Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ140038-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hinden. Beschluss und Urteil vom 2. September 2014
in Sachen
A._____, Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____, Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Nichteintreten mangels Zuständigkeit / Neuregelung Betreuung
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Horgen vom 19. Mai 2014 i.S. C._____, geb. tt.mm.2009; VO.2013.44 (Kindes- und Erwachsenenschutzbe- hörde Bezirk Horgen)
Erwägungen: I. Sachverhalt / Verfahrensablauf 1. A._____ und B._____ sind die nicht verheirateten Eltern von C., gebo- ren tt.mm.2009. Am 5./6. Mai 2010 trafen sie eine Vereinbarung über die gemein- same elterliche Sorge (BR act. 7/2.1 Beilage 1), welche von der damals zuständi- gen Vormundschaftsbehörde Z. per 29. September 2010 genehmigt wurde (a.a.O. S. 4). Die Familie lebte damals in einem gemeinsamen Haushalt. Nach der getroffenen Regelung beteiligen sich beide Eltern im Rahmen ihrer Möglich- keiten an der Betreuung des Kindes (Ziffer 1.1.). Für den Fall der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes soll das Kind mehrheitlich im Haushalt der Mutter le- ben, wobei die Eltern die Betreuungsregelung mit zunehmendem Alter des Kindes dessen Entwicklungsstand und Bedürfnissen anpassen sollen (Ziffer 1.2.). Im Weiteren nehmen die Eltern die Erziehungsverantwortung gemeinsam wahr, na- mentlich sprechen sie sämtliche wesentlichen Fragen der Pflege, Erziehung und Ausbildung des Kindes miteinander ab und entscheiden gemeinsam (Ziffer 2.1.). Bei einer Auflösung des gemeinsamen Haushaltes obliegen Entscheide über all- tägliche Angelegenheiten dem jeweils betreuenden Elternteil (Ziffer 2.2.), wobei im Übrigen die Regelung gemäss Ziffer 2.1. gilt. In Ziffer 3 wird der Unterhalt des Kindes geregelt. Schliesslich sieht Ziffer 5 als Konfliktregelung vor, dass sich die Eltern bei Konflikten und unüberbrückbaren Meinungsverschiedenheiten über wichtige Belange des Kindes an eine geeignete Person oder Fachstelle wenden und eine gemeinsame im Interesse des Kindes liegende Lösung anstreben. 2. Im Spätsommer/Frühherbst 2013 kam es anscheinend zur Trennung der El- tern. Die Mutter meldete C._____ per 31. Oktober 2013 nach D./TI ab (BR act. 7/2. Beilage 2). Bereits zuvor liess der Vater die Mutter mit Schreiben seiner Rechtsvertreterin vom 10. Oktober 2013 wissen, dass er mit einem Wegzug von C. ins Tessin nicht einverstanden sei (BR act. 7/2. Beilage 3). Die Mutter liess ihrerseits durch ihren Rechtsvertreter dem Vater mit Brief vom 15. Oktober 2013 mitteilen, dass sie sich aus persönlichen, familiären sowie finanziellen Gründen entschlossen habe, im Kanton Tessin Wohnsitz zu nehmen. Sie habe
die örtlich zuständige Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde kontaktiert und diese ersucht, den Parteien eine Besuchsregelung zu unterbreiten bzw. verbind- lich zu regeln (BR act. 7/2. Beilage 4). 3. Mit Eingabe vom 17. Oktober 2013 gelangte die Rechtsvertreterin des Va- ters an die KESB Bezirk Horgen und beantragte, es sei der Mutter zu untersagen, den Aufenthaltsort und Wohnsitz von C._____ in den Kanton Tessin zu verlegen, und es sei im Hinblick auf die Auflösung des gemeinsamen Haushaltes der Eltern ein Betreuungsplan für den Sohn C._____ festzulegen (BR act. 7/2). Bereits am 23. Oktober 2013 trat die KESB Bezirk Horgen wegen fehlender Zuständigkeit auf die Anträge nicht ein und leitete die Eingabe unverzüglich an die Autorità regiona- le die Protezione in E._____ weiter (BR act. 7/7). Die vom Vater dagegen erhobe- ne Beschwerde (BR act. 1) wies der Bezirksrat Horgen mit Urteil vom 19. Mai 2014 ab (BR act. 37=act. 6). Gegen diesen Entscheid wehrt sich der Vater bei der Kammer (act. 2). 4. Mit Zuschrift vom 21. August 2014 (Posteingang: 25.8.2015) liess die Mutter ihre Beschwerdeantwort einreichen (act. 15). Darin beantragt sie in materieller Hinsicht die Abweisung der Beschwerde. Dem Vater ist mit dem Sachentscheid davon noch Kenntnis zu geben. Prozessual stellt sie das Begehren um Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege inklusive Bestellung ihres Anwaltes als un- entgeltlicher Rechtsbeistand (act. 15). Gleichentags ging bei der Kammer ein wei- teres vom Vater persönlich verfasstes Schreiben samt diversen Unterlagen ein (act. 12 und act. 13/1-4). Kopien davon wurden der Mutter zugestellt (act. 14). In Ergänzung dazu reichte der Vater unterm 25. August 2014 (act. 17) der Kammer eine zuvor nicht eingereichte Beilage nach (act. 18). Der Mutter ist mit dem Sach- entscheid eine Kopie zuzustellen, da im aktuellen Verfahren einzig die Frage nach der örtlichen Zuständigkeit zu behandeln ist, materielle Aspekte wie Obhutszutei- lung oder Betreuungsregelung von der zuständigen Behörde erst noch zu prüfen und zu entscheiden sein werden. 5. Im Vorfeld dieser Zuschriften reichte die KESB Bezirk Horgen unterm 12. August 2014 einen vom gleichen Tag datierten Beschluss ein (act. 10 und 11). In diesem entschied die Behörde einerseits über vom Vater gestellte Anträge be-
treffend Zuständigkeit, Ausstand, Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge und Hausverbot gegenüber der Mutter hinsichtlich des Kindergartens und des Horthauses in Z., und anderseits über gleichzeitig erhobene Begehren der Mutter um Rückgabe des Sohnes C. an sie, Genehmigung der von ihr der KESB E._____ unterbreiteten Besuchsregelung, Verbot der Einschulung C.s in Z. sowie der Vornahme sonstiger Handlungen, welche mit der gültigen Vereinbarung über die elterliche Sorge und mit dem gegenwärtigen Wohnsitz der Mutter bzw. dem üblichen Aufenthaltsort von C._____ im Tessin nicht vereinbar sind. Die KESB Horgen wies die Anträge des Vaters mit Ausnah- me der Dringlichkeitszuständigkeit ab und hiess den Antrag der Mutter auf Rück- führung von C._____ an sie gut. Im Weiteren überwies die KESB Horgen die von beiden Parteien eingereichten Eingaben samt Beilagen der KESB E._____ für de- ren Hauptverfahren (act. 11). Bei der Kammer ging schliesslich am 27. August 2014 der vom Bezirksrat Horgen am 22. August 2014 gefällte Beschwerdeentscheid gegen den eben erwähnten Beschluss der KESB Horgen vom 12. August 2014 ein (act. 19). Da die Eltern Ad- ressaten dieses Entscheides sind (act. 19 S. 12), ist ihnen dieser nicht nochmals zuzustellen.
II. Materielles 1. Für Anordnungen über den persönlichen Verkehr ist die KESB am Wohnsitz des Kindes zuständig (Art. 275 Abs. 1 ZGB). Strittig ist hier, wo C._____ Wohnsitz hat(te). Die KESB Horgen ging davon aus, die Mutter halte sich mit C._____ seit dem 14. Oktober 2013 an der ... [Adresse] in D._____ auf, weshalb seit diesem Zeitpunkt die KESB Horgen für den Erlass von Massnahmen nicht mehr zuständig sei (BR act. 7/7). Der Bezirksrat Horgen ist dieser Ansicht gefolgt (act. 6). 2. Per 1. Juli 2014 ist das revidierte Zivilgesetzbuch in Kraft getreten. Neu ge- regelt wurden damit die Elternrechte und -pflichten. Die hier massgebliche Frage nach dem Wohnsitz oder allenfalls Aufenthaltsort ist von den Änderungen nicht
betroffen. In dem Sinne spielt das neue Recht für die zu entscheidende Frage keine Rolle. 2.1 Der Wohnsitz einer Person befindet sich an dem Orte, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibes aufhält (Art. 23 Abs. 1 ZGB). Der einmal begründe- te Wohnsitz einer Person bleibt bestehen bis zum Erwerbe eines neuen Wohnsit- zes (Art. 24 Abs. 1 ZGB). Kinder unter elterlicher Sorge haben am Wohnsitz ihrer Eltern Wohnsitz oder, wenn die Eltern keinen gemeinsamen Wohnsitz haben, am Wohnsitz desjenigen Elternteils, unter dessen Obhut sie stehen (Art. 25 Abs. 1 ZGB). 2.2. Die Parteien lebten mit ihrem Sohn unbestrittenermassen bis im Oktober 2013 in einem gemeinsamen Haushalt in Z.. Ihr beider Lebensmittelpunkt befand sich bis zu ihrer Trennung in Z., wo sie in einer gemeinsamen Woh- nung lebten und ihre persönlichen Effekten hatten, wo der Vater berufstätig war und wo ihr Sohn C._____ offenbar einmal wöchentlich eine Spielgruppe besuchte (die Rechnungsstellung für das letzte Quartal 2013 erfolgte am 4. Oktober 2013 (KESB act. 7/2/6). Unbestritten ist, dass die Mutter sich mit C._____ am 11. Okto- ber 2013 ins Tessin begab (act. 2 S. 4). Uneins sind sich die Parteien darüber, welchem Zweck diese Reise diente: während der Vater behauptet, es habe sich dabei lediglich um einen Ferienaufenthalt gehandelt (a.a.O.), bestreitet dies die Mutter und verweist auf die bereits am 10. Oktober 2013 vorgenommene Abmel- dung in Z._____ und die Anmeldung vom 15. Oktober 2013 in F._____ (act. 15 S. 3 f.). Weiter lässt sie vorbringen, es sei die Absicht dauernden Verbleibes mass- gebend, nicht die Hinterlegung von persönlichen Effekten an einem bestimmten Ort. Schliesslich habe sie dem Beschwerdeführer vorgängig mehrmals und un- missverständlich mitgeteilt gehabt, dauernd in D._____ verbleiben zu wollen (act. 15 S. 4). Schliesslich hält sie dafür, berechtigt gewesen zu sein, mit dem Kind ins Tessin zu ziehen, wobei diese Frage allerdings nicht Gegenstand des Verfahrens sei (a.a.O.). 2.3. Wie bereits erwähnt befindet sich der Wohnsitz einer Person dort, wo sie ob- jektiv feststellbar physischen Aufenthalt und subjektiv die Absicht dauernden Ver- bleibes hat. Massgebend ist demnach der Ort, wo sich der Mittelpunkt der Le-
bensbeziehungen befindet (BSK ZGB I-Staehelin Art. 23 N 5). Zur Begründung eines Lebensmittelpunktes ist der tatsächliche Aufenthalt im Sinne eines Woh- nens erforderlich, d.h. der blosse Wille zur Wohnsitznahme genügt nicht (ebenda N 20). Nicht entscheidend ist hingegen, wo eine Person angemeldet ist und ihre Schriften hinterlegt hat, auch wenn diese Umstände Indizien für die Absicht dau- ernden Verbleibens darstellen (a.a.O. N 23 mit zahlreichen Hinweisen). Das Bun- desgericht hat im Entscheid 5A_663/2009 vom 1. März 2010 klar festgehalten, dass sich die Frage, wo eine Person ihren Wohnsitz habe, nach objektiven Um- ständen beurteile. Entscheidend sei, ob die Person den Ort, an dem sie weile, in einer für Dritte erkennbaren Weise zum Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen ge- macht habe oder zu machen beabsichtige. Dieser Mittelpunkt sei regelmässig dort zu suchen, wo die familiären Interessen und Bindungen am stärksten lokalisiert seien. Verlasse ein Gatte den ehelichen Wohnsitz, dürfe nicht leichthin ange- nommen werden, er habe am neuen Aufenthaltsort einen neuen, eigenen Wohn- sitz begründet; es müsse sich ein entsprechender Wille deutlich manifestiert ha- ben. Unter Hinweis auf internationale Verhältnisse gelte es zu verhindern, dass einer missbräuchlichen Wohnsitzverlegung zur Begründung eines günstigen Ge- richtsstandes Vorschub geleistet werde. Entscheidend sei daher nicht der innere Wille der betreffenden Person, sondern worauf die erkennbaren Umstände schliessen liessen, da nicht nur für die Person selbst, sondern vor allem auch für Drittpersonen und Behörden von Bedeutung sei, wo sich deren Wohnsitz befinde. Abzustellen sei daher auf die Kriterien, die für Dritte erkennbar seien. 2.4 Anders als im angeführten Bundesgerichtsentscheid liegen hier keine inter- nationalen Verhältnisse vor. Allerdings zog die Beschwerdegegnerin von der Deutschschweiz in den Kanton Tessin, mithin in einen anderen sprachlichen und kulturellen Landesteil, was sich zudem aus Distanzgründen erheblich auf die Kon- taktmöglichkeiten und Beziehungspflege von Vater und Kind auswirkt. Allein schon deswegen darf nicht leichthin ein Wohnsitzwechsel und damit ein Wechsel in der behördlichen Zuständigkeit zur nunmehr nötigen Regelung der Kinderbe- lange angenommen werden. Dies umso weniger als C._____ seit seiner Geburt in Z._____ gelebt hatte, sein Vater nach wie vor dort wohnt und deren bisherigen
Lebensumstände nicht weniger bedeutungsvoll sind als die von der Mutter mit ih- rem Umzug ins Tessin geschaffenen faktischen neuen Lebensverhältnisse. Als sich die Beschwerdegegnerin am 11. Oktober 2013 ins Tessin begab, hatte sie nach eigenem Bekunden noch keine eigene Wohnung, sondern hielt sich vor- erst bei ihrer Mutter auf, da sie noch nicht über ihre Möbel verfügt habe (BR act. 8 S. 7 Mitte). Sie habe zunächst eine 4 ½-Zimmer Wohnung besichtigt, die sich aber als zu teuer erwiesen habe, so dass sie beschlossen habe, eine kleinere Wohnung zu mieten (BR act. 8 S. 4). Anhand der Akten ist erstellt, dass die Be- schwerdegegnerin per 16. November 2013 an der jetzigen Adresse eine Woh- nung mieten konnte (BR act. 1/3). Stellt man auf diese eigenen Angaben der Be- schwerdegegnerin ab, so fand sie in den ersten Wochen nach ihrem Weggang aus Z._____ im Tessin bei ihrer Mutter Unterschlupf. In Anbetracht der damals of- fenbar akuten Beziehungskrise der Parteien erscheint dies nicht ungewöhnlich, lässt aber nicht darauf schliessen, damit habe die Beschwerdegegnerin bereits einen neuen eigenen Wohnsitz begründet. Äusserlich betrachtet erscheint ein solcher Aufenthalt entweder als längerer Ferienaufenthalt oder als vorübergehen- des Provisorium bis zum Finden einer passenden und dauerhaften Wohnsituation, zumal die Beschwerdegegnerin nicht behauptet, sie habe mit ihrer Mutter zu- sammenleben wollen. Bei ihrem Wegzug ins Tessin trat die Beschwerdegegnerin dort vorerst keine Ar- beitsstelle an. Einen Arbeitsvertrag unterzeichnete sie erst am 15. Januar 2014 (BR act. 28/1). Vielmehr meldete sie sich zunächst bei der G._____ Arbeitslosen- kasse und erhielt von dieser mit Schreiben vom 22. November 2013 Informatio- nen zum Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BR act. 8/6.2). Ohne Arbeits- stelle war für Dritte somit nicht erkennbar, dass die Beschwerdegegnerin sich mit der Absicht dauernden Verbleibens im Tessin aufhielt. Nach Aussen dokumentierter Anhaltspunkt für einen Wohnsitzwechsel bietet das Schreiben der Gemeinde D._____ vom 5. Dezember 2013, dass die Mutter am 6. November 2013 C._____ für die Scuola dell'infanzia angemeldet hat (BR act. 8/5). Auch wenn der Besuch dieser Vorschule freiwillig ist, legt er zumindest nahe, dass das Kind nicht bloss vorübergehend im Tessin weilen wird/soll. Weite-
rer Anhaltspunkt für einen Wohnsitzwechsel der Beschwerdegegnerin ist die von ihr vorgenommene Abmeldung in Z._____ und Anmeldung in D.. Dazu ist allerdings wie oben erwähnt festzuhalten, dass die melderechtlichen Verhältnisse nicht ausschlaggebend sind, wo sich der Wohnsitz einer Person befindet. Allein daraus kann die Beschwerdegegnerin daher nichts für sich ableiten. Hinzu kommt, dass C. bereits am 10. Oktober 2013 in Z._____ abgemeldet wur- de, also einen Tag, bevor die Beschwerdegegnerin mit ihm ins Tessin abreiste (BR act. 7/2.2). Die Anmeldung in D._____ erfolgte per 1. November 2013 (BR act. 7/4 und BR act. 28/2). Wollte man auf diese Dokumente abstellen, hätte die Beschwerdegegnerin per 10. Oktober 2013 in Z._____ ihren bisherigen Wohnsitz aufgegeben, jedoch erst per 1. November 2013 in D._____ einen solchen be- gründet. Dass sich die Beschwerdegegnerin bereits am 14. Oktober 2013 in D._____ angemeldet haben will (act. 15 S. 4), lässt sich anhand der Akten nicht feststellen. Nach Art. 24 Abs. 1 ZGB bleibt ein einmal begründeter Wohnsitz be- stehen bis zum Erwerbe eines neuen Wohnsitzes. Demnach hätte die Beschwer- degegnerin frühestens ab dem 1. November 2013 einen neuen Wohnsitz begrün- det, käme es denn entscheidend auf die melderechtlichen Verhältnisse an. Anhand der dargelegten und nach Aussen für Drittpersonen ersichtlichen Um- stände präsentierte sich der Aufenthalt der Beschwerdegegnerin nach ihrer An- kunft im Tessin am 11. Oktober 2013 vorerst nicht als ein solcher von fester oder unbestimmter Dauer. Entgegen der Auffassung der KESB Horgen und der Vor- instanz hat die Beschwerdegegnerin daher mit ihrer Abreise ins Tessin dort nicht unmittelbar einen neuen Wohnsitz begründet. Daran ändert auch nichts, dass sie bereits am 15. Oktober 2013 und damit noch Tage, bevor sie sich selber in D._____ anmeldete, bei der dortigen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde ein Verfahren auf Regelung der Kinderbelange anhängig machte (vgl. BR act. 7/2.5). 2.5. Der Beschwerdeführer hat am 17. Oktober 2013 bei der KESB Horgen um Neuregelung der Betreuung von C._____ nachgesucht (BR act. 7/2). Zu diesem Zeitpunkt hatte die Beschwerdegegnerin nach dem Gesagten im Tessin noch kei- nen neuen Wohnsitz begründet. Die KESB Horgen ist daher zu Unrecht nicht auf dieses Gesuch eingetreten, was ebenso zu Unrecht von der Vorinstanz geschützt
worden ist. Das Urteil des Bezirksrates Horgen vom 19. Mai 2014 ist daher aufzu- heben und die KESB Horgen ist als örtlich zuständige Behörde verpflichtet, das Gesuch des Beschwerdeführers vom 17. Oktober 2014 materiell und beförderlich zu behandeln. 3. Anzufügen ist folgendes: Die Eltern haben die gemeinsame Sorge für C.; die Obhut für C. wurde in der gemeinsamen Vereinbarung der Parteien nicht ausdrücklich geregelt; vorgesehen ist lediglich, dass C._____ im Falle der Trennung der Eltern mehrheitlich bei der Mutter leben soll (BR act. 7.2.1. Ziffer 2.1). Die Vereinbarung der Eltern sieht im Falle der Trennung aber keine ausschliessliche Obhut bei der Mutter vor, welche - nach bisherigem Recht - auch das Aufenthaltsbestimmungsrecht miteinschloss (BSK ZGB I-Schwenzer, Art. 301 N 9 und 10) und der Mutter gestattet hatte, alleine über den Aufenthaltsort von C._____ zu bestimmen. Anhand der von den Eltern geschlossenen Vereinbarung ist indes zweifelhaft, ob der Mutter über den Aufenthalts-/Wohnort das alleinige Bestimmungsrecht zustand (BR act. 7/2.21. Ziffer 2 Erziehungsverantwortung); die Einwohnerkontrolle Z._____ hat denn auch in der Folge C._____ wiederum als in Z._____ gemeldet eingetragen (BR act. 6/3). Da der Beschwerdeführer der Übersiedelung C.s in den Kanton Tessin nicht zugestimmt hat (BR act. 7/2.3), wäre sein vom Vater abgeleiteter Wohnsitz in Z. ohnehin nie aufge- geben worden. Gemäss der neuen Bestimmung in Art. 301a Abs. 1 ZGB, welche auch auf laufende Verfahren anwendbar ist, schliesst die elterliche Sorge das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. Üben die Eltern die elter- liche Sorge gemeinsam aus und will ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so bedarf dies der Zustimmung des andern Elternteils oder der Ent- scheidung des Gerichts oder der Kindesschutzbehörde, wenn (a) der neue Auf- enthaltsort im Ausland liegt oder (b) der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und den persönlichen Ver- kehr durch den andern Elternteil hat. Können sich die Eltern nicht einigen, wird die KESB Horgen hierüber zu befinden haben.
III. Kosten- und Entschädigungsfolge 1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist auch die vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung (Dispositiv Ziffern III und IV) aufzuheben. Die Kos- ten der Vorinstanz sind der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen, sie sind jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im vorinstanzlichen Verfah- ren unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO einstweilen auf die Staatskasse zu nehmen. Die Beschwerdegegnerin ist zu verpflichten, den Be- schwerdeführer für das vorinstanzliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zuzüglich 8% Mehrwertsteuer zu entschädigen. 2. Für das Verfahren vor der Kammer wird die Beschwerdegegnerin aus- gangsgemäss grundsätzlich ebenfalls kosten- und entschädigungspflichtig. Sie beantragt jedoch die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und die Bestel- lung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes (act. 15 S. 2). Indes unterlässt sie jegliche Begründung für dieses Gesuch. Diesem kann daher nicht stattgegeben werden.
Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch der Beschwerdegegnerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes wird abgewiesen. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Entscheid. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und es wird das Urteil des Bezirksrates Horgen vom 19. Mai 2014 aufgehoben. Die KESB Horgen wird angewiesen, das Gesuch des Beschwerdeführers vom 17. Oktober 2013 um Neuregelung der Betreuung von C._____ materiell und beförderlich zu behandeln.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Hinden
versandt am: