._____, Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. X._____
gegen
B._____, Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____ betreffend Besuchsrechtsregelung (vorsorgliche Massnahmen) Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksrates Hinwil vom 25. Februar 2015 i.S. C._____, geb. tt.mm.2011; VO.2014.64 (Kindes- und Er- wachsenenschutzbehörde Hinwil)
Erwägungen: 1. 1.1. A._____ und B._____ sind die Eltern von C., geboren am tt.mm.2011. Die Eltern waren ni e miteinander verheiratet und führten, soweit ersichtlich, nur für kurze Zeit einen gemeinsamen Haushalt. Nach der Trennung der Eltern im Jahre 2012 blieb C. unter der Obhut der Mutter. Der Vater betreute die Tochter während den vereinbarten Besuchswochenenden. Nach den Angaben der Mutter soll der Vater die getroffenen Abmachungen häufig nicht eingehalten haben. 1.2. Anfangs März 2014 wandte sich die Mutter an die Kindes- und Erwachse- nenschutzbe hörde Hi nwi l (KESB) mit dem Anliegen, das Besuchsrecht behördlich zu regeln (KESB-act. 26). Eine Delegation der KESB hörte die Eltern am 8. Mai 2014 persönlich an. Die KESB ortete das Problem zwischen den Parteien in der Kommuni kati on und schlug i hnen vor, zur Verbesserung der Kommuni kati on und zur Ausarbeitung einer einvernehmlichen Besuchsregelung eine Mediation in An- spruch zu nehmen. D i e Eltern stimmten diesem Vorschlag zu . Noch anlässlich di eser Anhörung vereinbarten sie im Sinne einer einstweiligen Regelung, dass der Vater seine Tochter zweimal pro Monat auf Besuch nehmen könne, und zwar je- weils von Samstag 13.00 Uhr bis Sonntag 17.00 Uhr, wobei der Vater die jeweil i- gen Wochenenden zwei Wochen im Voraus mitzuteilen habe (KESB-act. 36). Die Empfehlung der KESB, an einer Mediation teilzunehmen, setzten die Parteien in der Folge nicht um (KESB-act. 41, 44, 45 und 49). Die KESB liess den Eltern daraufhin den Entwurf einer Besuchsregelung zukommen, die sie anzuordnen gedachte, und räumte ihnen Gelegenheit ein, dazu Stellung zu nehmen. Der Ent- wurf sah ein Besuchsrecht des Vaters am ersten und dritten Sonntag eines jeden Monats vor, von 10:00 Uhr bis 18:00 Uhr, und ab Eintritt von C._____ i n den Kin- dergarten je am ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats. Der Vor- schlag enthielt zudem ein Feiertags- und ab Ei ntri tt von C._____ i n den Ki nder- garten auch ei n Ferienbesuchsrecht. Ab dem vollendeten 10. Altersjahr sei es den
Eltern und C._____ überlassen, das Besuchsrecht frei zu vereinbaren (KESB- act. 46 f.). Die Mutter stimmte dem Vorschlag zu (KESB-act. 48), der Vater ni cht. Er verwies auf ei ne schri ftliche Regelung, die er anfangs 2014 mit der Mutter getroffen habe und für verbindlich erachte (KESB-act. 52). Die eingereichte Vereinbarung sah vor, dass er die Tochter zwei Mal im Monat, jeweils von Freitagabend zwischen 19:00 Uhr und 19:30 Uhr bis Sonntagabend um 17:00 Uhr betreue, wobei die konkreten Wochenenden von den Eltern jeweils im Voraus festzu legen seien. Sie enthi elt im Weitern ein Ferien- und Feiertagsbesuchsrecht, eine Regelung hin- sichtlich der Fahrkosten und für den Konfliktfall. Die Vereinbarung datiert vom 25. Januar 2014 bzw. 8. Februar 2014 und trägt die Unterschriften beider Parteien (KESB-act. 52, Anhang). Mit Entscheid vom 2. September 2014 erhob die KESB ihren Vorschlag vom 8. Juli 2014 i nhaltli ch unverändert zum Entschei d (KESB-act. 57): "1. Für C._____ wird gestützt auf Art. 273 Abs. 1 und Art. 275 Abs . 1 ZGB fol- gende Besuchsregelung angeordnet: − Der Vater ist berechtigt, C._____ ab Rechtskraft des Entscheides der KESB Hinwil bis zum Eintritt in den Kindergarten jeweils am ersten und dritten Sonntag eines jeden Monats von 10:00 Uhr bis 18:00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Ferner ist er berechtigt, C._____ jeweils am 26. Dezember von 10:00 Uhr bis 18:00 Uhr sowie jeweils am Ostersamstag von 10:00 Uhr bis 18:00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. − Der Vater ist berechtigt, C._____ nach Eintritt in den Kindergarten bis zum vollendeten 10. Altersjahr je am ersten und dritten Wochenende eines je- den Monats von Samstag 10:00 Uhr bis Sonntag 18:00 Uhr zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Des Weiteren ist er berechtigt, C._____ jeweils am 26. Dezember von 10:00 Uhr bis 18:00 Uhr sowie in den Jahren mit gerader Jahreszahl über Ostern, von Ostersamstag 10:00 Uhr bis Os- termontag 18:00 Uhr und in solchen mit ungerader Jahreszahl über Pfings- ten, von Samstag vor Pfingsten von 10:00 Uhr bis Pfingstmontag 18:00
Uhr, zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Sodann ist der Vater be- rechtigt, C._____ jährlich während drei Wochen in den Schulferien zu sich oder mit sich auf eigene Kosten in die Ferien zu nehmen. Der Vater spricht diese mit der Mutter mindestens drei Monate im Voraus ab. − Nach dem vollendeten 10. Altersjahr wird das Besuchsrecht der freien Ver- einbarung zwischen den Eltern und C._____ überlassen. Allgemeines: − Die Eltern können im gegenseitigen Einverständnis und unter Berücksichti- gung der Bedürfnisse des Kindes von obigen Regelungen abweichen. − Bei Unstimmigkeiten wenden sich die Eltern zwecks Vermittlung an eine geeignete Fachstelle. 2. Die Gebühren für diesen Entscheid betragen Fr. 500.00 und werden den Eltern je zur Hälfte auferlegt. 3./4. (Mitteilung/Rechtsmittelbelehrung)" 1.3. Mit Eingabe an den Bezirksrat Hinwil vom 11. Oktober 2014 erhob der Vater Beschwerde gegen den Entscheid der KESB und beantragte sinngemäss, das Besuchsrecht sei nach Massgabe der Vereinbarung der Parteien vom 25. Januar 2014 bzw. 8. Februar 2014 zu regeln (BR-act. 1). Am 21. November 2014 liess sich die KESB schriftlich vernehmen (BR-act. 7). Mit unvollständig datierter Eingabe an den Bezirksrat, Eingang am 8. Dezember 2014, nahm die Mutter zur Beschwerde Stellung (BR-act. 17). Aufforderungsge- mäss erstattete der Vater am 16. Januar 2015, mittlerweile vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. X., die Replik (BR-act. 26). Als vorsorgliche, und zwar superprovisorisch anzuordnende Massnahme verlangte er (a.a.O. S. 2 f. ): "5. Der Beschwerdegegnerin sei die Weisung zu erteilen, C. auf erstes Verlangen des Beschwerdeführers regelmässig zweimal im Monat vom Samstagmittag, 13.00 Uhr bis Sonntagabend 17.00 Uhr zu Besuch zu übergeben;
III. (Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters für die Mutter) IV. (Editionsauflage an die Mutter) V. (Hinweis auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO) VI. (Vormerkung des Eingangs der Vernehmlassung der Vorinstanz) VII. (Fristansetzung zur Duplik) VIII. (Kosten) IX./X. (Rechtsmittel/Mitteilung)" Dem Rechtsmittel der Beschwerde entzog der Bezirksrat die aufschiebende Wir- kung (act. 6 Dispositiv Ziff. IX .). 1.4. Mit Eingabe an die Kammer vom 7. März 2015 (act. 2) erhob der Vater Be- schwerde gegen diesen Beschluss mit folgendem Antrag (act. 2): "1. In Ergänzung zu Ziffer I des Beschlusses des Bezirksrats Hinwil vom 25. Februar 2015 sei der Beschwerdeführer während der Dauer des Ver- fahrens berechtigt zu erklären, C._____ jeweils bereits am Samstagmittag, 13.00 Uhr bis Sonntagabend 17.00 Uhr zu sich auf Besuch zu nehmen; 2. Dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Prozessführung und Rechts- vertretung in der Person von Rechtsanwältin X._____ zu gewähren; 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegne- rin." Die Mutter erstattete am 2. April 2015 aufforderungsgemäss die Berufungsantwort und beantragte die Abweisung der Beschwerde und in prozessualer Hinsicht die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege, insbesondere die Bestellung eines unentgeltli che n Rechtsvertreters (act. 8 f. und 10). Die Akten des Bezirksrats (BR-act. 1-42) und der KESB (KESB-act. 1-71) wurden beigezogen. Ein Doppel der Beschwerdeantwort ist mit dem vorliegenden Ent-
scheid dem Vater zur Kenntnis zu bringen. Das Verfahren erweist sich als spruch- reif. 2. 2.1. Das Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen in Kindes- und Erwachsenenschut zsac he n ri chtet si ch pri mär nach den Regeln des ZGB und den ergänzenden kantonalen Bestimmungen (Einführungsgesetz zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht [EG KESR] und Gerichtsorganisationsgesetz [GOG]), subsidiär gelten die Bestimmungen der ZPO (Art. 450f ZGB; § 40 EG KESR). Zu beachten sind auch die Grundsätze des Verfahrens vor der Kindes- und Erwach- senenschutzbehörde (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 443 ff. ZGB), soweit das Gesetz für das Beschwerdeverfahren keine abweichenden Vorschriften enthält (BSK Erw.Schutz-S TE CK, Art. 450 N 13). Dies gilt insbesondere für Art. 445 ZGB, wel- cher der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde und damit auch den Be- schwerdeinstanzen das Recht einräumt, alle für die Dauer des Verfahrens not- wendigen vorsorglichen Massnahmen zu treffen. Nach Abs. 3 dieser Besti mmung kann gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen innert zehn Tagen nach deren Mitteilung Beschwerde erhoben werden. Der Vater übergab die Beschwerdeschrift am 7. März 2015 und damit innert Frist der Schweizerischen Post (act. 2 i.V.m. act. 6 Anhang). Sie enthält einen Antrag und ist begründet (Art. 450 Abs. 1 ZGB). Dem Eintreten auf die Beschwerde steht soweit ersichtlich nichts entgegen. 2.2. Beide Parteien beantragen die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege, insbesondere auch die Bestellungen ei nes unentgeltli che n Rechtsbeistands, und verweisen zur Begründung auf ihre Ausführungen vor Vorinstanz und die dort eingereichten Unterlagen mit dem Hinweis, dass sich die finanziellen Verhältnisse in der Zwischenzeit nicht verändert haben (act. 2 S. 3 und act. 10 S. 2). Die Kammer schliesst sich der Auffassung des Bezirksrats an, dass beide Parteien nicht in der Lage sind, die Prozesskosten zu finanzieren. Ebenso wenig erweisen sich die Standpunkte, welche sie im Verfahren vor der Kammer vertreten, als
aussichtslos. Die Materie rechtfertigt zudem anwaltlichen Beistand. Ihren Gesu- chen i st somit antragsgemäss zu entsprechen. 3. 3.1. Der Streit der Parteien dreht sich um die Dauer der Besuche von C._____ bei ihrem Vater. Die Mutter erachtet ein Besuchsrecht, wie es von der KESB mit Entscheid vom 2. September 2014 angeordnet wurde, als angemessen. Schon vor dem Entscheid erklärte sie sich mit einem Besuchsrecht in diesem Umfang einverstanden (KESB-act. 46 und 48) und im Beschwerdeverfahren beim Bezirk s- rat beantragte sie die Bestätigung des Entscheids der KESB (BR-act. 17). Dieses sieht für den aktuellen Zeitraum (bis zum Eintritt von C._____ in den Kindergar- ten) ei n Besuchsrecht von zwei Sonntagen pro Monat vor, jeweils von 10:00 Uhr bis 18:00 Uhr, also ohne Übernachtung. Der Vater beantragt ein Besuchsrecht mit Übernachtung, und zwar zwei Mal im Monat, jeweils von Freitagabend bis Sonn- tagabend, entsprechend der Vereinbarung der Parteien vom 25. Januar 2014 bzw. 8. Februar 2014 (KESB-act. 52, BR-act. 1 und 26 S. 2). Für die Dauer des Rechtsmittelverfahrens beantragt der Vater ein Besuchsrecht mit jeweils einer Übernachtung, und zwar zweimal im Monat vom Samstag, 13:00 Uhr, bis Sonn- tag, 17:00 Uhr (BR-act. 26 S. 2 f.). Aus diesen Anträgen ergibt sich eine Übereinstimmung der Parteien im Umfang von zwei (Sonn-) Tagen pro Monat, jeweils von 10:00 Uhr bis 18:00 Uhr. Nicht nachvollziehbar erweist sich bei dieser Ausgangslage der Widerstand der Mutter im Verfahren vor Vori nstanz, auch nur i n di esem Umfang ei n einstweiliges Be- suchsrecht des Klägers für die Dauer des Beschwerdeverfahrens zu akzeptieren, und ihre damals vertretene Auffassung, solange kein vollstreckbarer bzw. rechts- kräftiger Beschluss der Kindesschutzbehörde vorliege, liege es in ihrem Ermes- sen, in welchem Umfang der Vater den persönlichen Verkehr mit C._____ wahr- nehmen könne, und der persönliche Verkehr könne selbst bei Gutheissung des Antrages auf vorsorgliche Massnahmen nicht gegen i hr en Willen ausgeübt wer- den (act. 38 S. 3 f.), offenbart ein fragwürdiges Rechtsverständnis.
Da die Mutter keinerlei Gründe vorbrachte, welche gegen eine sofortige Umset- zung des Besuchsrechts im Umfang der übereinstimmenden Anträge sprechen, und sich auch den Akten nichts Derartiges entnehmen lässt, war es regelrecht geboten, eine vorsorgliche Besuchsregelung zu erlassen, und der Entscheid des Bezirksrates erweist sich insofern als folgerichtig. Die Mutter scheint die Aus- sichtslosigkeit ihres Standpunktes inzwischen eingesehen zu haben, unterliess sie es doch, den Beschluss des Bezirksrats vom 25. Februar 2015 anzufechten. Dass sich der Vater dennoch gegen den Entscheid des Bezirksrats wehrt, ist nachvollziehbar, insbesondere seine Kritik, dass sich der Bezirksrat mit den ver- schiedenen Standpunkten der Parteien zum Umfang des (einstweiligen) Besuchs- rechts gar nicht auseinandersetzte, eine Kritik, die gleichermassen auf den Ent- scheid der KESB vom 2. September 2014 zutrifft (act. 2 Rz 8 f.). 3.2. Der Anstoss, den Kontakt zwischen dem Vater und C._____ behördlich zu regeln, kam von der Mutter (KESB-act. 26). Anlässlich der Anhörung durch eine Delegation der KESB gab die Mutter an, Mitte Juli 2014 mit ihrem Partner nach D._____ TG zu ziehen. Sie wolle eine klare Besuchsregelung, welche die Zeiten sowie die Übergaben (Fahrten) genau regelt. C._____ besuche ihren Vater gerne und komme jeweils aufgestellt zurück. Was sie ängstige sei, dass C._____ einmal nach Hause gekommen sei und ei n sexualisiertes Verhalten gezeigt habe mit der Erklärung, dies beim Vater und seiner Partnerin gesehen zu haben. Seither zeige sie diese Posen immer wieder. Der Vater stellte klar, vor C._____ kei nen Geschlechtsverkehr gehabt zu haben. Er könne sich nicht erklären, woher das von der Mutter geschilderte Verhalten komme. Er wünsche sich ebenfalls eine Besuchsregelung. Beide brachten sodann zum Ausdruck ni cht mi tei nander spre- chen zu können, obschon dies wegen C._____ nötig wäre. Das anwesende Mit- glied der KESB äusserte seine Auffassung, dass die derzeitige (Besuchs-) Rege- lung über die gerichtsübliche hinausgehe, ortete das Problem der Parteien bei der Kommuni kati on und schlug den Parteien eine Mediation vor. Am Schluss des Pro- tokolls ist schliesslich eine Besuchsregelung aufgeführt, welche die Parteien an- lässlich dieser Anhörung einvernehmlich schlossen ("nach Absprache der Eltern") und solange gelten soll, bis eine neue Regelung erstellt (gemeint wohl im Rah- men der Mediation) oder von der KESB angeordnet ist . Danach sollten pro Monat
zwei Besuchswochenenden stattfinden, jeweils von Samstag 13:00 Uhr bis Sonn- tag 17:00 Uhr, wobei der Vater die genauen Termine mindestens zwei Wochen im Voraus mitzuteilen habe (KESB-act. 36). Die "derzeitige Regelung" der Parteien ist im Anhörungsprotokoll nicht wiederge- geben. Vermutlich bezieht sich diese Bemerkung auf die "Vereinbarung über die Betreuungsregelung", wie sie in schriftlicher, allerdings nicht unterzeichneter Form unmittelbar vor dem Anhörungsprotokoll in den Akten der KESB abgelegt ist (KESB-act. 35). Diese Vereinbarung sieht ein Besuchsrecht des Vaters von zwei Wochenenden pro Monat vor, jeweils von Freitagabend zwischen 19:00 Uhr bi s Sonntagabend um 17:00 Uhr, und entspri cht dami t ziemlich genau der Vereinba- rung, welche der Vater später zusammen mit seiner Stellungnahme zum Be- suchsrechtsvorschlag der KESB einreichte. Letztere wurde von beiden Parteien im Januar bzw. Februar 2014 unterzeichnet (KESB-act. 52, Anhang). Diese Do- kumente machen deutlich, dass bis zum Zeitpunkt der Anhörung ein Kontakt zwi- schen dem Vater und C., der auch Übernachtungen beinhaltet, zwischen den Eltern ni cht umstri tten war und auch von der KESB ni cht als Gefahr für C. betrachtet wurde. Im gegenteiligen Fall hätte die KESB Einwände gegen die einstweilige Besuchsregelung, welche die Parteien anlässli ch der Anhörung schlossen und ebenfalls eine Übernachtung beinhaltete, vorbringen müssen, was sie, wie zu zeigen sein wird, zu Recht ni cht machte. Eine Mediation, wie sie von der KESB vorgeschlagen und von den Parteien als gut befunden worden war, konnte in der Folge nicht durchgeführt werden. Die KESB machte den Vater dafür verantwortlich, dieser habe sich geweigert (BR- act. 7 S. 2), und fällte ohne weitere Abklärungen ihren Entscheid. Der Vater wehrt sich gegen den Vorwurf, nicht kooperiert zu haben (act. 2 Rz 5), und es ist in der Tat fraglich, ob dieser Vorwurf allein an die Adresse des Vaters berechtigt ist (vgl. dazu KESB-act. 41, 44, 45 und 49). Mangels Relevanz ist auf diesen Punkt aller- di ngs ni cht näher ei nzugehen. Am Entscheid vom 2. September 2014 erstaunt, dass die KESB auf die konkrete Situation der Parteien − das tatsächli che Ausmass des Kontakts zwischen dem Vater und seiner Tochter ab dem Zeitpunkt der Trennung der Eltern und die ak-
tenkundi gen Verei nbarungen zum Besuchsrecht − ni cht ei ngi ng und si ch mi t der Anordnung eines angeblich gerichtsüblichen Besuchsrecht begnügte. Insbeson- dere unterliess sie eine konkrete, auf den vorliegenden Fall bezogene Begrün- dung dafür, weshalb die Besuche von C._____ ohne Übernachtung beim Vater stattfinden sollen. Dies hätte si ch aufgedrängt, waren Übernachtungen bis dahin doch übli ch und zwischen den Parteien kein Thema, wie sich aus den Vereinba- rungen der Parteien sowohl vom Januar/Februar 2014 (KESB-act. 52, Anhang) als auch vom 8. Mai 2014 (KESB-act. 36 S. 2) unschwer ableiten lässt. Auch der Bezirksrat unterliess es, sich mit dieser Frage auseinanderzusetzen (act. 6 Erw. Ziff. 5.1.), was aber auch im Rahmen vorsorglicher Massnahmen nötig gewesen wäre. 3.3. Die Mutter wandte sich deshalb an die KESB, weil sie von E._____ ZH nach D._____ TG zog und sich unter den Parteien ein Streit wegen der Übergabe von C._____ und der Fahrkosten entfachte. Was die Besuchszeiten betrifft, war die damalige Regelung insofern unklar, als die Wochenenden nicht fixiert waren (KESB-act. 52, Anhang Ziff. 2); ein Mangel, der auch mit der einstweiligen Rege- lung, wi e si e die Eltern anlässlich der Anhörung vom 8. Mai 2014 − im Beisein der Delegation der KESB − trafen, nicht behoben wurde (KESB-act. 36 S. 2). Dass Übernachtungen beim Vater zu (dauerhaften) Schwierigkeiten führten, machte die Mutter im Verfahren vor der KESB nicht geltend. Im Gegenteil, sie erklärte, dass C._____ i hren Vater gerne besuche und jeweils aufgestellt zurück komme (KESB- act. 36 S. 1). Im Widerspruch dazu führte sie im Beschwerdeverfahren vor Vo- ri nstanz aus, die Übernachtungen seien für C._____ ni cht gut und würden si e to- tal aus der Bahn werfen, C._____ habe jeweils nach den Wochenendaufenthalten beim Vater rebelliert und sei böse und nicht umgänglich gewesen (BR-act. 17 S. 2). Eine solche Kehrtwende überzeugt nicht. Es ist in diesem Zusammenhang da- ran zu eri nnern, dass die Mutter vor ihrem Umzug nach D._____ TG noch arbeite- te und ni cht ausschli essli ch Betreuungs- und Haushaltaufgaben besorgte. Wäh- rend i hrer Abwesenheiten nahm si e damals für die Betreuung von C._____ die Dienste mehrerer Angehöriger, auch der Grossmutter väterlicherseits, i n An- spruch (KESB-act. 44 und 68). C._____ ist sich somit verschiedene Betreuungs- personen gewohnt und die Bemerkung der Mutter in ihrer Beschwerdeantwort vor
Vori nstanz, C._____ "i st ei nfach zu klei n und es i st zu vi el Stress für si e wenn si e von da nach dort geschupft wi rd" (BR-act. 17 S. 2), erweist sich im Kontext der gelebten Verhältnisse als nicht überzeugend. Auch i n i hrer Beschwerdeantwort an die Kammer vom 2. April 2015 trägt die Mutter nichts vor, was gegen ein Be- suchsrecht spricht, das Übernachtungen beim Vater beinhaltet. Zwar erwähnt sie Schwierigkeiten bei der Besuchsrechtsausübung, konkret beanstandet wird aber einzig, dass der Vater für si ch i n Anspruch nehme, das Ki nd früher als verei nbart zurückzubri ngen, die vereinbarten Besuche manchmal ni cht wahrgenommen oder den Wunsch, C._____ zu besuchen, erst kurzfristig angemeldet habe (act. 10 S. 3). Das sind Schwierigkeiten, die tatsächlich einer Regelung bedürfen, sie spre- chen aber nicht gegen ein Übernachten beim Vater. 3.4. Dass sowohl die KESB als auch der Bezirksrat, letzterer im Rahmen vor- sorglicher Massnahmen, ein Besuchsrecht ohne Übernachtung beim Vater an- ordneten, könnte, wollte man spekulieren, mit dem Hinweis der Mutter zu tun ha- ben, C._____ sei nach einem Wochenendaufenthalt beim Vater durch sexuali si er- tes Verhalten aufgefallen und zeige seither immer wieder "Posen". C._____ habe geäussert, "dies" (gemeint wohl Geschlechtsverkehr) beim Vater und dessen Partnerin gesehen zu haben (KESB-act. 36 S. 1). Sollte zutreffen, dass C._____ zufällig (etwas anderes lässt sich den vagen Ausführungen der Mutter ni cht ent- nehmen) Zeugin sexueller Handlungen wurde, der Vater bestreitet dies, wäre ihm tatsächlich mangelnde Vorsicht und Rücksichtnahme vorzuwerfen. Grund, einen solchen Vorfall zu dramatisieren, besteht aber nicht. Bei richtigem (unaufgereg- tem) Verhalten gegenüber dem Kind liesse sich das Vorgefallene altersgerecht erklären und dem Kind begreifbar machen. Wegen dieses Vorfalls keine Besuche über Nacht zuzulassen, wäre nicht gerechtfertigt. Den Akten der KESB kann schliesslich entnommen werden, dass sich C._____ Mitte September 2014 während eines Besuchswochenendes bei einem Sturz ei- nen Zahn ausschlug. D i e Mutter wirft dem Vater vor, es pflichtwidrig unterlassen zu haben, sofort zum Notarzt zu gehen (KESB-act. 63). Aus den Unterlagen, wel- che die Mutter bei der KESB einreichte, geht hervor, dass der Vater telefonisch ärztlichen Rat einholte, dabei aber, anders als die Mutter, di e Auskunft erhielt, ei n
Arztbesuch am folgenden Tag sei ausreichend (KESB-act. 63, Anhang). Dass C._____ aufgrund verspäteter Behandlung einen (zusätzli chen) gesundhei tli chen Schaden erlitt, wurde von der Mutter weder behauptet noch belegt. Die Auseinan- dersetzung der Parteien ist Ausdruck des fehlenden gegenseitigen Vertrauens, wie es in solchen Streitkonstellationen die Regel ist. Anlass, an den betreueri- schen Qualitäten des Vaters zu zweifeln, gibt dieser Vorfall ni cht, und er reicht je- denfalls ni cht aus, um i hm das Recht abzusprechen, C._____ auch über Nacht i n seiner Obhut zu haben. 3.5. Das noch junge Alter von C., sie wird im ... [Monat] vi er Jahre alt, ist für die Bemessung des Besuchsrechts wohl zu berücksichtigen aber ni cht von ausschlaggebender Bedeutung. Wichtiger als das Alter ist die Art der Beziehung zwischen dem Vater und sei ner Tochter, und diese ist massgeblich geprägt durch die Verhältnisse, wie sie tatsächlich gelebt wurden. Der Vater hatte seit der Tren- nung von der Mutter ständig Kontakt zu C., und seine Tochter übernachtete regelmässig bei ihm. Noch im Verfahren vor der KESB einigten sich die Parteien im Sinne einer vorläufigen Regelung darauf, dass der persönliche Kontakt zwi- schen dem Vater und C._____ zwei Mal pro Monat, jeweils von Samstagmittag auf Sonntagabend, stattfinden soll (KESB-act. 36 S. 2). Zu jenem Zeitpunkt gab die Mutter expli zi t zu Protokoll, dass C._____ ihren Vater gerne besuche und je- weils aufgestellt zurück komme (KESB-act. 36 S. 1). Dass sich die Verhältnisse zwi schen C._____ und dem Vater seither verschlechtert haben, konnte die Mutter nicht plausibel machen und auch ihr Umzug nach D._____ TG ist kein Grund, das Besuchsrecht nur noch auf zwei (Sonn-) Tage im Monat zu beschränken. Ni cht nachvollziehbar ist die Auffassung der KESB in ihrer Stellungnahme an den Be- zirksrat vom 11. Februar 2015, auf Übernachtungen im Vorkindergartenalter zu verzi chten, rechtfertige sich insbesondere mit Blick auf die geographische Distanz (BR-36 S. 3). Seit C._____ i n D._____ wohnt, benötigt der Vater mit dem Auto pro Weg rund ei ne Stunde und damit erheblich mehr, als C._____ noch i n E._____ ZH lebte. Die Entfernung zwi schen den aktuellen Wohnorten der Eltern spricht im vorliegenden Fall offensichtlich ni cht für ei ne Reduzi erung der bisherigen Be- suchszeiten.
3.6. Die vom Bezirksrat angeordnete vorläufige Regelung erweist sich nach dem Gesagten nicht als angemessen, und es ist ein längeres Besuchsrecht vorzuse- hen, das insbesondere das Übernachten beim Vater beinhaltet. Dispositiv Ziff. I. seines Beschluss vom 25. Februar 2015 ist daher aufzuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen: I. A._____ wird für die Dauer des Verfahrens berechtigt erklärt, C._____ je- weils am ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats, jeweils von Samstag, 13:00 Uhr, bis Sonntag, 17:00 Uhr, auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. 4. Die Kammer pflegt in Besuchsstreitigkeiten (und anderen familienrechtlichen Ver- fahren) die Prozesskosten unabhängig vom Verfahrensausgang den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen, sofern beide gute Gründe für die Verfechtung ihres Standpunktes hatten (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO; KUKO ZPO-Schmid, Art. 107 N 4). Dies ist im Verfahren vor der Kammer der Fall, so dass der genannte Grundsatz zur Anwendung kommt. Die Entscheidgebühr ist auf Fr. 1'200.− festzusetzen (§ 5 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 GebV OG). Es wird beschlossen: 1. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt, und es wi rd i hm Rechtsanwälti n li c. i ur. X._____ als unentgeltliche Rechtsbei- ständin bestellt. 2. Der Beschwerdegegnerin wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt, und es wird ihr Rechtsanwalt MLaw Y._____ als unentgeltli cher Rechtsbeistand bestellt. 3. Schriftliche Mitteilung gemäss nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv Ziff. I. des Beschlusses des Bezirksrats Hinwil vom 25. Februar 2015 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: I. A._____ wird für die Dauer des Verfahrens berechtigt erklärt, C._____ jeweils am ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats, jeweils von Samstag, 13:00 Uhr, bis Sonntag, 17:00 Uhr, auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Kröger
versandt am: