Umplatzierung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PQ140011-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwan- den sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth. Beschluss und Urteil vom 25. März 2014

in Sachen

A._____, Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____

gegen

B._____, Beschwerdegegner

sowie

C._____, Verfahrensbeteiligter

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,

betreffend Umplatzierung

Beschwerde gegen einen Beschluss der Kammer I des Bezirksrates Zü-

rich vom 27. Februar 2014; VO.2014.18 (Kindes- und Erwachsenen- schutzbehörde der Stadt Zürich)

Erwägungen:

I. Verfahrensgang 1. Die Beschwerdeführerin ist die Mutter von C., geboren tt.mm.2005. Ihr wurde mit Beschlüssen der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich (nachfolgend KESB) vom 9. Juli 2013 superprovisorisch die Obhut über ih- re Kinder C. und D._____ (geb. tt.mm.2008) entzogen, und die Kinder wur- den bis zum definitiven Entscheid an verschiedenen Orten untergebracht. Das bis vor Bundesgericht geführte Rechtsmittelverfahren gegen die superprovisorische Anordnung ist dort noch nicht entschieden. Mit Beschlüssen vom 14. November 2013 bestätigte die KESB die Fremdplatzierung der Kinder und ordnete gleichzei- tig superprovisorisch die Umplatzierung von C._____ ins Wohnheim E._____ in F._____ an. Eine Beschwerde gegen diese superprovisorische Anordnung sowie gegen den Entzug der aufschiebenden Wirkung für diese Anordnung wies der Bezirksrat Zürich mit Beschluss vom 23. Januar 2014 sowie das Obergericht mit Beschluss vom 14. Februar 2014 ab. 2. Mit Beschluss vom 7. Januar 2014 bestätigte die KESB ihren Entscheid vom 14. November 2013, mit welchem C., geb. tt.mm.2005, unter Aufhebung der elterlichen Obhut der Beschwerdeführerin im Wohnheim E. in F._____ untergebracht wurde (act. 8/1/2). Am 10. Februar 2014 erhob die Beschwerdefüh- rerin Beschwerde gegen diesen Entscheid, worauf dem Kindsvater und Be- schwerdegegner sowie der Kindesvertreterin Gelegenheit zur freigestellten Stel- lungnahme sowie der KESB Gelegenheit zur Vernehmlassung und Stellungnah- me zur Rechtzeitigkeit der Beschwerde angesetzt wurde (act. 8/1 und act. 8/2). Nach Eingang der Stellungnahmen wies der Bezirksrat Zürich mit Entscheid vom 27. Februar 2014 die Beschwerde gegen den im Beschluss der KESB vom 7. Ja-

nuar 2014 angeordneten Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ab. Gleichzeitig gab er den Parteien und der Kindesvertreterin Gelegenheit, sich zur allfälligen Verfahrensvereinigung mit dem beim Bezirksrat anhängigen Verfah- ren betreffend den Obhutsentzug für D., die Schwester von C., zu äussern (act. 8/9, Dispositiv Ziff. I und IV). Der Entscheid ging der Beschwerde- führerin am 3. März 2014 zu (act. 8/12). 3. Mit Eingabe vom 13. März 2014 erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde gegen den bezirksrätlichen Entscheid vom 27. Februar 2014. Sie stellt folgende Anträge: "Der Beschluss der Kammer I des Bezirksrates Zürich vom 27. Februar 2014 in der Sache VO.2014.18/3.02.02 sei in Dispositiv Ziff. 1 aufzuheben und die aufschie- bende Wirkung sei auf eine Weise zu gewähren, die eine Platzierung im Sinne des Kindswohls und in Absprache mit der Beschwerdeführerin ermöglicht bis der Um- platzierungsentscheid nach F._____ rechtskräftig entschieden ist.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse." Ausserdem stellt sie das Gesuch, ihr auch im obergerichtlichen Beschwerdever- fahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und ihr in der Person ihres Rechtsvertreters einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestellen (act. 2 S. 2). Die Akten der Vorinstanz und der KESB (soweit sie nicht am Bundesgericht sind) wurden beigezogen (act. 4, act. 8 und 9).

II. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens und Formelles 1. Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet ausschliesslich der Entscheid des Bezirksrates über die aufschiebende Wirkung. Er hat entschie- den, dass die Beschwerde gegen den Entzug der aufschiebenden Wirkung, wel- chen die KESB in ihrem Beschluss vom 7. Januar 2014 angeordnet hatte, abzu- weisen sei. Mit diesem Entscheid verbleibt C._____ im Wohnheim E._____ in F., wo er sich seit dem 19. November 2013 aufhält. In der Sache, d.h. über die Beschwerde gegen den vorsorglich angeordneten Entzug der elterlichen Ob- hut und die vorsorgliche Fremdplatzierung von C. im Wohnheim E._____ in F._____ durch die KESB, hat der Bezirksrat noch nicht entschieden. Die Überprü-

fung dieses Entscheides kann damit auch nicht Gegenstand des obergerichtlichen Verfahrens sein. 2. Das Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen richtet sich pri- mär nach den Bestimmungen des ZGB und der dazu ergänzenden kantonalen Bestimmungen (EG KESR und GOG), subsidiär gelten die Bestimmungen der ZPO (Art. 450f ZGB; § 40 EG KESR). Das Obergericht ist für Beschwerden gegen Entscheide des Bezirksrates zuständig (§ 64 EG KESR). Die Beschwerdeführerin ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 450 Abs. 2 ZGB) und ihre Beschwerde erging innert Frist. Auf die Beschwerde ist damit einzutreten. Da sie sich sofort als unbegründet erweist, kann in Anwendung von § 66 Abs. 1 EG KESR auf die Einholung einer Stellungnahme des Beschwerdegegners und der Verfahrensbeteiligten verzichtet werden. 3. Mit der Beschwerde können Rechtsverletzung, die unrichtige oder unvoll- ständige Feststellung des erheblichen Sachverhalts sowie Unangemessenheit (Art. 450a ZGB) gerügt werden. Für das Verfahren gilt der Untersuchungsgrund- satz mit der Einschränkung der Rüge- bzw. Begründungsobliegenheit, was be- deutet, dass von der Beschwerde führenden Partei jeweils darzulegen ist, wes- halb der angefochtene Entscheid unrichtig sein soll (Art. 446 ZGB, §§ 65 und 67 EG KESR sowie BGE 138 III 374, E. 4.3.1 und z.B. OGer ZH NQ110031 vom 9. August 2011, E. 2, m.w.H.). Der Beschwerde kommt aufschiebende Wirkung zu, wenn die Vorinstanz oder das Obergericht nichts anderes anordnen (Art. 450c ZGB i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZGB; vgl. ferner aArt. 314 Ziff. 2 ZGB). Dem Begehren betreffend die aufschie- bende Wirkung eines Rechtsmittel kommt der Charakter einer vorsorglichen Massnahme zu, es ist im summarischen Verfahren zu behandeln (vgl. z.B. A UER/MARTI, in: BSK Erwachsenenschutz, Basel 2012, Art. 445 ZGB N 27). Der Entscheid über den Entzug der aufschiebenden Wirkung hat in Bezug auf die in Frage stehende Anordnung vorläufigen Charakter. Zu entscheiden ist aufgrund der Akten, massgebendes Kriterium ist das Kindeswohl.

III. Materielles 1. Die Vorinstanz wies im angefochtenen Entscheid darauf hin, die Beschwer- deführerin habe in der erstinstanzlichen Beschwerde keine näheren Ausführun- gen gemacht zur Frage der aufschiebenden Wirkung und im Wesentlichen - unter Hinweis auf bisherige Angaben - eine ungenügende Begründung bemängelt. Die Kindesvertreterin habe die Abweisung der Beschwerde hinsichtlich der aufschie- benden Wirkung beantragt (act. 3 S. 5 Ziff. 3.2. und 3.3.). Zur Begründung des abweisenden Entscheides verwies der Bezirksrat auf seinen – von der Kammer am 14. Februar 2014 bestätigten – Entscheid vom 23. Januar 2014, in welchem als massgeblich erachtet wurde, dass C._____ bereits fremd- platziert war und bei einer Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung die Ge- fahr eines Hin und Her bestehe, wenn in der Hauptsache wieder eine Fremdplat- zierung angeordnet würde. Dies gelte für das neue Verfahren weiterhin. Des wei- teren hielt der Bezirksrat fest, dass der Aufenthalt von C._____ im G._____ als Folge einer Krisenintervention von Anfang an nicht auf Dauer angelegt gewesen, C._____ dort untragbar geworden sei, er sich nun aber nach einer unsicheren An- fangsphase gut im Wohnheim E._____ in F._____ eingelebt habe. Insgesamt sei das Fazit der Betreuungspersonen positiv, weshalb die Voraussetzungen für die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nicht erfüllt seien (act. 3 S. 6 - 8). 2. Die Beschwerdeführerin rügt, dass zur Begründung des die Beschwerde abweisenden Entscheides im Wesentlichen der bereits stattgefundene Vollzug vorgebracht werde. Es werde die Kraft des Faktischen gewürdigt, die durch den vermeintlich der Rechtskontrolle entzogenen superprovisorischen Entscheid ge- schaffen worden sei. Ebenso rügt sie, es würden im Zusammenhang mit den Aus- führungen zum Kindswohl weitere genannte Alternativen, die einen geringeren Eingriff in die Rechte aller Beteiligten darstellen würden, nicht behandelt. Des wei- teren verneint die Beschwerdeführerin die Dringlichkeit der Umplatzierung von C._____ nach F._____ und kritisiert die fehlenden Grundlagen sowie die Begrün- dung der KESB für diesen Entscheid (act. 2 S. 3-5). Sie kommt zum Schluss, der

Beschluss vom 27. Februar 2014 sei unverhältnismässig, rechtswidrig und willkür- lich, weil er das Kindeswohl nicht genügend abkläre, falsch subsumiere und unbe- rücksichtigt lasse, dass genügend Zeit bestanden hätte, im ordentlichen Verfah- ren einen angemessenen Umplatzierungsplatz für C._____ zu finden ohne super- provisorische Massnahmen und ohne Entzug der aufschiebenden Wirkung und dass dieses Versäumnis der KESB nicht dazu missbraucht werden dürfe, Verfah- rensrecht der Betroffenen auszuschalten (act. 2 S. 5). 3. Vorab ist festzuhalten, dass es vorliegend nicht – wie die Beschwerdeführe- rin geltend zu machen scheint (act. 2 S. 3) – um den Entzug der aufschiebenden Wirkung eines superprovisorischen Entscheides geht, sondern um den Entzug der aufschiebenden Wirkung für den (die superprovisorische Massnahme bestäti- genden) vorsorglichen Massnahmeentscheid. Soweit die Beschwerdeführerin so- dann den Umplatzierungsentscheid an sich kritisiert, hat – wie gesehen – der Be- zirksrat noch nicht darüber entschieden, weshalb diese Erwägungen nicht Ge- genstand der vorliegenden Beschwerde sein können. Wie dies bereits im Ent- scheid der Kammer vom 14. Februar 2014 ausgeführt wurde, hängt allerdings auch in diesem Verfahren die Frage der Berechtigung des Entzugs der aufschie- benden Wirkung, um die es vorliegend einzig geht, mit dem Sachentscheid zu- sammen. 4. Der Entzug der aufschiebenden Wirkung stellt eine Ausnahme vom gesetzli- chen Grundsatz gemäss Art. 450c ZGB dar und ist entsprechend der bisherigen Praxis der Kammer nur dann anzuordnen, wenn die Besonderheiten des Einzel- falles das verlangen. Diese Besonderheiten sind in Fällen, in denen Kinderbelan- ge betroffen sind und es um den Kindesschutz geht, namentlich dann gegeben, wenn ohne Entzug Gefahr für das Kind droht oder wenn aus anderen Gründen die Dringlichkeit der Sache unter dem Aspekt des Kindeswohls den Entzug offen- sichtlich gebietet (vgl. auch G EISER, in: BSK Erwachsenenschutz, a.a.O., Art. 450c ZGB N 7; vgl. z.B. Entscheide der Kammer vom 27. Juli 2006 im Verfah- ren NX060052 und vom 3. Mai 2012 im Verfahren NQ120022). Unter dem Aspekt des Kindeswohls zu berücksichtigen ist auch, dass ein dem Kindeswohl schädli- ches Hin und Her zu vermeiden ist.

Die Kammer hat im Entscheid vom 14. Februar 2014 festgehalten, dass unab- hängig davon, ob der Obhutsentzug berechtigt war oder nicht und unabhängig davon, ob für den Entscheid betreffend Obhutsentzug bzw. Entzug der aufschie- benden Wirkung der Beschwerde Dringlichkeit vorlag oder nicht, die bestehende Unsicherheit über den Ausgang des Verfahrens dazu führen müsse, von einer Wiedererteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde abzusehen. C._____ würde mit einem solchen Entscheid sofort wieder unter der Obhut der Beschwerdeführerin stehen, allerdings unter dem Vorbehalt eines anderslauten- den Entscheides in der Hauptsache. Das Risiko eines unnötigen Hin und Her gel- te es zu vermeiden. Hieran hat sich – wie die Vorinstanz zu Recht festhält – bis heute nichts geändert. In der Sache, d.h. über die Berechtigung des (vorsorglichen) Obhutsentzuges und die Fremdplatzierung im Wohnheim E._____ ist nach wie vor nicht entschieden, der Ausgang des Verfahrens erscheint nach wie vor nicht klar, so dass die Gefahr des kindswohlgefährdenden Hin und Her weiterhin besteht. Auf der andern Seite ist auch von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt, dass C._____ sich nach einer unsicheren Startphase im Wohnheim E._____ gut eingelebt hat und sich die Betreuungspersonen grundsätzlich positiv äussern. Auch im vorliegenden Verfahren wird die Qualität der derzeitigen Unterbringung von C._____ nicht be- anstandet. Diesem Umstand kommt für die heute ausschliesslich zu beurteilende Frage der Wiedererteilung der aufschiebenden Wirkung mit Blick auf das Kindes- wohl zentrale Bedeutung zu, auch wenn es der Beschwerdeführerin stossend er- scheinen mag, dass eben diese heutige Situation durch (superprovisorische) Ent- scheide und unter Entzug der aufschiebenden Wirkung dieser Entscheide zustan- de gekommen ist. Die allfällige Unrichtigkeit früherer Entscheide vermag es mit Blick auf das Kindeswohl und angesichts der Unsicherheit über den Ausgang des Verfahrens nicht zu rechtfertigen, im Rahmen des vorliegenden Verfahrens eine neuerliche Veränderung und damit die Gefahr einer Destabilisierung der heutigen Situation zu riskieren. Auch aus diesem Grund erübrigen sich heute weitere Er- wägungen zu alternativen Platzierungsmöglichkeiten.

IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1.1. Die Beschwerdeführerin beantragt für das obergerichtliche Beschwerdever- fahren unter Hinweis auf die Vorakten und den angefochtenen Entscheid die Ge- währung der unentgeltlichen Prozessführung und die Bestellung ihres Rechtsver- treters als unentgeltlichen Rechtsbeistand (act. 2 S. 2 und 5). 1.2. Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat, wer nicht über die erforderli- chen Mittel verfügt und keine aussichtslosen Rechtsbegehren stellt (Art. 117 ZPO). Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst u.a. die Befreiung von den Ge- richtskosten wie auch die gerichtliche Bestellung eines Rechtsbeistandes, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 ZPO). 1.3. Die Mittellosigkeit der Beschwerdeführerin kann gestützt auf die Vorakten (act. 8/1/6) weiterhin angenommen werden. 1.4. Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Pro- zessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet wer- den können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Ge- winnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nöti- gen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 124 I 304 E. 2c S. 306; 122 I 267 E. 2b mit Hinweisen) Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt, in welchem das Gesuch um unentgeltliche Rechts- pflege gestellt wurde (BGE 124 I 304 E. 3c S. 307). Die vorliegende Beschwerde ist zwar abzuweisen, kann aber nicht als aussichts- los bezeichnet werden, zumal der im Wesentlichen gleich lautende, beschwerde- abweisende Entscheid der Kammer vom 14. Februar 2014 der bundesgerichtli- chen Überprüfung unterzogen wird. Es ist angesichts der sich stellenden Fragen, die wesentlich auch verfahrensrechtlicher Natur sind, auch davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin auf eine rechtskundige Vertretung angewiesen ist.

Es ist ihr deshalb für das Beschwerdeverfahren Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen und für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 1'000.-- zuzüglich 8% Mehrwertsteuer zu entschädigen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss der Be- schwerdeführerin aufzuerlegen, jedoch zufolge gewährter unentgeltlicher Rechts- pflege einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Dem Beschwerdegegner bzw. der Kindesvertreterin ist mangels Umtrieben keine Entschädigung zuzuspre- chen. Es wird beschlossen: 1. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltli- che Rechtspflege bewilligt, und es wird ihr in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 2. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Erkenntnis.

Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.-- festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden der Beschwerdefüh- rerin auferlegt, zufolge gewährter unentgeltlicher Rechtspflege aber einst- weilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht bleibt vorbehalten. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

2. Rechtsanwalt lic. iur. X._____ wird für seine Bemühungen im Beschwerde- verfahren mit Fr. 1'000.-- zuzüglich Fr. 80.-- (8% Mehrwertsteuer) entschä- digt. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Kindesvertreterin Rechtsan- wältin lic. iur. I._____, an den Beschwerdegegner und die Kindesvertreterin unter Beilage einer Kopie von act. 2, die Obergerichtskasse, die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Zürich, die Direktion der Justiz und des Innern (Gemeindeamt des Kantons Zürich) sowie – unter Rücksendung der einge- reichten Akten (act. 8 und 9) – an den Bezirksrat Zürich, je gegen Emp- fangsschein. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. S. Bohli Roth

versandt am: