Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ140082-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann und Oberrichter lic. i ur. et phil. D. Glur sowie Gerichtsschreiber lic. i ur. M. Hi nden. Urteil vom 16. Januar 2015
i n Sachen
A._____, Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend Übertragung / Aufhebung der Massnahme
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Hinwil vom 22. Oktober 2014 i.S. B._____, geb. tt.mm.2008; VO.2014.46 (Kindes- und Erwachsenen- schutzbehörde Hinwil)
Erwägungen: I. 1. Der Beschwerdeführer A._____ ist der leibliche Onkel und der Adopti vvater von B., geboren am tt.mm.2008. Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau C. hatten B._____ und deren am tt.mm.2005 geborenen Bruder E._____ am 9. Juli 2008 im Kosovo adoptiert, nachdem der Bruder des Beschwerdeführers und leibliche Vater von B._____ am tt. August 2007 verstorben war, und hatte sie im Jahr 2011 in die Schweiz nach D._____ in der Gemeinde G._____ geholt, wo sie damals mit ihren drei leiblichen Kindern lebten (vgl. act. 10/13/1). Gemäss Art. 17 des Haager Adoptionsabkommens wurde am 28. April 2011 eine Beistand- schaft für die beiden Kinder errichtet, die am 26. Juni 2012 aufgehoben wurde (act. 10/13/2; act. 10/13/12 und act. 10/13/51). 2. Gestützt auf einen Bericht der Hausärztin, welche von der Spielgruppenleite- rin auf Verletzungen aufmerksam gemacht worden war, die den Verdacht auf Kindsmisshandlung begründeten, richtete die Kinderschutzgruppe des Kinderspi- tals Zürich am 20. April 2012 eine Gefährdungsmeldung an die Vormundschafts- behörde G._____ (act. 10/13/6; act. 10/13/8). Diese erstattete am 15. Mai 2015 Strafanzeige wegen Verdachts auf Kindsmisshandlung gegen den Beschwerde- führer und sei ne Ehefrau (act. 10/13/20). Während in Bezug auf den Beschwerde- führer eine Nichtanhandnahmeverfügung erging (act. 10/13/73), erhob die Staats- anwaltschaft am 8. Februar 2013 gegen seine Ehefrau C._____ Anklage wegen einfacher Körperverletzung zum Nachteil i hrer Tochter B._____ (act. 10/13/75.1). Das Einzelgericht in Strafsachen des Bezirksgerichts Hinwil sprach sie mit Urteil vom 15. März 2013 frei von diesem Vorwurf, weil sich ihre Täterschaft nicht rechtsgenügend erstellen liess (act. 10/13/75; act. 10/13/103.2). 3. Am 16. Juni 2012 errichtete die Vormundschaftsbehörde G._____ für B._____ eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB und entzog den Eltern gestützt auf Art. 310 ZGB die Obhut (act. 10/13/26). B._____ wurde daraufhin im F._____ untergebracht. Nach einem schrittweisen Wiederaufbau des Kontakts
über zuerst begleitete und danach unbegleitete Besuche (vgl. act. 10/13/89 und act. 10/13/98) hob die (im Zuge der auf den 1. Januar 2013 in Kraft getretenen Revision des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts an die Stelle der Vormund- schaftsbehörde G._____ getretene) Kindes- und Erwachsenenschut zbe hörde (KESB) Hinwil den Obhutsentzug mit Entscheid vom 27. August 2013 rückwirkend auf den 27. Juli 2013 auf und hiess die Rückplatzierung von B._____ in die Fami- lie des Beschwerdeführers gut. Gleichzeitig wurde der Auftrag der Beiständin den geänderten Verhältnissen angepasst (act. 10/13/102). 4. Im Verlauf des Februars oder März 2013 war die Familie des Beschwerde- führers von G._____ nach H._____ umgezogen (act. 10/13/74.1; act. 10/13/79 S. 4; act. 10/13/87; act. 10/13/106). Die Zuständigkeit für den Erlass von Kindes- schutzmassnahmen ging damit von der KESB des Bezirks Hinwil an die KESB des Bezirks Dielsdorf über. Wie bereits die Vorinstanz feststellte, war die KESB Hinwil für den Erlass der oben erwähnten Entschei de, die nach diesem Zeitpunkt ergingen, gar nicht zuständig. Diese wurden jedoch nicht angefochten und er- wuchsen daher i n Rechtskraft (act. 8 S. 13 f.). 5. Am 10. Dezember 2013 ersuchte die KESB Hinwil die KESB Dielsdorf ge- stützt auf Art. 442 Abs. 5 ZGB um die Übernahme der für B._____ gestützt auf Art. 308 Abs. 2 ZGB bestehenden Beistandschaft (act. 10/13/107). Im Rahmen der Prüfung dieser Anfrage hörte die KESB Dielsdorf den Beschwerdeführer und seine Ehefrau an, welche bei dieser Gelegenheit die Aufhebung der Beistand- schaft beantragten, worüber die KESB Dielsdorf die KESB Hinwil am 28. Februar 2014 orientierte (act. 10/13/111). Die KESB Hinwil hi elt mit Schreiben vom 26. März 2014 an ihrem Übertragungsgesuch fest (act. 10/13/114), worauf si ch die KESB Dielsdorf am 11. Juni 2014 zur Übernahme der Beistandschaft bereit erklärte (act. 10/13/116). Mit Entscheid vom 17. Juni 2014 übertrug die KESB Hinwil die Beistandschaft per 1. August 2014 an die KESB Dielsdorf (act. 10/13/119). 6. Nachdem der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 11. Juli 2014 gegen die- sen Entschei d Beschwerde an den Bezirksrat Hinwil erhoben hatte (act. 10/1), teilte die KESB am 5. August 2014 mit, dass sie eine Wiedererwägung in Betracht
ziehe, und beantragte die Sistierung des Beschwerdeverfahrens (act. 10/7), was der Beschwerdeführer am 28. August 2014 ablehnte (act. 10/9), worauf die KESB am 17. September 2014 ihren Übertragungsentscheid vom 17. Juni 2014 aufhob und dem Bezirksrat die Abschreibung des Beschwerdeverfahrens beantragte (act. 10/11). Mit Eingabe vom 26. September 2014 hielt der Beschwerdeführer an seiner Beschwerde fest und beantragte insbesondere die Aufhebung der Bei- standschaft (act. 10/14). 7. Der Bezirksrat wies die Beschwerde mi t Urtei l und Beschluss vom 22. Okto- ber 2014 ab. Wegen Verfahrensfehlern auferlegte er die Kosten jedoch der KESB und sprach dem Beschwerdeführer eine Entschädigung zu (act. 8 S. 27 f.). Wie nur aus den Erwägungen hervorgeht, hob die Vorinstanz den Wiedererwägungs- entscheid der KESB vom 17. September 2014 auf (act. 8 S. 11 E 4.3. a.E.). Mit der Abweisung der Beschwerde wurde demnach der Entscheid der KESB vom 17. Juni 2014 bestätigt, mit dem die Beistandschaft nach Dielsdorf übertragen worden war. 8. Gegen den Entscheid des Bezirksrats vom 22. Oktober 2014, der seinem Rechtsvertreter am 3. November 2014 zugegangen war (act. 9), erhob der Be- schwerdeführer mit Eingabe vom 2. Dezember 2014 rechtzeitig Beschwerde mit dem folgenden Antrag (act. 2 S. 2): "Unter Aufhebung von Zi ffer II. des Urteils des Bezirksrats Hinwil vom 22. Oktober 2014 sei die von der KESB Hinwil angeordnete bzw. mit Beschluss vom 27. August 2013 angepasste Beistandschaft betreffend B._____ aufzuheben und es sei folglich von deren Übertragung an die KESB Dielsdorf abzusehen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Staatskasse." II. 1. Der Beschwerdeführer lässt vorbringen, der mit Beschluss der KESB Hinwil vom 27. August 2014 (recte 2013) der Beiständin erteilte Auftrag sei längst erfüllt, so dass es nicht den geringsten Rechtfertigungsgrund gebe, diese Beistandschaft weiterzuführen bzw. an die KESB Dielsdorf zu übertragen (act. 2 S. 5).
Der Bezirksrat stelle zur Rechtfertigung der Übertragung der Massnahme eine angebliche Kindeswohlgefährdung in den Raum, ohne auch nur ansatzweise dar- zulegen, inwiefern das Wohl von B._____ im heutigen Zeitpunkt, wie der Be- schwerdeführer hervorhebt, gefährdet sein soll oder anhand welcher Umstände sich die vermeintliche Gefährdungslage ergeben solle. Der Beschwerdeführer betont, es gehe einzig und allein um die bisherige Bei- standschaft. Die Frage, ob das Wohl von B._____ auf irgendeine beliebige Weise gefährdet sein könnte und ob einer solchen allfälligen Gefahr mit weitergehenden Kindesschutzmassnahmen zu begegnen sei, stelle sich im vorliegenden Verfah- ren überhaupt ni cht. Der Hinweis des Bezirksrats auf die Meinung der bisherigen Beiständin, wonach der Erlass weitergehender Kindesschutzmassnahmen angebracht sei, gehe von Vornherein an der Sache vorbei. Diese Massnahmen könne die KESB Dielsdorf schon jetzt anordnen, sollte sie dies für nötig halten. Dafür sei nicht erforderlich, eine neue Person als "Reintegrationsbeistand" zu bestellen (act. 2 S. 6 f.). 2. Zur Begründung für die Abweisung der Beschwerde und die Weiterführung der Beistandschaft bezog sich die Vorinstanz zum einen auf das Gericht (bzw. den zuständigen Einzelrichter im Strafverfahren gegen die Mutter von B.), nach dessen Dafürhalten Ki ndesschutzmassnahmen trotz des Freispruchs ange- zeigt seien. Zum andern verwies sie auf den Schlussbericht der Beiständin vom 29. Juli 2014 (act. 10/13/125), der beantrage, dass die Beistandschaft weiterge- führt und B. regelmässigen Kontrollen beim Kinderarzt unterzogen werde sowie dass eine therapeutische Begleitung von B._____ eingerichtet werde. Dem Schlussbericht der Beiständin sei zu entnehmen, dass der Beschwerdefüh- rer und seine Ehefrau nach der Rückkehr von B._____ nach Hause keinen Bedarf nach Beratung und / oder Unterstützung i n der Erzi ehung und Betreuung von B._____ gezeigt hätten. Auch die Schule haben keinen Bedarf nach Zusammen- arbeit und / oder Beratung geäussert. Es sei deshalb nicht davon auszugehen, dass die Eltern in dieser Hinsicht von sich aus aktiv würden (act. 8 S. 24).
dürfte, wurde dies von der KESB anscheinend bewusst unterlassen, wie aus ihrer Antwort auf eine entsprechende Anfrage der KESB Dielsdorf hervorgeht (act. 10/13/117). Es ist unklar, welche Vorteile sich die Behörde von einem solchen Vorgehen ver- spricht, das ni cht vertrauensbildend wirkt und auch ni cht nachhalti g i st, da Infor- mationen nachträgli ch doch offengelegt werden müssen, was im Falle einer Rückwei sung zu einer Verzögerung des Verfahrens führt und ausserdem fi nanzi- elle Folgen haben kann. So sah die Vorinstanz zwar von einer Rückweisung des Verfahrens an die KESB ab, weil dies zu einem formalistischen Leerlauf und da- mit zu einer weiteren Verzögerung des Verfahrens geführt hätte und sie es für si nnvoll hi elt, die Angelegenheit möglichst bald an die zuständige Behörde am neuen Wohnsi tz von B._____ zu überweisen, jedoch verpflichtete sie die KESB aus diesem Grund zur Bezahlung einer Entschädigung an den Beschwerdeführer (act. 8 S. 17 ff. E. 6.4 und S. 26 E. 9.2). 5. Unter der Überschrift "Schlussfolgerung, Ziele" hielt die Beiständin im Schluss- und Rechenschaftsbericht vom 29. Juli 2014 fest: "Die Rückplatzierung von B._____ in die Familie ist erfolgt. Die Eltern sehen keinen Beratungs- und Therapiebedarf. Jedoch ist aufgrund der Umstände davon auszugehen, dass eine solche Begleitung für B._____ nach wie vor sinnvoll ist. Ebenso sollte B._____ regelmässig einem Kinderarzt vorgestellt werden." Sie stellte den Antrag, die Beistandschaft an den neuen Wohnort zu übertragen und die Aufträge gemäss ihrer früheren Stellungnahme vom 24. März 2013 der aktuellen Situation anzupassen (act. 10/13/125 S. 4). In der Stellungnahme vom 24. März 2014 (act. 10/13/113 S. 1) verwies die Bei- ständi n einleitend auf ihren Zwischenbericht vom 4. März 2013, in dem sie - ne- ben der Übertragung der Beistandschaft - beantragt hatte, es sei der Beiständin der Auftrag zu erteilen, den Therapiebedarf von B._____ abklären zu lassen, eine Therapie in die Wege zu leiten und zu begleiten und die elterliche Sorge bezüg- lich der Therapie einzuschränken (act. 10/13/79 S. 6).
Dieser Zwischenbericht datiert aus der Zeit vor Abschluss des Strafverfahrens, als B._____ im Heim lebte, und war sichtlich unter dem Eindruck der damals gegen die Mutter erhobenen Missbrauchsvorwürfe entstanden. So deutet die Verfasserin den Umstand, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau die Vorwürfe bestri t- ten, als Abspaltung der Tat (act. 10/13/79 S. 4) und hält für "wünschenswert, dass die Kindseltern in der Lage sind, anzuerkennen, dass zumindest die nachgewie- senen Misshandlungen tatsächlich geschehen sind und sie die Verantwortung da- für tragen" (act. 10/13/79 S. 5). Auch wenn der Frei spruch der Mutter ni chts daran ändert, dass die Eltern die Ver- letzungen von B._____ ni cht verhi ndert hatten, was zumi ndest bedeutet, dass sie sie nicht beschützen konnten, wie die Beiständin in der Stellungnahme vom 24. März 2014 zurecht anmerkt (act. 10/13/113 S. 2), müssen jene Ausführunge n doch relativiert werden. Das zeigt auch die zwi schenzei tli che Entwi cklung, na- mentli ch der Umstand, dass B._____ seit über einem Jahr wieder bei ihren Eltern lebt, was laut der Beiständin ohne äusserliche Probleme verlief (act. 10/13/125 S. 4). In der Stellungnahme vom 24. März 2014 schrieb die Beiständin, weil die Eltern sich diesbezüglich nicht kooperativ zeigten, halte sie einen Auftrag gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB nach wie vor erforderlich, damit eine geeignete Therapie durch einen Beistand oder eine Beiständin aufgegleist werden könne. Sollten die Eltern dies doch noch von si ch aus tun, würde di e Erri chtung ei ner Erzi ehungs- aufsicht nach Art. 307 Abs. 3 ZGB zur Überwachung genügen, verbunden mit der Weisung an die Kindseltern, halbjährliche ki nderärztli che Kontrollen durchführe n zu lassen, die Therapie wei terzuführe n und Therapeut und Kinderarzt gegenüber dem Mandatsträger von der Schweigepflicht zu entbinden (act. 10/13/113 S. 2). 6. Wie die Beiständin mehrfach erwähnt (act. 10/13/125 S. 2 und 3; act. 10/13/113 S. 1), hatte die KESB i hre in den zitierten Berichten enthaltenen Anträge zur Neuformulierung ihres Auftrags - ebenso wie ihre Hinweise auf die Notwendigkeit einer Übertragung der Beistandschaft - nicht beachtet. Weil ihr Auf- trag nicht entsprechend neu gefasst wurde, konnte sie eine Therapie bzw. die
entsprechende Abklärung nicht selbst in die Wege leiten, als die Eltern ni cht dari n einwilligten (act. 10/13/113 S. 1). Im vorliegenden Verfahren war eine Änderung des Auftrags der Beiständin man- gels örtlicher Zuständigkeit nicht mehr möglich. Die KESB Hinwil konnte die Bei- standschaft nur noch entweder aufheben oder mit der bestehenden (oder einer engeren als der bestehenden) Umschrei bung an die Behörde am neuen Wohnort übertragen. Ei ne darüber hinausgehende Änderung ist jener Behörde vorbehalten (vgl. FamKomm Erwachsenenschutz / Wider, Art. 442 ZGB N 27). Das hatte zur Folge, dass während der Dauer dieses Verfahrens keine Mass- nahmen getroffen wurden. Auch wenn sich das anscheinend nicht negativ aus- wirkte, was erfreuli ch i st und darauf hindeutet, dass keine akute Gefährdung be- steht, ist ein solcher Zustand ni cht i m Si nne des Ki ndeswohls. 7. Die D urchführ ung ei ner Abklärung, ob bei B._____ eine Therapiebedürftig- keit besteht, erscheint grundsätzli ch si nnvoll, ni cht nur vor dem Hi ntergrund der angesichts der dokumentierten Verletzungen auch nach Abschluss des Strafver- fahrens im Raum stehenden Vermutung, "irgendetwas müsse anfangs 2012 pas- siert sein" (act. 2 S. 8), sondern auch mi t Bli ck darauf, dass B._____ als Kleinkind von ihrer leiblichen Mutter getrennt wurde und zu einer Tante kam, die sie wiede- rum verlassen musste, als sie vom Beschwerdeführer und seiner Frau in die die Schweiz geholt wurde, so dass die mit der Heimplatzierung verbundene Trennung von der (Adoptiv-) Mutter die Wiederholung von früheren Verlusterfahrung dar- stellt (vgl. act. 10/13/79 S. 4 oben). Es ist allerdings nicht zwingend, dass eine solche Abklärung (und je nach Ergeb- nis dieser Abklärung eine darauf folgende Therapie) von einem Beistand ange- ordnet und überwacht wird, sondern es genügt, den Eltern eine entsprechende Wei sung zu ertei len und deren Ei nhaltung durch ei ne Erzi ehungsaufsi cht i .S. von Art. 307 Abs. 3 ZGB überwachen zu lassen (vgl. Breitschmid, BSK, Art. 307 ZGB N 22). Da es bei einer Übertragung der Massnahme ohnehi n zu ei nem Wechsel der Person der Beiständin käme (vgl. act. 10/13/125 S. 4 Antrag 3), so dass sich
jemand neu in das Mandat einarbeiten müsste, spricht auch die Verfahrensöko- nomi e ni cht für eine Beibehaltung der Beistandschaft. Im Sinne des Verhältnismässigkeitsprinzips, wonach bei Bedarf einer behördli- chen Intervention die mildeste im Einzelfall Erfolg versprechende Massnahme an- zuordnen ist (Breitschmid, BSK, Art. 307 ZGB N 8), ist die bestehende Beistand- schaft daher aufzuheben. Die für di e Anordnung von Ki ndesschutzmassnahme n zuständige KESB am neuen Wohnort von B._____ im Bezirk Dielsdorf, welcher dieser Entscheid ebenfalls mitzuteilen ist, wird zu prüfen haben, ob ei n Massnah- mebedarf besteht und wie dieser aussieht. Möglicherweise gelingt es der Behörde am neuen Ort, di e Zusti mmung der Eltern zu einer solchen Massnahme zu erlan- gen, so dass eine Anordnung gegen deren Willen unterbleiben kann. III. 1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist auf die Erhebung von Kosten zu verzi chten (Art. 107 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 40 Abs. 3 EG KESR). 2. Der Beschwerdeführer verlangt (unabhängig vom Ausgang des Verfahrens) die Zusprechung einer Parteientschädigung (art. 2 S. 9 Ziff. 3 m.H. auf act. 5/8). Die Vorinstanz verletzte das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers, indem sie auf einen Bericht der Beiständin abstellte, der dem Beschwerdeführer nicht be- kannt war. Das ist ein qualifizierter Verfahrensfehler, was - unabhängig von der materiellen Beurteilung der Vorinstanz, welche grundsätzlich vertretbar ist, auch wenn die Kammer zu einem anderen Ergebnis gelangt und den Entscheid der Vorinstanz aufhebt - dazu führt, dass dem Beschwerdeführer gestützt auf die neue Praxis der Kammer, welche die Vorinstanz ebenfalls zur Anwendung brach- te (Entschei d PQ140037 vom 28. Juli 2014, E. 3.1, m.H. auf BGE 139 III 471 und § 17 Abs. 2 lit. b VRG analog; zitiert in act. 8 S. 25 E. 9), eine Entschädigung aus der Staatskasse auszuri chten i st.
Ausgehend von einem Gebührenrahmen für nicht vermögensrechtliche Streitig- keiten von CHF 1'400 bis CHF 16'000 (§ 5 Abs. 1 AnwGebV) ist die Parteient- schädi gung auf CHF 3'000.00 zuzüglich 8% Mehrwertsteuer festzusetzen. 3. Da die Vorinstanz dem Beschwerdeführer trotz Abweisung seiner Be- schwerde keine Kosten auferlegte und eine Entschädigung zusprach (act. 8 S. 27 f. Dispositivziffer III. und IV), muss ihre Regelung der Nebenfolgen nicht korrigiert werden, obwohl die Beschwerde erfolgreich ist. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die von der Vormundschaftsbehörde der Gemeinde G._____ am 16. Juni 2012 errichtete Beistandschaft i m Si nne von Art. 308 Abs. 2 ZGB für B._____ wird aufgehoben. 2. Auf die Erhebung von Kosten wird verzichtet. 3. Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung von CHF 3'240.00 (Mehrwertsteuer eingeschlossen) aus der Staatskasse zugesprochen. 4. Schri ftli che Mi ttei lung an den Beschwerdeführer unter Beilage eines Doppels des Schlussberichts der Beiständin vom 29. Juli 2014 (act. 10/13/125), die Kindes- und Erwachsenenschut zbe hörde Hinwil, die Kindes- und Erwachse- nenschutzbehörde Dielsdorf, die Direktion der Justiz und des Innern (Ge- meindeamt des Kantons Zürich), die Obergerichtskasse sowie – unter Rück- sendung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Hinwil, je gegen Emp- fangsschei n. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Der Gerichtsschreiber:
lic. i ur. M. Hinden
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