Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ130050-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller. Beschluss vom 10. Januar 2014
in Sachen
A._____, Beschwerdeführer
gegen
B._____, Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ betreffend Abänderung des Besuchsrechts / Kosten- und Entschädigungs- folgen Beschwerde gegen ein Urteil der Kammer I des Bezirksrates Zürich vom 21. November 2013 i.S. C., geb. tt.mm.2002, und D., geb. tt.mm.1999; VO.2012.1449 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich)
Erwägungen: 1. Die Parteien sind die geschiedenen Eltern von D._____ und C., geb. am tt.mm.1999 bzw. am tt.mm.2002. Seit Oktober 2008 besteht eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB. Das Scheidungsurteil vom 10. März 2009 stellte die Kinder unter die elterliche Sorge der Mutter, B., und genehmigte eine Ver- einbarung der Parteien zum Kontaktrecht des Vaters, A.. Die Vereinbarung sah grundsätzlich eine von den Parteien einvernehmlich zu treffende Regelung des Besuchs- und Ferienrechts vor, die jeweils allen Bedürfnissen aller Beteiligten Rechnung tragen soll, sowie eine Ersatzregelung, die dann Geltung verlangt, wenn es zu keinem Einvernehmen kommt. Die Parteien stritten sich schon bald nach der Scheidung im Frühling 2009 über die Ausübung bzw. den Umfang des Kontaktrechts des Vaters, A., und seiner Söhne. Der Beistand und A._____ gelangten daher an die Vormund- schaftsbehörde der Stadt Zürich. Diese traf verschiedene Abklärungen und ver- mittelte zwischen den Parteien eine einvernehmliche Lösung. Diese Vereinbarung bildete dann die Grundlage der Konkretisierung bzw. Änderung des scheidungs- gerichtlich genehmigten Kontaktrechts, welche die Vormundschaftsbehörde am 6. November 2012 in Bezug auf D._____ und C._____ beschloss (vgl. act. 7/1a und 7/1b). 2. - 2.1 Am 19. November 2012 beschwerte sich B._____ gegen die Beschlüsse der Vormundschaftsbehörde vom 6. November 2012 beim Bezirksrat Zürich. Sie liess den Bezirksrat im Wesentlichen wissen, sie befürchte bei der praktischen Umsetzung des Besuchsplanes neue Komplikationen für den familiären Alltag (vgl. act. 7/2), namentlich in Bezug auf Besuche der Söhne beim Vater an den Wochenenden bis am Montagmorgen (vgl. auch act. 7/8 S. 3/4). Der Bezirksrat holte in der Folge noch eine Ergänzung der Beschwerde durch den Rechtsvertre- ter von B._____ ein (vgl. act. 7/8), ferner im Januar 2013 eine Stellungnahme von A._____ (vgl. act. 7/12) und hörte endlich gegen Ende Oktober 2013 die Parteien an. Zu einer Entscheidung in der Sache gelangte er im Urteil vom 21. November 2013 (vgl. act. 5 = act. 7/20), also gut ein Jahr nach dem Beschwerdeeingang. Er hiess dabei die Beschwerde gut und erliess eine entsprechend vereinfachte Kon-
taktrechtsregelung (Dispositivziffer I). Die Verfahrenskosten setzte er auf Fr. 800.- fest und auferlegte sie den Parteien je zur Hälfte (Dispositivziffer II). 2.2 Mit Eingabe vom 19. Dezember 2013 gelangte A._____ (fortan der Be- schwerdeführer) an die Kammer. Der Sache nach beantragt er darin vor allem die Aufhebung der vorinstanzlichen Kostenauflage, soweit sie ihn betrifft (vgl. act. 2). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen und das bislang ungenügen- de Rubrum (vgl. nachfolgend Ziff. 2.3.2) von Amtes wegen ergänzt. Die Sache erweist sich – wie noch zu zeigen sein wird – im Übrigen sogleich als spruchreif. Weiterungen des Verfahrens erübrigen sich daher und es ist der Entscheid zu fäl- len. 2.3 Bevor auf die Beschwerde näher einzugehen ist, drängen sich noch einige prozessuale Anmerkungen auf, weil mit dem 1. Januar 2013 die Teilrevision des ZGB zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (vordem das sog. Vormund- schaftsrecht) in Kraft getreten ist. Mit dieser Teilrevision des ZGB traten zudem die kantonalen Einführungsbestimmungen dazu in Kraft (im Wesentlichen das sog. EG KESR). 2.3.1 Das neue Kindes- und Erwachsenenschutzrecht umfasst neben vielen ma- teriell-rechtlichen Bestimmungen auch mehrere Verfahrensvorschriften, insbe- sondere zum Rechtsmittelverfahren (vgl. die neuen Art. 440 ff. ZGB). Der Kanton Zürich hat mit den Bezirksräten und dem Obergericht zwei "ge- richtliche Beschwerdeinstanzen" im Sinne von Art. 441 Abs. 1 ZGB geschaffen (§§ 63 und 64 EG KESR). Das entspricht grosso modo der bisherigen Ordnung (§§ 41 und 75 EG ZGB), und an der Zuständigkeit des Obergerichts ändert sich insoweit nichts. Neu ist hingegen, dass das Rechtsmittelverfahren des Bezirksra- tes kein verwaltungsrechtliches Verfahren mehr darstellt, wie das bis zum 31. De- zember 2012 der Fall war, sondern ein gerichtliches Beschwerdeverfahren i.S. der Art. 450 ff. ZGB sowie der §§ 63 ff. EG KESR in erster Instanz. Daher sind für das bezirksrätliche Verfahren auch die §§ 40, 42, 43, 44 Abs. 2 und 60 Abs. 1 EG KESR massgeblich (vgl. § 73 EG KESR), welche u.a. die Regeln der ZPO als subsidiäres Verfahrensrecht bestimmen (vgl. § 40 Abs. 3 EG KESR), was heisst: Überall dort, wo die Art. 450 ff. ZGB sowie das EG KESR keine eigenen Regeln
zum gerichtlichen Beschwerdeverfahren aufstellen, sind die Regeln der ZPO zu beachten. 2.3.2 Anders als beim Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung an- fangs 2011 (Art. 404 Abs. 1 ZPO) enthält das Übergangsrecht des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts sodann keinen Vorbehalt für hängige Verfahren. Das neue Verfahrensrecht verlangt im Gegenteil sofort Anwendung und die nach neu- em Recht zuständige Behörde muss daher in jedem bei ihr hängigen Verfahren vorab darüber befinden, ob und wie weit das noch unter dem alten Recht bei ihr eingeleitete Verfahren allenfalls nach neuem Recht noch ergänzt werden muss (Art. 14a Abs. 2 und 3 SchlT ZGB). Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bezirksrat Zürich, in dem der hier zu prüfende angefochtene Entscheid erging, wurde noch im Jahre 2012 unter dem alten Recht eingeleitet und am 21. November 2013 mit dem Urteil beendet. Im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Verfahrensrechts war es daher bereits hängig und hatte in der Folge dem neuen Verfahrensrecht zu genügen. Zu genügen haben Entscheide des Bezirksrates in formeller Hinsicht daher den Anforderungen von Art. 238 ZPO, dessen lit. c die Bezeichnung der Parteien verlangt. Bei natürlichen Personen umfasst diese Bezeichnung – nur schon im Hinblick auf die Rechtskraftwirkungen bzw. eine allfällige Vollstreckbarkeit – die gesamten Personalien, also nicht nur den Namen, Vornamen und die Wohn- bzw. Zustelladresse, sondern ebenso die Geburtsdaten sowie die Angaben zum Hei- matort bzw. zur Staatsangehörigkeit. Dem genügt der angefochtene Entscheid gerade nicht, weshalb das Rubrum im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren vorab von Amtes wegen zu ergänzen war (vgl. vorn Ziff. 2.2). 2.3.3 Im Rechtsmittelverfahren vor dem Obergericht als zweiter kantonaler (Be- schwerde-)Instanz zeitigt das neue Recht im Vergleich zum bisherigen Verfah- rensrecht demgegenüber keine wesentlichen Auswirkungen: - Wie bisher bei der Berufung kantonalen Rechts (vgl. §§ 187 ff. GOG) kommt der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu, wenn die Vorinstanz oder das Obergericht nichts anderes anordnen (Art. 450c ZGB).
Verfahrenskosten mittlerweile in Rechtskraft erwachsen. Das ist der Klarheit hal- ber vorzumerken. 4. - 4.1 Der Beschwerdeführer begründet seine Beschwerde (vgl. act. 2) im We- sentlichen vorab einmal damit, dass er nicht verstehe, warum er Fr. 400.- Bear- beitungsgebühr bezahlen soll, obwohl er gegen nichts geklagt habe. Den Ent- scheid der Vormundschaftsbehörde habe nicht er angefochten, sondern seine Ex- Frau. Er habe zudem lediglich eine Stellungnahme zu den Vorwürfen seiner Frau abgegeben und eine Sitzung besucht, bei der es scheinbar mehr um seine Per- son gegangen sei als um den Entscheid der Vormundschaftsbehörde. Sinnge- mäss stellt er sich damit auf den Standpunkt, der Bezirksrat hätte gewissermas- sen die Prozesskosten nach dem Verursacherprinzip verlegen müssen. 4.1.1 Die Kosten eines Verfahren (Prozesskosten) sind gemäss den hier massge- blichen Bestimmungen der ZPO grundsätzlich nach Massgabe von Obsiegen und Unterliegen zu verlegen (vgl. Art. 106 ZPO). Wer obsiegt und wer unterliegt, beur- teilt sich dabei aufgrund des Rechts(mittel)begehrens. Soweit der Beschwerde- führer eine Kostenauflage nach dem Verursacherprinzip für angemessen erach- tet, geht er folglich offensichtlich fehl (und es erübrigt sich insoweit auch darauf hinzuweisen, dass er im bezirksrätlichen Verfahren unterlag, was es nach dem Grundsatz des Art. 106 ZPO gerechtfertigt hätte, ihm die gesamten Prozesskos- ten aufzuerlegen). In familienrechtlichen Angelegenheiten, bei denen es – wie hier – im We- sentlichen um Themen geht, welche die Kinder unmittelbar betreffen, sind nach weit verbreiteter und sachlich zutreffender Auffassung allerdings die Prozesskos- ten eines Rechtsmittelverfahrens abweichend vom Art. 106 ZPO in aller Regel den Parteien jeweils hälftig aufzuerlegen, und zwar gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO (Kostenverteilung nach Ermessen). Denn in diesen Fällen ist jeweils grundsätzlich davon auszugehen, das Rechtsmittel sei in guten Treuen zur Wah- rung der Kindesinteressen ergriffen worden (über die bekanntlich ebenso in guten Treuen oft unterschiedliche Auffassungen bestehen). Die Regel hälftiger Kosten- auflage nach Ermessen in familienrechtlichen Angelegenheiten gilt indessen dann nicht, wenn eine Klage zurückgezogen wird (vgl. BGE 139 III 358 E. 3) oder wenn
beispielsweise ein wenig aussichtsreiches Rechtsmittel vornehmlich aus Eigenin- teressen eines Elternteils erhoben wurde. Der Bezirksrat hat sich bei der von ihm getroffenen Kostenverlegung offen- kundig an diese aus Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO fliessende Regel gehalten. Das ist mit Blick auf die Gründe der Beschwerdegegnerin, den Entscheid der Vormund- schaftsbehörde beim Bezirksrat anzufechten (vgl. act. 7/2 und act. 8), das Streit- thema – Besuchsrechtsregelung – und die Position des Beschwerdeführers im vorinstanzlichen Verfahren – er hat sich dem Entscheid der Vormundschaftsbe- hörde angeschlossen –, nicht zu beanstanden. Die Beschwerde erweist sich da- her auch insoweit sogleich als unbegründet und ist abzuweisen. 4.1.2 Zu beanstanden ist indessen, dass der Bezirksrat seine Kostenfestsetzung und -verlegung im angefochtenen Urteil nicht näher begründete, sondern sich mit einem Hinweis auf eine Praxis der Kammer begnügt (vgl. a.a.O., S. 13: "Die Ver- fahrenskosten sind ... gestützt auf die entsprechende Praxis des Obergerichtes des Kantons Zürich hälftig zwischen den Parteien aufzuteilen"). Für einen juristi- schen Laien – wie den Beschwerdeführer – ist ein solcher Hinweis nämlich unver- ständlich, weil er es ihm nicht erlaubt nachzuvollziehen, aus welchen Gründen ihm die Hälfte der Kosten wirklich auferlegt wurde. Darüber hinaus wird ihm mit dem blossen Hinweis auf ihm erwartungsgemäss Unbekanntes (statt wenigstens etwa auf die Art. 106 f. ZPO, die ein juristischer Laie nachlesen kann) auch die Möglichkeit genommen, sich mit den Gründen der Kostenauflage sachlich ausei- nanderzusetzen (was indessen sowohl für den Entscheid, allenfalls ein Rechtsmit- tel zu ergreifen, wie auch für die Begründung eines allfälligen Rechtsmittels unab- dingbar ist). Der Bezirksrat hat insofern das rechtliche Gehör des Beschwerdefüh- rers verletzt und ihn dadurch möglicherweise zu seiner – wie gesehen offenkundig – unbegründeten Beschwerde gegen die Auflage der hälftigen Kosten an ihn ver- leitet. Das wird sachgemäss bei der Verlegung der Kosten des zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahrens zu berücksichtigen sein, unbeschadet des weiteren Aus- gangs des Beschwerdeverfahrens. 4.2 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Kostenauflage sinngemäss auch deshalb, weil er in beengten wirtschaftlichen Verhältnissen lebt. So bringt er
vor (vgl. act. 2), er könne sich keinen Anwalt leisten und müsse daher in seiner Beschwerde auf eine rein juristische Argumentation verzichten. Er lebe von der IV und Zusatzleistungen, da seien Fr. 400.- viel Geld, zumal er bereits die Mittag- und Nachtessen für die Söhne zahle, wenn sie bei ihm seien, wofür er solches Geld brauche. Sinngemäss kann darin eine Rüge der Verletzung etwa des rechtli- chen Gehörs erkannt werden oder/und ein Gesuch um Befreiung von den Ge- richtskosten im bezirksrätlichen Verfahren. 4.2.1 Eine Partei, welcher die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt wurde, wird davon befreit, die Gerichtskosten zu tragen. Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Per- son dann Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die er- forderlichen Mittel verfügt, um den Prozess zu finanzieren, und ihr Prozessstand- punkt nicht aussichtslos erscheint. Das Gericht hat die nicht anwaltlich vertretene Partei gemäss Art. 97 ZPO darüber jeweils aufzuklären. Diese Bestimmungen der ZPO gelten seit dem 1. Januar 2013 auch im erstinstanzlichen Beschwerdever- fahren. Darauf wurde vorhin unter Ziff. 2.3.1-2 bereits hingewiesen, wie auch vermerkt wurde, dass bei am 1. Januar 2013 schon hängigen Rechtsmittelverfah- ren zu prüfen war, ob und wie weit dieses den Regeln des neuen Rechts genügt, um im Fall des Ungenügens noch die notwendigen Ergänzungen vorzunehmen. Das Institut der unentgeltlichen Rechtspflege war dem bis zum 31. Dezem- ber 2012 geltenden kantonalen Verwaltungsverfahrensrecht bereits bekannt. Die Voraussetzungen, unter denen sie zu gewähren war, entsprachen sodann in etwa denen der ZPO. Insoweit bestand kein Bedarf auf Verfahrensergänzung. Unbe- kannt war dem alten Verfahrensrecht dagegen eine Aufklärungspflicht i.S. des Art. 97 ZPO, welche Ausfluss der gerichtlichen Fragepflicht ist und damit des An- spruchs einer anwaltlich nicht vertretenen Partei auf rechtliches Gehör. Dem Be- zirksrat war es deshalb nach dem 1. Januar 2013 grundsätzlich geboten, den Be- schwerdeführer über die Möglichkeit der unentgeltlichen Rechtspflege und deren Voraussetzungen aufzuklären. Und es war das konkret umso mehr geboten, als das Beschwerdeverfahren am 1. Januar 2013 noch keine zwei Monate alt war und bis in den November 2013 fortdauerte.
4.2.2 Den gesamten vorinstanzlichen Akten kann nichts entnommen werden, was eine Aufklärung des Beschwerdeführers über die unentgeltlichen Rechtspflege durch den Bezirksrat belegt. Sie ist somit offenkundig unterblieben. Darin liegt ei- ne Verletzung der gerichtlichen Fragepflicht und damit des rechtlichen Gehörs des Beschwerdeführers. Verletzungen des rechtlichen Gehörs führen grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Aktes und zur Rückweisung der Sache zwecks Wiederholung des Verfahrensschrittes, der in Verletzung des rechtlichen Gehörs vorgenommen wurde. Nur ausnahmsweise können Verletzungen des rechtlichen Gehörs auch im Rechtsmittelverfahren geheilt werden. Ein solche Ausnahme ist hier nicht ge- geben: Die Ergänzung des erstinstanzlichen Beschwerdeverfahrens oblag dem Bezirksrat bereits im Januar 2013 (vgl. vorn Ziff. 2.3.2). Er hat diese nun noch nachzuholen und den Beschwerdeführer in Beachtung vom Art. 97 ZPO über die Möglichkeiten der unentgeltlichen Rechtspflege so aufzuklären, dass dieser in der Lage sein wird abzuschätzen, ob er die unentgeltliche Rechtspflege zur Befreiung von Gerichtskosten (vgl. Art. 118 Abs. 1 lit. b) beanspruchen will und kann, weil die Voraussetzungen dazu gemäss Art. 117 ZPO ab Januar 2013 in seiner Per- son erfüllt waren. Stellt der Beschwerdeführer im Nachgang zu dieser Aufklärung dem Bezirksrat ein entsprechendes Gesuch um Befreiung von den Gerichtskos- ten, so wird der Bezirksrat dieses Gesuch im Rahmen eines kostenlosen Verfah- rens gemäss Art. 119 ZPO zu prüfen haben, unter allfälliger Ausübung der ge- richtlichen Fragepflicht hinsichtlich der Unterlagen i.S. des Art. 119 Abs. 1, erster Satz, ZPO. In formeller Hinsicht wird die Gegenpartei – mangels Beschwer – nicht in das Verfahren einzubeziehen sein. In materieller Hinsicht wird zu berücksichti- gen sein, dass der Standpunkt des Beschwerdeführers im vorinstanzlichen Ver- fahren nicht aussichtslos im Sinne von Art. 117 ZPO war, weil er sich dem Ent- scheid der Vormundschaftsbehörde anschloss. 4.3 Der Vollständigkeit halber bleibt anzumerken, dass sich am eben gezeichne- ten Ergebnis einer Aufhebung des Urteils in Bezug auf Dispositivziffer II (soweit diese nicht in Rechtskraft erwachsen ist) und der Rückweisung der Sache an den Bezirksrat auch dann nichts ändert, wenn man die Beschwerde vom 19. Dezem- ber 2013 als sinngemässes Gesuch des Beschwerdeführers um rückwirkende
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege i.S. des Art. 118 Abs.1 lit. b ZPO (Befreiung von den Gerichtskosten) für das bezirksrätliche Beschwerdeverfahren begriffe. Denn der für die Beurteilung des Gesuches massgebliche Sachverhalt ist erst noch festzustellen und es erweist sich die Sache insoweit nicht als spruchreif (vgl. Art. 318 Abs. 1 lit. c und Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Es erübrigte sich für den Bezirksrat, wollte er diesen Standpunkt einnehmen (was nicht zu beanstanden wäre), einzig die Aufklärung i.S. des Art. 97 ZPO. Zu prüfen wäre das Gesuch weiterhin im eben geschilderten Rahmen, wobei dem Beschwerdeführer in Aus- übung der gerichtlichen Fragepflicht als erstes gleichwohl darzutun wäre, dass und welche Unterlagen i.S. des Art. 119 Abs. 2, 1. Satz, ZPO er zum Beleg seiner wirtschaftlichen Verhältnisse einzureichen hätte. 5. Für das vorliegende zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren sind (vgl. auch vorn Ziff. 4.1) keine Gerichtskosten zu erheben. Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen: Der Beschwerdegegnerin sind keine Umtriebe entstanden, die es zu entschädigen gölte; für die Zuspre- chung einer Entschädigung an den Beschwerdeführer zulasten der Vorinstanz und/oder der Obergerichtskasse fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffer I des Urteils des Bezirksrates Zürich, Kammer I, vom 21. November 2013 in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffer II des Urteils des Bezirksrates Zürich, Kammer I, vom 21. November 2013 in Bezug auf die Festsetzung der Verfahrenskosten auf Fr. 800.- in Rechtskraft erwachsen ist. 3. Die Beschwerde gegen Dispositivziffer II des Urteils des Bezirksrates Zürich, Kammer I, vom 21. November 2013 wird abgewiesen, soweit sie sich gegen die grundsätzliche hälftige Verlegung der Verfahrenskosten auf beide Par- teien richtet.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. I. Vourtsis-Müller
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