Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ140070-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. I. Vourtsi s-Müller. Beschluss und Urteil vom 6. Februar 2015
i n Sachen
A._____, Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin X._____
gegen
B._____, Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Kontaktregelung
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Winterthur vom 26. Septem- ber 2014 i.S. C._____, geb. tt.mm.2006; VO.2014.48 (Kindes- und Erwachse- nenschutzbehörde Winterthur-Andelfingen)
Erwägungen: 1. 1.1. A., die Beschwerdeführerin (nachfolgend Mutter), und B., der Beschwerdegegner (fortan Vater), sind die verheirateten Eltern von C., ge- boren am tt.mm.2006, und D., geboren am tt.mm.2009. Die Eltern leben seit Ende März 2011 getrennt. Mit Urteil vom 11. Mai 2011 ord- nete das Bezirksgericht Andelfingen eheschutzrichterliche Massnahmen an. C._____ und D._____ wurden für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Mutter gestellt. Der Vater wurde berechtigt erklärt, die Kinder am ersten Samstag jeden Monats und an den übrigen Wochenenden am Sonntag jeweils von 09.00 Uhr bis 17.00 Uhr zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Ab Au- gust 2012 sollte mit Bezug auf C._____ das Besuchsrecht am ersten Wochenen- de des Monats vom Samstag 09.00 Uhr bis auf den Sonntag 17.00 Uhr ausge- dehnt werden (VB-act. 3a). 1.2. Am 9. Mai 2012 erstattete die Mutter gegen den Vater Strafanzeige wegen des Verdachts, im Zeitraum von Ende 2010 bis anfangs 2012 sexuelle Handlun- gen an D._____ vorgenommen zu haben. Die Mutter will bei D._____ wiederholt starke Rötungen im Genitalbereich festgestellt haben und schloss daraus sowie aufgrund gewisser Bemerkungen der Kinder auf sexuellen Missbrauch durch den Vater (VB-act. 14). Bereits zuvor, mit Schreiben an die Vormundschaftsbehörde E._____ vom 15. März 2012, hatte sie deswegen die Sistierung bzw. Beschrän- kung des Besuchsrechts beantragt (VB-act. 1). Der Vater verwahrt sich gegen diesen Vorwurf, er betrachtet ihn als Ausdruck einer psychischen Störung der Mutter. Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich eröffnete ein Strafverfahren gegen den Vater, stellte dieses aber mit Verfügung vom 12. September 2012 wie- der ein. Wie der Begründung entnommen werden kann, brachte die Untersuchung − insbesondere die Befragung von D._____ und C._____ sowie eine ärztliche Un- tersuchung von D._____ − keine Beweise hervor, die den Verdacht des sexuellen Missbrauchs untermauerten (VB-act. 21, Anhang). Rechtsanwälti n F., wel- che von der Vormundschaftsbehörde E. für dieses Strafverfahren als
(Prozess-) Bei ständi n i m Si nne von Art. 392 Ziff. 2 altZGB für D._____ und C._____ bestellt worden war (VB-act. 17), focht diesen Entscheid nicht an. Auf ei- ne Beschwerde der Mutter gegen die Einstellungsverfügung trat das Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, mit Beschluss vom 15. Februar 2013 wegen fehlender Legitimation der Mutter ni cht ei n (KESB-act. 10). Die Mutter liess in dieser Phase keine (unbegleiteten) Besuche des Vaters mehr zu , und zwar hi nsi chtli ch bei der Kinder. Mit Beschluss vom 19. November 2012 hielt die Vormundschaftsbehörde E._____ fest, dass mit Bezug auf C._____ nichts mehr für eine allfällige Einschränkung des Besuchsrechts des Vaters spre- che und dieser befugt sei, das Besuchsrecht gemäss eheschutzrichterlicher An- ordnung auszuüben. Mi t Bezug auf D._____ ordnete sie für die Dauer bis Ende Februar 2013 ein begleitetes Besuchsrecht des Vaters an. Gleichzeitig erteilte sie den Eltern die Weisung, sich einer Mediation zu unterziehen (VB-act. 31 und 32). Beide Eltern fochten diesen Beschluss beim Bezirksrat Andelfingen an. Am 14. Dezember 2012 erstattete die Mutter ein zweites Mal gegen den Vater Strafanzeige wegen sexuellen Missbrauchs von D.. Anlass war ein Vorfall in der Krippe: D. soll der Mutter erzählt haben, dass sie vom Vater am "Fu- di" gekitzelt worden sei. Gemäss der Kinderärztin Dr. G., welche von der Mutter konsultiert worden war, äusserte sich D. ihr gegenüber dahi nge- hend, dass der Vater sie bei offenen Windeln am "Fudi" gekitzelt habe. Die Staatsanwaltschaft IV, welche diese Anzeige behandelte, erachtete diesen Vorfall als normalen Kontakt zwischen Vater und Kleinkind, wie er etwa beim Windel- wechseln vorkomme, also ohne sexuelle Konnotation, zumal der Kontakt im überwachten Besuchsrahmen in den Räumen der Kinderkrippe stattgefunden ha- ben soll, und verfügte am 9. Januar 2013, eine Untersuchung nicht anhand zu nehmen (KESB-act. 4). Die dagegen gerichtete Beschwerde der Mutter wies das Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, mit Beschluss vom 20. März 2013 ab (KESB-act. 15). Aufgrund des Inkrafttretens des neuen Kindes- und Erwachsenenschut zrec htes per 1. Januar 2013 sowie der auf diesen Zeitpunkt hin neu gestalteten Behörden- organisation hatte der Bezirksrat Andelfingen zwi schenzei tli ch die Beschwerden
der Eltern gegen den Beschluss der Vormundschaftsbehörde E._____ vom 19. November 2012 an den Bezirksrat Winterthur überwiesen. Die Mutter wehrte sich gegen die Anordnung eines unbegleiteten Besuchsrechts des Vaters mit Be- zug auf C.. Der Vater forderte den Verzicht auf die angeordnete Mediation und beantragte eine familienpsychiatrische Begutachtung sowie eine Modifikation des angeordneten Besuchsrechts betreffend D., nämli ch dessen Ausübung i n Anwesenhei t seiner Mutter statt im Besuchstreff. Mit Beschluss vom 22. Febru- ar 2013 wies der Bezirksrat Winterthur die Kindes- und Erwachsenenschut zbe- hörde Wi nterthur-Andelfingen (fortan KESB), welche die Aufgaben der Vormund- schaftsbehörde E._____ per 1. Januar 2013 übernommen hatte, an, ein kinder- psychiatrisches Gutachten, das das ganze Familiensystem miteinbezieht, einzu- holen. Was den Umgang des Vaters mit den Kindern betrifft, forderte er die KESB auf, ein begleitetes Besuchsrecht zu beiden Kindern zu installieren (KESB- act. 11). Dieser Entscheid des Bezirksrats blieb unangefochten. 1.3. Ende März 2013 reichte der Vater am Bezirksgericht Winterthur die Schei- dungsklage ein. Gestützt auf die Kompetenzregelung in Art. 315a ZGB vereinbar- ten das Bezirksgericht und die KESB, dass letztere das pendente Kindesschutz- verfahren weiterführt und die vom Bezirksrat angeordnete kinderpsychiatrische Begutachtung in Auftrag gibt und die einstweilige Regelung des Besuchsrechts vornimmt (KESB-act. 17). Nachdem die KESB die Eltern vorgängig angehört (KESB-act. 27) und i hnen Ge- legenheit gegeben hatte, Ergänzungsfragen zu stellen (KESB-act. 32 und 33), beauftragte sie am 8. Juli 2013 lic. phi l. H._____ vom Forensi schen Insti tut Ost- schweiz mit der Begutachtung (KESB-act. 34). Eine förmliche Regelung des Be- suchsrechts erfolgte nicht. Anlässlich der erwähnten Anhörung der Parteien hielt das fallführende Mitglied der KESB fest, dass der Vater die Kinder jedes zweite Wochenende während ca. 2. Stunden besuchen könne, einmal zu Hause bei der Mutter, einmal ausserhalb, wobei die Eltern die Modalitäten zu regeln hätten (KESB-act. 27 S. 4). Am 20. Januar 2014 ging das Gutachten, datierend vom 16. Januar 2014, bei der KESB ein (KESB-act. 50). Die KESB fasste seinen wesentli chen Inhalt zutreffend
wie folgt zusammen (KESB-act. 70a S. 3): D em Gutachten könne entnommen werden, "dass der körperliche und psychische Entwicklungsstand von C._____ und D._____ als gut und altersadäquat bezeichnet werden könne. Zur Mutter be- stünde eine sichere Bindung. Zwischen dem Vater und den Kindern sei eine Ent- fremdung feststellbar, welche den Vater verunsichere. Während zwischen dem Vater und C._____ zumindest eine gewisse Bindung zu bestehen scheine, sei zwischen dem Vater und D._____ kaum eine Bindung feststellbar, was jedoch u.a. auf die frühe Trennung zurückzuführen sei. Um den Kindern eine gedeihliche Entwicklung zu ermöglichen, sei ein langsamer Beginn der Wiederaufnahme der Besuche zum Vater indiziert. Eine Wiederaufnahme der Besuche solle in einer ersten Phase in Begleitung einer Fachperson erfolgen, damit eine gute Annähe- rung zwischen Vater und den Kindern gelingen könne und der Vater Hilfe erhalte, die durch die Entfremdung entstandene Unsicherheit im Umgang mit den Kindern abzulegen. Grundsätzlich würden aber unbegleitete Kontakte zwischen dem Vater und den Kindern keine Beeinträchtigung des Kindswohls darstellen. Die Erzie- hungsfähigkeit des Vaters sei im Hinblick auf die Ausübung des Besuchsrechts zu bejahen. Die Erziehungsfähigkeit der Mutter sei ebenfalls zu bejahen, es bestehe jedoch diagnostisch der Verdacht auf eine paranoide Persönlichkeitsstörung F60.0 nach IDC-10 und eine posttraumatische Belastungsstörung F43.1 nach IC D-10. Um eine Diagnose sichern oder gänzli ch ausschli essen zu können, sei eine Verlaufsbeobachtung notwendig. Insbesondere für die Umsetzung des Be- suchsrechts werde die Errichtung einer Beistandschaft für C._____ und D._____ empfohlen." Was die Frage sexueller Handlungen des Vaters zum Nachteil von D._____ betrifft, ist dem Gutachten, dies ergänzend zur Zusammenfassung der KESB, zu entnehmen, dass solche Handlungen weder eindeutig bestätigt noch eindeutig ausgeschlossen werden können. Möglicherweise übertrage die Kinds- mutter eigene Ängste, Emotionen und Wahrnehmungen auf die Vater-Ki nd- Beziehung und könne sich zu wenig abgrenzen. Selbst wenn solche Handlungen stattgefunden haben sollten, sei die Risikogefahr unter den aktuellen Umständen als niedrig einzustufen (act. 50 S. 39 f., 42 und 47 f.). Die Parteien nahmen je mit Eingabe vom 7. März 2014 Stellung zum Gutachten sowie den Massnahmen, welche das fallführende Behördenmitglied gestützt auf
dieses Gutachten dem Kollegium vorzuschlagen beabsichtigte (KESB-act. 58 und 59 i.V.m. KESB-act. 53 und 54). Nach D urchführung ei nes zwei ten Schri ften- wechsels (KESB-act. 65 und 66) fällte die KESB am 6. Juni 2014 für C._____ und D._____ je einen Entscheid und entzog in beiden Fällen einer allfälligen Be- schwerde die aufschiebende Wirkung. Der Entscheid für C._____ lautet wie folgt (KESB-act. 70a): "1. Das im Urteil und Verfügung des Bezirksgerichtes Andelfingen vom 11. Mai 2011 betreffend Eheschutz geregelte Besuchsrecht von B._____ zu seinen Kin- dern wird gestützt auf den Beschluss des Bezirksrates Winterthur vom 22. Feb- ruar 2013 und das vorliegende Gutachten des forio in Bezug auf seinen Sohn C._____ wie folgt abgeändert: B._____ wird berechtigt erklärt, seinen Sohn C._____ zu sich auf Besuch zu nehmen und zwar: a) ab Rechtskraft dieses Entscheides während den ersten drei Monaten an jedem ersten und dritten Wochenende (Samstag oder Sonntag) von 11.00 Uhr bis 16.00 Uhr in Begleitung einer Fachperson; b) hernach während weiteren drei Monaten jeweils an jedem ersten und drit- ten Wochenende (Samstag oder Sonntag) von 09.00 Uhr bis 17.00 Uhr ohne Begleitung; c) danach an jedem ersten und dritten Wochenende von Samstag 09.00 Uhr bis Sonntag 17.00 Uhr bis zum Erreichen der Volljährigkeit; d) ab Mai 2015 jährlich alternierend an Pfingsten und den Neujahrsfeiertagen bzw. an Ostern und Weihnachten; e) ab Juli 2015 gilt ein Ferienbesuchsrecht von einer Woche und ab Juli 2016 ein Ferienbesuchsrecht von zwei Wochen pro Jahr. Die Eltern sind verpflichtet, im Verhinderungsfall mindestens 24 Stunden im Vo- raus den anderen Elternteil zu benachrichtigen. Bei ernsthafter Erkrankung von C._____ entfällt das Besuchsrecht des Vaters. Bei leichteren Erkrankungen (Schnupfen etc.) bleibt das Besuchsrecht des Vaters jedoch bestehen. Für Be- suchstage des Vaters, deren Ausfall bei der Mutter oder beim Kind begründet ist,
besteht grundsätzlich ein Kompensationsanspruch des Vaters. Der Ausfall von Besuchstagen, welche in der Person des Kindsvaters begründet sind, wird hin- gegen nicht kompensiert. 2. Für C., geb. tt.mm.2006, von ... ZH, wird eine Besuchsrechtsbeistand- schaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB errichtet. 3. Die Beistandsperson erhält nach Art. 308 Abs. 2 ZGB den Auftrag, a) unverzüglich eine Begleitung der väterlichen Besuche durch eine Fachper- son zu organisieren; b) die Besuche zwischen C. und seinem Vater in Zusammenarbeit mit den Eltern und den Fachpersonen zu koordinieren bzw. zu überwachen; c) Ansprechperson in Bezug auf die Gestaltung des väterlichen Besuchs- rechts zu sein; d) bei Konflikten in Bezug auf das Besuchsrecht zwischen den Eltern zu ver- mitteln; e) mit den Eltern gemeinsam einen Besuchsrechtsplan auszuarbeiten, mit dem Ziel, dass die Eltern den Plan in Zukunft selbständig erarbeiten kön- nen; f) subsidiäre Kostengutsprache für die Finanzierung der Begleitung der vä- terlichen Besuche durch eine Fachperson bei der Wohnsitzgemeinde ein- zuholen. 4. Als Beiständin wird I., Jugend- und Familienberatung, Zentrum ..., ..., er- nannt mit der Einladung, a) nötigenfalls Antrag auf Anpassung der behördlichen Massnahmen an ver- änderte Verhältnisse zu stellen; b) per 30. Juni 2016 ordentlicherweise Rechenschaftsbericht einzureichen. 5. (Regelung der Kosten für die Begleitung des väterlichen Besuchsrechts durch eine Fachperson) 6. (Ersuchen an die Fürsorgebehörde der Gemeinde E. um subsidiäre Kos- tengutsprache für die Begleitung des väterlichen Besuchsrechts durch eine Fachperson)
Der Bezirksrat holte in allen vier Beschwerdeverfahren ei ne Stellungnahme der KESB und der jeweiligen Gegenpartei ein. Am 26. September 2014 fällte er zwei Urteile, eines mit Bezug auf C., wobei er die Beschwerdeverfahren der El- tern betreffend den Sohn vereinigte, und eines mit Bezug auf D., ebenfalls unter Vereinigung der die Tochter betreffenden Beschwerdeverfahren. Das Urteil betreffend C._____ lautet wie folgt (act. 6 [= act. 3 = BR/VO.2014.48-act. 10]): "I. Die Verfahren VO.2014.48 und VO.2014.50 werden in Anwendung von Art. 125 ZPO vereinigt und unter der Verfahrensnummer VO.2014.48 weitergeführt. II. Ziff. 1 des Dispositivs des Entscheids der Kindes- und Erwachsenenschutzbe- hörde Winterthur und Andelfingen vom 6. Juni 2014 wird wie folgt geändert, B._____ wird berechtigt erklärt, seinen Sohn C._____ zu sich auf Besuch zu nehmen: a) Die Formulierung "ab Rechtskraft" entfällt; b) (...); c) danach an jedem ersten und dritten Wochenende von Samstag 09.00 Uhr bis Sonntag 17.00 Uhr sowie Ziffern d) und e) (...) bis zur Neuregelung des Besuchsrechts durch den Schei- dungsrichter. III. Soweit weitergehend werden die Beschwerden abgewiesen. IV. (Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für B._____ und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes) V. (Kostenentscheid) VI. (Rechtsmittel) VII. (Mitteilung)" Im Urteil betreffend D._____ hob der Bezirksrat die Weisung an die Mutter, sich einer ambulanten psychiatrischen Abklärung zu unterziehen auf, und ordnete an deren Stelle an, dass die KESB selbst eine psychiatrische Begutachtung der Mut- ter bei einer geeigneten Fachperson in Auftrag zu geben habe. Abgesehen von der Präzisierung, dass das festgesetzte Besuchsrecht ab sofort und nicht erst "ab
Rechtskraft" gelte, bestätigte er im übrigen den Entscheid der KESB und wies die Beschwerden der Parteien ab (BR/VO.2014.49-act. 8). 1.5. Gegen beide Urteile erhob die Mutter am 3. November 2014 bei der Kam- mer Beschwerde. Da die Situation für die beiden Kinder C._____ und D._____ ni cht i denti sch i st, erwies es sich von Anfang an als angezeigt, die Verfahren − entsprechend der Vorgehenswei se des Bezirksrats − getrennt zu führen. D i e i m vorliegenden Verfahren zu beurteilende Beschwerde betreffend C._____ wird un- ter der Geschäfts-Nr. PQ140070 geführt, das Beschwerdeverfahren betreffend D._____ unter der Geschäfts-Nr. PQ140071. D i e nachfolgenden Ausführunge n beziehen sich auf die Beschwerde der Mutter in Sachen C.. Auf die Situati- on von D. wird nur soweit erforderlich eingegangen. Die Beschwerde der Mutter erfolgte rechtzeitig (Art. 450b Abs. 1 ZGB i.V.m. act. 2 und BR/VO.2014.48-act. 11). Sie stellte die folgenden Anträge (act. 2 S. 2): "1. Das Urteil des Bezirksrats Winterthur vom 26. Sept. 2014 sei in Ziff. II. und III. aufzuheben. 2. Es sei die aufschiebende Wirkung der Beschwerde anzuordnen. 3. B._____ sei für berechtigt zu erklären, sein Besuchsrecht mit dem Sohn C._____ an jedem ersten und dritten Wochenende (Samstag oder Sonntag) von 11.00 bis 16.00 Uhr gemeinsam mit der Schwester D._____ in Begleitung einer Fachperson auszuüben. 4. Alles unter gesetzlicher Kostenfolge." Mit Verfügung vom 14. November 2014 entschied die Vorsitzende über den An- trag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung. Sie wies darauf hin, dass der Bezirksrat − entgegen der Annahme der Mutter − einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung gar nicht entzogen hatte. Soweit die Mutter das Besuchs- recht des Vaters zu C._____ anerkannte, entzog die Vorsitzende der Beschwerde die aufschiebende Wirkung und entsprach damit einstweilen dem Anliegen der Mutter, lediglich Besuche in Begleitung einer Fachperson zuzulassen, mit einer gegenteiligen Anordnung (act. 11). Keine der Parteien erhob Einwendungen ge- gen diese einstweilige Anordnung.
Die Kammer zog die Akten des Bezirksrats (act. 7/1-11, als "BR/VO.2014.48-act." bezeichnet, und act. 8/1-7, als "BR/VO.2014.50-act."), der KESB (act. 10/1-94, als "KESB-act." bezeichnet) und der Vormundschaftsbehörde E._____ (act. 9/1-42, als "VB-act." bezeichnet) bei. Der Vater liess si ch innert angesetzter Frist (act. 11 und 12/1) mit Beschwerdeantwort vom 18. Dezember 2014 vernehmen und be- antragte (act. 15): "1. Die Beschwerde sei abzuweisen. 2. Das Urteil des Bezirksrates Winterthur vom 26. September 2014 sei zu bestätig- ten mit der Präzisierung, dass in Abänderung von Dispositiv-Ziffer II des Urteils Ziff. 1.a des Dispositivs des Entscheides der Kindes- und Erwachsenenschutz- behörde Winterthur und Andelfingen vom 6. Juni 2014 dahingehend geändert wird, dass die Formulierung "ab Rechtskraft" ersetzt wird durch "ab 26. Septem- ber 2014". 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beschwerdeführerin." In prozessualer Hinsicht beantragte er die Bewilligung der unentgeltlichen Pro- zessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes. Der Mutter wurde am 16. Januar 2015 ein Doppel der Beschwerdeantwort zuge- stellt (act. 17 f.). Das Verfahren ist spruchreif.
elterlichen Kontakt mit dem Kind in dessen Interesse zu regeln. Es ist allgemein anerkannt, dass aufgrund des schicksalhaften Eltern-Ki nd-Verhältnisses die Be- ziehung des Kindes zu beiden Elternteilen sehr wichtig ist und bei dessen Identi- tätsfindung eine entscheidende Rolle spielen kann (Urteil des Bundesgerichts 5A_409/2008 vom 26. November 2008, E. 3.2.). Wird das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr gefährdet, kann den Eltern das Recht darauf verweigert oder entzogen werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB). Der endgültige Entzug ist dabei ultima ratio, wenn es keine andere Möglichkeit mehr gibt, das Kindeswohl zu wahren. Eine Alternative zum Entzug des Besuchs- rechts stellt das begleitete Besuchsrecht dar. Es setzt daher eine Gefährdungsla- ge voraus, dass der Anspruch auf persönlichen Verkehr entzogen werden müss- te. Gefährdet ist das Wohl des Kindes, wenn seine ungestörte körperliche, seeli- sche oder sittliche Entfaltung durch ein auch nur begrenztes Zusammensein mit dem nicht obhutsberechtigten Elternteil bedroht ist. Als wichtige Gründe fallen Vernachlässigung, physische und psychische Misshandlung, insbesondere sexu- eller Missbrauch des Kindes in Betracht. Eine Gefährdung des Kindeswohls im Hinblick auf die vollständige Aufhebung des persönlichen Verkehrs bzw. die An- ordnung eines begleiteten Besuchsrechts i st ni cht lei chthi n anzunehme n. Das be- gleitete Besuchsrecht ist als vorübergehende Massnahme stets für eine begrenz- te Dauer anzuordnen, beispielsweise während der Abklärung von Missbrauchs- vorwürfen. Angebracht ist es auch in Fällen, in denen es nach fehlendem Kontakt um das Anbahnen einer Beziehung zwischen Kind und Elternteil geht (FamKomm Schei dung-B ÜCHLER/WIRZ, Art. 274 ZGB N 5, 8, 12 und 21 f.). 2.3. Am 9. Mai 2012 erhob die Mutter bei der Kantonspolizei Zürich Anzeige ge- gen den Vater wegen des Verdachts auf sexuelle Handlungen mit Kindern. Die Wahrnehmungen der Mutter und die von ihr vermuteten Übergriffe, welche sie konkret zur Anzeige brachte, bezogen sich ausschliesslich auf D._____ (VB- act. 14, insbes. S. 4 f.). Auch anlässli ch der Anhörung vom 25. Mai 2012 durch die Vormundschaftsbehörde E._____ erwähnte die Mutter allein Übergriffe auf D._____ (VB-act. 12). Die zweite Anzeige der Mutter vom 14. Dezember 2012 hatte wiederum eine sexuelle Handlung des Vaters zum Nachteil von D._____
zum Gegenstand (KESB-act. 4 und 15). Die erste Strafuntersuchung wurde we- gen fehlender Beweise eingestellt (VB-act. 21, Anhang, und KESB-act. 10), die zweite mit der Begründung, der angezeigten Handlung fehle eine sexuelle Rele- vanz, gar nicht anhand genommen (KESB-act. 4 und 15). Eine Verdacht, der eine Anklageerhebung gerechtfertigt hätte, lag für die Strafbehörde somit nicht vor, ge- schweige denn der Nachweis, dass ein sexueller Missbrauch von D._____ durch den Vater stattgefunden hatte. D i e schwere Anschuldi gung der Mutter, welche vom Vater nicht nur zurückgewie- sen sondern mit dem Vorwurf an die Mutter, sie sei psychisch krank, quittiert wur- de, verschärfte den bereits zuvor bestehenden Konflikt der Parteien massiv. Die Folgen hatten und haben auch die Kinder zu tragen, welche seither einem starken Loyalitätskonflikt ausgesetzt sind. Erschwerend wirkt sich aus, dass die Mutter ab März 2012 Besuche zwischen dem Vater und den Kindern vorübergehend unter- band und seit geraumer Zeit nur noch in begleitete Besuche einwilligt, seit 22. Februar 2013 (Beschluss des Bezirksrates) mit Zustimmung der Behörde (KESB-act. 11). Folge ist eine Entfremdung zwischen den Kindern und dem Vater, welche aufgrund des jungen Alters der Kinder, namentlich von D., sich schon bald akzentuierte und im Laufe der Zeit mehr und mehr zunahm. In dieser Situation und mit Blick auf die unterschiedlichen Ziele eines Strafverfahrens und eines Kindesschutzverfahrens entschied der Bezirksrat mit Beschluss vom 22. Februar 2013, weitere Abklärungen zu tätigen und wies die KESB an, ei n ki nder- psychiatrisches Gutachten, das das ganze Familiensystem miteinbezi eht, einzu- holen (KESB-act. 11). Die KESB kam dieser Anweisung nach und beauftragte am 8. Juli 2013 H., lic. phil., Psychologin FSP/Rechtspsychologin SGRP, vom Forensi schen Insti tut Ostschweiz mit der Begutachtung (KESB-act. 34). Am 16. Januar 2014 lieferte sie das Gutachten ab (KESB-act. 50). Sein wesentli cher Inhalt wurde i n zusammen- gefasster Form eingangs bereits wiedergegeben, worauf verwiesen werden kann (vgl. Erwägungen unter Ziff. 1.3. Abs. 3). Was C._____ betrifft, sind die folgenden Schlussfolgerunge n hervorzuhebe n: Sei n körperli cher und psychi scher Entwi ck- lungsstand könne als gut und altersadäquat bezeichnet werden. Zwischen ihm
und dem Vater sei eine Entfremdung feststellbar, die den Vater verunsichere. Ei- ne gewisse Bindung zwischen Vater und Sohn sei aber zu bejahen. Die Situation erfordere einen langsamen Wiederaufbau der Besuche. Der Kontakt soll i n ei ner ersten Phase in begleiteter Form stattfinden. Grundsätzlich würden aber unbeglei- tete Kontakte keine Beeinträchtigung des Kindswohls darstellen. D i e Erzi ehungs- fähigkeit des Vaters sei im Hinblick auf die Ausübung des Besuchsrechts zu beja- hen. Für die Umsetzung des Besuchsrechts werde die Errichtung einer Beistand- schaft für C._____ empfohlen. Im Rahmen der Begutachtung hätten keine Hin- weise auf einen sexuellen Missbrauch bei D._____ festgestellt werden können. Solche Handlungen, so die Gutachterin, könnten aber nicht eindeutig ausge- schlossen werden. Selbst wenn solche stattgefunden haben sollten, sei die Risi- kogefahr unter den aktuellen Umständen als niedrig einzustufen. Am 17. Juni 2014 erstattete die Therapeutin von D., med. pract. J., Fachärztin FMH Kinder- und Jugendpsychiatrie und -psychotherapie, eine Ge- fährdungsmeldung bei der KESB. Aufgrund ihrer Kontakte mit D._____ sei sie mehrhei tli ch zur Überzeugung gelangt, dass D._____ in der Vergangenhei t sexu- ellen Übergriffen durch den Vater ausgesetzt gewesen sei und deshalb ei n künfti- ger unbegleiteter Umgang mit dem Kindsvater eine Gefährdung von D._____ dar- stellen würde. Das Gutachten des Forensischen Instituts Ostschweiz, so med. pract. J._____ sinngemäss, genüge den fachlichen Anforderungen nicht (KESB- act. 71). Was C._____ betrifft, lassen sich aber auch der Gefährdungsmeldung von med. pract. J._____ kei nerlei Anhaltspunkte für ei ne Gefährdung entnehmen. Die Mutter stützt ihren Vorwurf, der Vater habe D._____ in der Vergangenheit se- xuell missbraucht, auf eigene Wahrnehmungen im Genitalbereich der Tochter sowie auf Bemerkungen beider Kinder ihr gegenüber. Die Therapeutin, med. pract. J., berichtete über Aussagen von D., welche den von der Mut- ter geschilderten Bemerkungen der Kinder gleichen und ei nen sexuellen Mi ss- brauch als möglich (keinesfalls aber als sicher) erscheinen lassen. Im Rahmen der Strafuntersuchung machten die von Spezialisten einvernommenen Kinder in- dessen keine Aussagen, welche den Vater belasten. Auch die Gutachteri n des Forensischen Instituts Ostschweiz konnte im Rahmen ihrer Begutachtung keine
Hinweise auf einen sexuellen Missbrauch von D._____ feststellen (KESB-act. 50 S. 42). Ei n sexueller Missbrauch von D._____ durch den Vater lässt sich auf die- ser Basis nicht nachweisen, und daran ändert auch ei n gutachterli cher Befund ni chts, wonach die Mutter weder an einer posttraumatischen Belastungsstörung noch an einer paranoiden Persönlichkeitsstörung leidet. Dass die Gutachterin H._____ einen sexuellen Missbrauch von D._____ durch den Vater nicht aus- schliessen konnte (KESB-act. 50 S. 47 f.), verwundert ni cht. Liegen Verdachts- momente für einen sexuellen Missbrauch vor, und sind sie noch so gering, ist der Nachweis, dass kein Missbrauch stattfand, kaum je zu erbringen. Eltern und Behörden sind in einer solchen Konstellation gleichermassen heraus- gefordert. Jede Behörde, welche über den Kontakt zwischen einem verdächtigten Elternteil und seinem Kind befinden muss, befindet sich in einem Dilemma. Ent- scheidet sie sich für das unbegleitete Besuchsrecht, setzt sie das Kind dem Risiko eines allfälligen sexuellen Übergriffs aus, sollte ein solcher in der Vergangenheit tatsächlich bereits stattgefunden haben. Ordnet es ein (längerfristiges) begleitetes Besuchsrecht an, obschon nie ein Missbrauch stattfand, missachtet es das Recht des Elternteils und des Kindes auf eine freie, ungestörte Pflege ihrer Bezi ehung, was ebenfalls ni cht zu unterschätzende nachteilige Auswirkungen auf die Ent- wicklung des Kindes haben kann. Die Abwägung der auf dem Spiel stehenden In- teressen, hier ist der Therapeutin von D._____ zuzusti mmen (KESB-act. 71 S. 7), erfordert diejenige Massnahme, welche das Kind vor derjenigen Gefahr schützt, welche grösseren Schaden anrichten kann; dies ist zweifellos ein allfälliger sexu- eller Missbrauch. Eine solche Massnahme, die den Schutz des Kindeswohls be- zweckt, dafür aber in Kauf nimmt, einem Elternteil Unrecht zu tun, muss aber mehr als nur einen geringen Missbrauchsverdacht voraussetzen. Im Fall von C._____ fehlen jegliche Anhaltspunkte für einen Verdacht des sexuellen Miss- brauchs. Kommt hi nzu, dass C._____ dem Kleinkindalter entwachsen und inzwi- schen 8 ½ Jahre alt ist. Er ist im Strafverfahren und im Rahmen der Begutachtung durch das Forensische Institut Ostschweiz mit der Problematik wiederholt kon- frontiert worden und dürfte sensibilisiert sein, gleichermassen der Vater. Auch med. pract. J., welche C. ebenfalls einige Male traf, äusserte sich ge- genüber dem Forensischen Institut Ostschweiz dahingehend, dass sie bezüglich
eines möglichen Übergriffes des Vaters auf C._____ nichts bemerkt habe. Sie glaube auch, dass sich C._____ wehren könnte (KESB-act. 50 S. 31). Ein stattgefundener oder künftiger sexueller Übergriff des Vaters auf C._____ ist unter all diesen Umständen nicht ansatzweise dargetan. Eine andere Art der Ge- fährdung von C._____ durch seinen Vater ist kein Thema. Auf dieser Grundlage lässt sich ei ne Ei nschränkung des Kontakts zwischen Vater und C._____ in Form der Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts nicht länger rechtfertigen. Ei ne derartige Beschränkung des Besuchsrechts lässt sich auch nicht damit begrün- den, dass für beide Kinder dieselbe Regel gelten müsse. Weshalb ei ne unter- schiedliche Handhabung des Kontakts zwischen dem Vater und C._____ ei ner- sei ts und D._____ andererseits zu einer Gefährdung des Kindeswohls führen soll, die Mutter spricht von Spaltung der Geschwisterbeziehung, ist nicht ersichtlich, zumal die Kinder zusammen im Haushalt der Mutter leben, und wurde von der Mutter auch ni cht ansatzweise begründet (act. 2 S. 3). Dieses Argument der Mut- ter erweckt den Anschein, dass sie zumindest im Fall von C._____ ni cht mehr i m wohlverstandene n Ki ndesinteresse handelt, sondern ihre Vorbehalte gegenüber dem Vater unreflektiert auf das Verhältnis zwischen Vater und Sohn überträgt. Bereits das Besuchsrecht, das seinerzeit die Eheschutzrichterin des Bezirksge- richts Andelfingen anordnete, sah für die beiden Kinder (wohl aufgrund ihres Al- ters) ein unterschiedliches Besuchsrecht vor. Diese Anordnung beruhte auf einer Vereinbarung, welcher auch die Mutter zustimmte (VB-act. 3a). Eine Spaltung der Geschwisterbeziehung befürchtete sie damals (zu Recht) ni cht. 2.4. Seit Anzeigeerstattung durch die Mutter im Frühjahr 2012 bi s zur Aufnahme der begleiteten Besuche im November 2014 war der Kontakt zwischen C._____ und seinem Vater dürftig. Über die Schuldfrage zu entscheiden, ist müssig. Der Vater teilt die Auffassung der Gutachterin, dass eine Entfremdung zwischen C._____ und ihm eingetreten ist und der Kontakt schrittweise wieder aufgebaut werden muss. Das Konzept der KESB, die Besuche in einer ersten Phase (für drei Monate) in Begleitung einer Fachperson durchzuführen, in der anschliessen- den Phase tageweise, ohne Begleitung, und danach mit Übernachtung und auch mit dem Recht, gemeinsam Ferien zu verbringen, entspricht der gutachterlichen
Vorgabe und erweist sich als sachgerecht. Wie den Ausführungen des Vaters entnommen werden kann, finden regelmässige Besuche in Begleitung einer Fachperson nun seit anfangs November 2014 statt. Die bisherigen Besuche ver- liefen nach Darstellung des Vaters problemlos (act. 15 S. 4). Gegenteilige Hinwei- se liegen nicht vor. Die (erste) Phase der begleiteten Besuche läuft somit seit an- fangs November 2014. Drei Monate sind inzwischen abgelaufen, so dass ab dem Wochenende vom 14./15. Februar 2015 mit der Phase der unbegleiteten Besuche begonnen werden kann. Ab 1. Mai 2015 sollen dann auch Übernachtungen mög- li ch sei n. Von diesen Präzisi erungen abgesehen ist das Besuchsrecht zwischen dem Vater und C., wie es die KESB mit Entscheid vom 6. Juni 2014 anord- nete und der Bezirksrat mit Urteil vom 26. September 2014 leicht modifizierte, zu bestätigen, und die Beschwerde der Mutter ist abzuweisen. 3. Bestandteil des Entscheids der KESB vom 6. Juni 2014 ist die Errichtung einer Besuchsrechtsbeistandschaft für C. nach Art. 308 Abs. 2 ZGB (Dispositiv Ziff. 2.-4.). Dieser Entscheid wurde vom Vater nicht angefochten, von der Kinds- mutter nur insoweit, als die Tätigkeit der Beiständin auch der Umsetzung des un- begleiteten Besuchsrechts dienen soll (BR/VO.2014.48-act. 1 S. 5). Das Besuchsrecht betreffend C._____ wi rd gemäss obi gen Ausführungen nur für die ersten drei Monate, gerechnet ab 1. November 2014, in begleiteter Form aus- geübt, hernach unbegleitet, zunächst tageweise, dann auch mit Übernachtung und Ferien. Die eingesetzte Beiständin wird sich zum gegebenen Zei tpunkt auch um die Umsetzung des unbegleiteten Besuchs- und Ferienrechts zu kümmern haben. Der Auftrag an die Beiständin durch die KESB vom 6. Juni 2014 umfasst diese Aufgabe, und es besteht kein Anlass, daran etwas zu ändern. Die Be- schwerde der Mutter ist auch in diesem Punkt abzuweisen. 4. 4.1. Der Beschwerdegegner beantragte die Bewilligung der unentgeltlichen Pro- zessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands (act. 15 S. 2).
4.2. Da die Prozesskosten, wie nachfolgend ausgeführt wird, der Beschwerde- führeri n aufzuerlegen si nd (Erw. Ziff. 5), erweist sich das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung als gegenstandslos. 4.3. Auf das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands trifft di es ni cht zu, hat ein vom Gericht bestellter Rechtsvertreter doch Anspruch auf Entschädigung durch den Staat, sollte die der Gegenpartei aufzuerlegende Par- teientschädi gung ni cht erhältli ch sei n (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Dass der Prozessstandpunkt des Beschwerdegegners nicht aussichtslos ist, zeigt der Ausgang des Beschwerdeverfahrens. Die Bedeutung der Angelegenheit und der Umstand, dass die Gegenpartei ebenfalls vertreten ist, rechtfertigen den Bei- zug eines Rechtsbeistandes. Zu prüfen bleibt die finanzielle Situation. Das Ein- kommen des Beschwerdegegners reicht nicht aus, um neben den Lebenskosten für sich und seine Familie Prozesskosten zu finanzieren (act. 15 S. 6 i.V.m. BR/VO.2014.50-act. 1 S. 7 f. und -act. 2/6 und 2/7 sowie KESB-act. 41). Er ver- fügt allerdings über Vermögen. Zusammen mit der Beschwerdeführerin besitzt er ei n Ei nfami li enhaus. D i eses steht zum Verkauf. Ei ne Anzahlung von Fr. 30'000.─ wurde bereits geleistet. Weitere Zahlungen stehen an. Der Beschwerdegegner macht geltend, die Anzahlung sei zur Deckung der Maklergebühr besti mmt und stehe i hm ni cht zur Verfügung (act. 15 S. 6). Belegt hat er indessen nur, dass die Zahlung auf ein Treuhandkonto einer gewissen K._____ floss. Dass diese Sum- me (vollumfänglich) der Deckung einer Maklergebühr dient, geht aus dem einge- reichten Beleg nicht hervor (act. 16). Der Beschwerdegegner unterliess es, so- wohl den Maklervertrag bzw. eine Bestätigung der Maklerin über die Höhe der Gebühr als auch den im Entwurf bereits vorliegenden Verkaufsvertrag einzu- reichen, was ihm ohne Weiteres möglich und zur Untermauerung seiner Behaup- tungen auch nötig gewesen wäre. Es ist daher davon auszugehen, dass er über ausreichende Mittel verfügt, um seinen Rechtsvertreter zu bezahlen, sollte die Prozessentschädigung der Gegenpartei nicht erhältlich sein. Die Voraussetzun- gen für die Bestellung eines unentgeltlichen Prozessbeistandes gemäss Art. 117 und Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO si nd somi t ni cht erfüllt, und das Gesuch i st abzu- weisen.
Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Urteil des Bezirksrates Winterthur vom 26. September 2014 (Dispositiv Ziff. II. und III.) bzw. der Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschut zbe- hörde Bezirke Winterthur und Andelfingen vom 6. Juni 2014 (Dispositiv Ziff. 1), soweit sie das Besuchsrecht des Beschwerdegegners zum Gegen- stand haben, werden im Sinne der Erwägungen abgeändert. Das Besuchs- recht lautet demnach, vollständig ausformuliert, wie folgt: "1. B._____ wird berechtigt erklärt, seinen Sohn C._____ zu sich auf Besuch zu nehmen, und zwar: a) an jedem ersten und dritten Wochenende jeden Monats (Samstag oder Sonntag) von 09.00 Uhr bis 17.00 Uhr, beginnend ab dem Wochenende vom 14./15. Februar 2015; b) ab 1. Mai 2015 an jedem ersten und dritten Wochenende jeden Monats von Samstag 09.00 Uhr bis Sonntag 17.00 Uhr; c) ab Mai 2015 jährlich alternierend an Pfingsten und den Neujahrsfeiertagen bzw. an Ostern und Weihnachten; d) ab Juli 2015 gilt ein Ferienbesuchsrecht von einer Woche und ab Juli 2016 ein Ferienbesuchsrecht von zwei Wochen pro Jahr; e) alles bis zur Neuregelung des Besuchsrechts durch den Scheidungsrich- ter. Die Eltern sind verpflichtet, im Verhinderungsfall mindestens 24 Stunden im Vo- raus den anderen Elternteil zu benachrichtigen. Bei ernsthafter Erkrankung von C._____ entfällt das Besuchsrecht des Vaters. Bei leichteren Erkrankungen (Schnupfen etc.) bleibt das Besuchsrecht des Vaters jedoch bestehen. Für Be- suchstage des Vaters, deren Ausfall bei der Mutter oder beim Kind begründet ist, besteht grundsätzlich ein Kompensationsanspruch des Vaters. Der Ausfall von Besuchstagen, welche in der Person des Kindsvaters begründet sind, wird hin- gegen nicht kompensiert.
Im Übrigen werden das Urteil des Bezirksrates Winterthur vom 26. Septem- ber 2014 und der Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschut zbe hörde Wi nterthur und Andelfi ngen vom 6. Juni 2014 bestätigt. 3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'750.─ festgesetzt und der Beschwerde- führeri n auferlegt. 4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine Par- teientschädigung von Fr. 1'500.─ zuzüglich 8% Mehrwertsteuer zu bezahlen. 5. Schri ftli che Mi ttei lung an die Parteien, die Kindes- und Erwachsenenschutz- behörde Wi nterthur und Andelfi ngen, die Beiständin, I._____, Jugend- und Familienberatung, Zentrum ..., ... [Adresse], die Direktion der Justiz und des Innern (Gemeindeamt des Kantons Zürich) sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Wi nterthur, je gegen Empfangs- schei n. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. I. Vourtsi s-Müller
versandt am: