Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ130008-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Hodel und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. S. Oswald. Urteil vom 6. Mai 2013
in Sachen
A._____, Beschwerdeführerin
unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
sowie
B._____, Verfahrensbeteiligter
vertreten durch Beiständin Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend elterliche Obhut
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksrates Dietikon vom 6. Februar 2013 i.S. B._____, geb. tt.mm.2007; VO.2012.54 (Kindes- und Er- wachsenenschutzbehörde Dietikon)
Erwägungen: I. 1. 1.1 Die Beschwerdeführerin lebt sei 1991 in der Schweiz. Sie ist Mutter von zwei 1986 geborenen Zwillingstöchtern, des Sohnes B._____ (geboren am tt.mm.2007) und der Tochter C._____ (geboren am tt.mm.2012). Am 14. Oktober 2009 verurteilte sie das Obergericht des Kantons Zürich in zwei- ter Instanz wegen Drogenhandels zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren. Die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug erfolgte am 11. September 2011. Sie wohnt heute mit ihrer Tochter C._____ in einer 3-Zimmer-Wohnung in Zürich. Zur Zeit ist sie nicht erwerbstätig. Sie bestreitet ihren Lebensunterhalt mit Mutter- schaftsgeld und wird vom Sozialamt unterstützt. Mit Verfügung vom 20. April 2011 des Migrationsamtes des Kantons Zürich (act. 9/7/46) wurde die Niederlassungsbewilligung der Beschwerdeführerin wider- rufen und die Wegweisung aus der Schweiz angeordnet. Dagegen rekurrierte die Beschwerdeführerin bei der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich. Das Re- kursverfahren wurde am 25. August 2011 bis zum Entscheid über die Aufhebung des Obhutsentzugs sistiert (act. 9/7/77). 1.2 Kurz nach der Geburt ihres Sohnes B._____ am tt.mm.2007 wurde die Be- schwerdeführerin verhaftet. Sie befand sich zunächst bis zum 17. Dezember 2007 in der Untersuchungshaft im Bezirksgefängnis D.. Anschliessend kam sie in den (vorzeitigen) Strafvollzug in die Anstalt E.. B._____ befand sich trotz des Gefängnisaufenthalts seiner Mutter in deren Obhut. Am 7. Mai 2008 wurde der Beschwerdeführerin die Obhut über B._____ entzogen (act. 9/7/19) und die- ser am 31. Mai 2008 bei den Pflegeeltern F._____ und G._____ in H._____ TG untergebracht, wo er sich seither aufhält.
1.3 Am 23. Mai 2011 stellte die Beschwerdeführerin im Hinblick auf ihre vorzeitige Entlassung, welche dann am 11. September 2011 erfolgte, den Antrag, B._____ wieder unter ihre Obhut zu stellen (act. 9/7/50). Im Hinblick auf den Entscheid über die Wiederherstellung der elterlichen Obhut wurde für B._____ am 28. Juni 2011 von der Vormundschaftsbehörde I._____ eine Vertretungsbeistandschaft im Sinne von Art. 392 Ziff. 2 ZGB errichtet und als Beiständin Rechtsanwältin lic.iur. Y._____ eingesetzt (act. 9/7/57). Mit Beschluss vom 31. Januar 2012 wies die Vormundschaftsbehörde das Gesuch der Beschwerdeführerin ab, bestätigte den Obhutsentzug mit der Fremdplatzierung bei der Pflegefamilie FG._____ und be- auftragte die Beiständin J., zwischen B. und seiner Mutter ein stu- fenweises Besuchsrecht aufzubauen (act. 9/2). Die Vormundschaftsbehörde be- gründete ihren Entscheid im Wesentlichen damit, dass das kinderpsychiatrische Gutachten festgestellt habe, dass zwischen B._____ und seiner Mutter wegen de- ren langen Gefängnisaufenthalts eine Beziehung fehle, weshalb es unverantwort- lich wäre, im damaligen Zeitpunkt der Beschwerdeführerin die elterliche Obhut zu übertragen. 1.4 Gegen diesen Beschluss der Vormundschaftsbehörde I._____ beschwerte sich die Beschwerdeführerin am 2. März 2012 beim Bezirksrat Dietikon (act. 9/1). Dabei stellte sie den Hauptantrag, den Obhutsentzug mit Fremdplatzierung betref- fend B._____ wieder aufzuheben (act. 9/1). Der Bezirksrat Dietikon wies mit Be- schluss vom 8. Februar 2013 diese Beschwerde ab, soweit er darauf eintrat. Gleichzeitig lud er die KESB Dietikon ein, das ausgeübte Besuchsrecht der Be- schwerdeführerin zu überprüfen und eine Regelung des Besuchsrechts vorzu- nehmen (act. 8 S. 12). In seinen Erwägungen zu diesem Entscheid hielt der Bezirksrat zunächst fest, dass keine Hinweise bestünden, dass B._____ auf Grund eines Zusammenlebens mit der Beschwerdeführerin gefährdet wäre. Da er aber in seiner Pflegefamilie gut integriert sei, sei davon abzusehen, ihn sofort wieder unter die Obhut seiner Mut- ter zu stellen. Dagegen spräche auch, dass er am Wohnort der Pflegeeltern den Kindergarten besuche, so dass ein allfälliger Wechsel auf den Beginn eines neu- en Schuljahres bzw. im Laufe der Sommerferien zu erfolgen hätte.
Am 6. Mai 2013 fand eine mündliche Verhandlung mit der persönlichen Anhörung der Beschwerdeführerin statt (act. 10, Prot. S. 4 f.; § 66 Abs. 1 EG KESR). Dabei stellte die Beiständin von B._____ folgende Anträge (act. 15 S. 1, Prot. S. 17): "Es sei der Hauptantrag der Beschwerdeführerin abzuweisen und es sei die Obhut über B._____ weiterhin bei der Pflegefamilie FG._____ zu belassen. Es sei der Antrag der Beschwerdeführerin auf Ausdehnung des Besuchskontaktes mit ihrem Sohn B._____ auf einen Tag pro Woche sowie jedes zweite Wochenende von Freitagabend, 17.00 Uhr, bis Sonntagabend, 18.00 Uhr, abzuweisen; Es sei das bisherige Besuchsrecht aufrechtzuerhalten und die Beschwerdeführerin berechtigt zu erklären, ihren Sohn B._____ an jedem zweiten Wochenende einen Tag zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen; Eventualiter sei das Besuchsrecht wie folgt auszuüben respektive stufenweise aus- zudehnen (solange die Beschwerdeführerin ihren Wohnsitz in der Schweiz haben kann): • Zwei Tage pro Monat bis Ende August 2013; • Ab September 2013 erstes Wochenende pro Monat vom Samstag, 11.00 Uhr, bis Sonntag, 17.00 Uhr, sowie an dritten Wochenende am Sonntag oder Sams- tag von 11.00 Uhr bis 17.00 Uhr; • Ab Mai 2014 am ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats von Sams- tag, 11.00 Uhr, bis Sonntag, 17.00 Uhr, auf unbestimmte Zeit; • Ab dem Januar 2015 zwei Wochen Ferien pro Jahr, zwei Mal je eine Woche auf unbestimmte Zeit, auszuüben in der Schweiz; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt.) zulasten der Be- schwerdeführerin. Zum prozessualen Antrag Ziff. 2.1: Dieser Antrag sei abzuweisen. Es geht um die Einholung eines weiteren Gutachtens. Im Weiteren stelle ich den Antrag, es sei dem Beschwerdegegner, also B._____, die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ihm in der Person der Spre- chenden eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen."
Die Beschwerdeführerin stellte keine neuen Anträge (Prot. S. 20). II. 1. Die Beschwerdeführerin hält in der vorliegend zu beurteilenden Beschwerde (act. 2) daran fest, dass die Fremdplatzierung aufzuheben und ihr wieder die Ob- hut über ihren Sohn B._____ zu übertragen sei. Sie macht zur Begründung ihres Antrags zur Hauptsache geltend, angesichts der vorinstanzlichen Begründung sei es unverständlich, dass die Vorinstanz die Wiedererteilung der Obhut nicht zu- mindest auf das Ende des laufenden Schuljahres, also Mitte Juli 2013, bewilligt habe. Eine Verweigerung der Wiederherstellung der Obhut für ihren Sohn gestützt auf Art. 310 Abs. 3 ZGB trotz des unstrittig weggefallenen Grundes von Art. 310 Abs. 1 ZGB stelle genau wie die erstmalige Anordnung eines Obhutsentzugs einen schwerwiegenden Eingriff in grundrechtlich geschützte höchstpersönliche Rechte der Betroffenen dar. Ein solcher Eingriff sei nur zulässig, wenn mit genü- gender Sicherheit erstellt sei, dass die Rückgabe des Kindes an die Kindsmutter dessen Entwicklung ernstlich zu gefährden drohe, der möglichen Gefährdung nicht durch mildere Massnahmen begegnet werden könne und schliesslich das In- teresse an einem Verbleib in der Pflegefamilie das grundrechtlich geschützte Inte- resse von Mutter und Kind an einem Zusammenleben klar überwiege. 2. Nach der Auffassung der Verfahrensbeiständin von B._____ sollte der Beschwer- deführerin die Obhut über diesen weiterhin entzogen bleiben und dieser in der Pflegefamilie FG._____ belassen werden. Sie begründet dies zusammengefasst damit, dass er eine enge Beziehung zu seiner Pflegefamilie entwickelt habe, hin- gegen zur Beschwerdeführerin, seiner leiblichen Mutter, bis anhin nur eine sehr oberflächliche Beziehung aufgebaut habe. Er sei wie ein Schweizer Kind aufge- wachsen und fühle und denke wie ein solches ("Er mag Bratwurst und Fondue zum Essen."). Sollte er wieder unter die Obhut der Beschwerdeführerin gestellt
werden, so sei zu erwarten, dass er mit dieser zufolge deren Wegweisung aus der Schweiz das Land verlassen müsste. Dies bedeutete für ihn einen Wohnorts- wechsel in ein völlig unbekanntes Land, dessen Sprache und Kultur ihm völlig fremd seien. Die beruflichen und schulischen Perspektiven wären für B._____ in seinem Heimatland Nigeria deutlich schlechter als in der Schweiz. Zudem wäre die Lebenssituation der Beschwerdeführerin und ihrer Kinder in Nigeria unklar, insbesondere wäre nicht gesichert, wie sie dort ihren Lebensunterhalt bestreiten würde. B._____ sollte es nicht zugemutet werden, in ein völlig neues Land reisen und dort ein Leben mit einer unsicheren Zukunft beginnen zu müssen (Prot. S. 18 ff.). III. 1. Gemäss Art. 310 Abs. 1 ZGB setzt der Entzug der elterlichen Obhut voraus, dass der Gefährdung des Kindes nicht anders begegnet werden kann. Die Dauer die- ser Kindesschutzmassnahme richtet sich nach den Gegebenheiten des Einzelfal- les. Sie ist aufzuheben bzw. abzuändern, wo sie nicht mehr geboten ist (BSK ZGB I, Peter Breitschmid, N. 15 zu Art. 310). Art. 8 Abs. 1 EMRK garantiert je- dermann die Achtung seines Familienlebens, in das gemäss Abs. 2 nur unter Wahrung des Verhältnismässigkeitsprinzips eingegriffen werden kann. Dieses Prinzip, das auch Art. 310 Abs. 1 ZGB inhärent ist, ist verletzt, wenn die Mass- nahme länger als notwendig aufrechterhalten wird (Urteil des Bundesgerichts, II. Zivilabteilung vom 15. April 2002, 5P.116/2002 E. 4.3). 2. Der Entzug der Obhut erfolgte während des Aufenthalts der Beschwerdeführerin im Strafvollzug auf Grund einer Gefährdungsmeldung der Anstaltsleitung, wonach die Beschwerdeführerin psychisch labil und mit der Betreuung des Kindes über- fordert sei (act. 9/7/17 und act. 9/7/19). Da die Beschwerdeführerin sich nun nicht mehr im Strafvollzug befindet, sondern – wie oben ausgeführt – selbständig mit
ihrem jüngsten Kind in einer Wohnung lebt, haben sich die Verhältnisse grundle- gend geändert, so dass zu prüfen ist, ob auch im heutigen Zeitpunkt noch eine Gefährdung des Kindes besteht, welche die Aufrechterhaltung des Obhutsent- zugs nach wie vor erforderlich macht. Vorweg ist festzuhalten, dass die Obhutsfrage auf Grund der aktuellen Verhältnis- se zu beurteilen ist. Somit ist davon auszugehen, dass sich die Beschwerdeführe- rin zur Zeit rechtmässig in der Schweiz aufhält; das laufende Verfahren betreffend Widerruf der Niederlassungsbewilligung ist bei der Rekursbehörde pendent. Der Entscheid dieser Behörde kann hier nicht vorweg genommen werden. Immerhin ist anzufügen, dass bei einer allfälligen Wegweisung der Beschwerdeführerin und Rückführung in ihr Heimatland Nigeria die Aufrechterhaltung des Obhutsentzugs die Ausübung der elterlichen Sorge weitgehend verhinderte und dazu führte, dass B._____ ohne näheren Kontakt zu seiner Mutter aufwachsen müsste. Wie dem Bericht der K._____ GmbH vom 29. August 2012 (9/7/34/2) zu entneh- men ist, verfügt die Beschwerdeführerin über eine ausgeprägte emotionale Kom- petenz wie Fürsorglichkeit und Einfühlungsvermögen, um die Bedürfnisse eines Kindergartenkindes angemessen wahrzunehmen. Sie könne sich jedoch wenn nötig ihm gegenüber auch durchsetzen. Ihre Lebenssituation sei heute als stabil zu bezeichnen. Sie bewohne eine Drei-Zimmer-Wohnung, die punkto Ausstattung und Sauberkeit den Ansprüchen eines Kindes vollumfänglich genüge. Sie halte Vereinbarungen zuverlässig ein und zeige gute Planungskompetenzen. Sie pflege auch einen Freundes- und Bekanntenkreis, der als stabil bezeichnet werden kön- ne und aus dem sie bei Bedarf Unterstützung erhalte (act. 34 S. 8). Unter diesen Umständen ist keine Gefährdung des Kindes anzunehmen, wenn es (wieder) unter der Obhut der leiblichen Mutter, d.h. der Beschwerdeführerin steht. Damit ist diese Kindesschutzmassnahme aufzuheben. Im Übrigen begründete auch die Verfahrensbeiständin ihren ablehnenden Antrag nicht damit, dass das Wohl von B._____ dadurch gefährdet wäre, dass die Beschwerdeführerin grund- sätzlich nicht in der Lage wäre, diesen zu betreuen und zu erziehen. Die Gefähr- dung des Kindeswohls von B._____ sieht sie – wie erwähnt – primär im Wechsel von der Schweizer Pflegefamilie zu einem neuen Leben in dessen Heimatland.
Zu prüfen ist noch, ob das langjährige Pflegeverhältnis einem solchen Entscheid entgegensteht. Denn nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist zu beach- ten, dass bei einem Pflegeverhältnis eine Verwurzelung mit sozialpsychischer El- ternstellung der Pflegeeltern eintreten kann. Da stete Umplatzierungen möglichst zu vermeiden und kontinuierliche Verhältnisse anzustreben sind, müssen in die- sem Fall der Anspruch der Eltern auf persönliche Betreuung und das Interesse des Kindes an stabilen Beziehungen gegeneinander abgewogen werden (Urteil des Bundesgerichts, II. Zivilabteilung vom 15. April 2002, 5P.116/2002 E. 4.3). Auch wenn davon auszugehen ist, dass B._____ eine gute und enge Beziehung zu seinen Pflegeeltern hat, kann dies unter den gegebenen Umständen nicht da- zu führen, dass deshalb der Beschwerdeführerin weiterhin die Obhut entzogen bleiben sollte, obwohl die Voraussetzungen für den Obhutsentzug zwischenzeit- lich weggefallen sind. Der Anspruch der Mutter auf persönliche Betreuung des Kindes wie auch der entsprechende Anspruch des Kindes, unmittelbar bei seinen leiblichen Eltern aufwachsen zu können, geht dem Interesse des Kindes, weiter- hin bei Pflegeeltern zu leben, bei welchen es sich wohl fühlt und gut betreut ist, vor. Auf keinen Fall kann es aber beim vorliegenden Entscheid darum gehen, frei abzuwägen, in welchem Land und Kulturkreis das Kind die besseren schulischen und beruflichen Perspektiven hat und dementsprechend allenfalls dieses dauernd von seinem Elternteil zu trennen, in einer Pflegefamilie zu platzieren und dort aufwachsen zu lassen. Wohl hat ein Obhutswechsel eine starke Veränderung der Lebenssituation für B._____ zur Folge, insbesondere bei einer Rückkehr der Be- schwerdeführerin in ihr Heimatland; jedoch geht es hier nicht um ein "stetes Um- platzieren", sondern um einen einmaligen Einschnitt. Die damit verbundenen Be- lastungen des Kindes sind im Hinblick auf das längerfristige Interesse der Be- schwerdeführerin und B.s an einer persönlichen Betreuung des Kindes durch seine Mutter in Kauf zu nehmen. Dies rechtfertigt sich insbesondere auch deshalb, da auf Grund der regelmässigen Besuche B.s bei der Beschwer- deführerin während des Obhutsentzugs, die sich seit September 2012 noch inten- sivierten, durchaus eine persönliche Bindung zwischen diesen beiden besteht. Darauf weisen auch die Angaben der Beiständin J. hin, wonach sie bei ei- nem Treffen im März 2012 festgestellt habe, dass B. der Beschwerdeführe-
rin gegenüber zugeneigt gewesen sei, auf sie zugegangen und sich offensichtlich über die Begegnung mit der Beschwerdeführerin gefreut habe (act. 15 S. 6). An- zufügen ist, dass eine Trennung von der Pflegefamilie und die Rückkehr zur leibli- chen Mutter für B._____ schwieriger würden, wenn dies auch damit verbunden wäre, dass er relativ kurze Zeit nach seiner Einschulung die Schule wieder ver- lassen müsste. Zusammengefasst folgt aus diesen Erwägungen, dass die Beschwerde der Be- schwerdeführerin gutzuheissen und damit der von der Vormundschaftsbehörde I._____ am 2. Mai 2008 verfügte Entzug der Obhut und die Fremdplatzierung von B._____ aufzuheben ist. Die Beschwerdeführerin stellt zu Recht fest, dass eine Rückübertragung der Ob- hut fachlich vorbereitet und begleitet werden muss und nicht abrupt von einem Tag auf den andern erfolgen könne (act. 2 S. 5 Ziff. 4). Zudem wäre es unzweck- mässig, einen Obhutswechsel während des laufenden Schuljahres vorzunehmen, da damit auch ein Wechsel des Wohnortes und dementsprechend ein Wechsel des Kindergartens notwendig wäre. Aus diesem Grund ist B._____ erst im Laufe der Sommer-Schulferien per 1. August 2013 wieder unter die Obhut der Klägerin zu stellen. 3. Mit der Erledigung dieses Verfahrens wird das Gesuch der Beschwerdeführerin betreffend Anordnung eines Besuchsrechts im Sinne einer vorsorglichen Mass- nahme gegenstandslos. Es wird Sache der KESB Dietikon sein zu prüfen, inwie- fern im Rahmen der Vorbereitung der Rückkehr B._____s zu seiner Mutter die be- reits bestehenden Kontakte bzw. Besuche bis zum 1. August 2013 noch zu inten- sivieren sein werden.
IV. 1. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Verfahrenskosten der Vorinstanz auf die Staatskasse zu nehmen und für das Beschwerdeverfahren sind keine Kosten zu erheben. Für die Zusprechung einer Parteientschädigung an die Beschwerdefüh- rerin besteht keine Rechtsgrundlage. 2. Auf das Gesuch der Verfahrensbeiständin betreffend Gewährung der unentgeltli- chen Rechtspflege und Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertreterin in ihrer Person für B._____ (Prot. S. 17) ist nicht einzutreten, da dafür kein rechtliches In- teresse besteht. So könnten die Gerichtskosten dem Kind B._____ nicht auferlegt werden, da er in diesem Verfahren nicht Partei, sondern nur Verfahrenbeteiligter ist. Zudem be- steht kein Bedarf, Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ als unentgeltliche Rechtsvertre- terin zu bestellen, wurde sie doch bereits mit Beschluss der Vormundschaftsbe- hörde I._____ vom 28. Juni 2011 als Vertretungsbeiständin im Sinne von Art. 392 Ziff. 2 ZGB ernannt (act. 9/7/57).
Es wird erkannt: 1. Der mit Verfügung der Vizepräsidentin der Vormundschaftsbehörde I._____ vom 7. Mai 2008 angeordnete Entzug der Obhut betreffend B._____ (geb. tt.mm.2007) mit Fremdplatzierung in einer Pflegefamilie wird per 1. August 2013 aufgehoben. 2. Die Kosten des bezirksrätlichen Verfahrens werden auf die Staatskasse ge- nommen.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Oswald
versandt am: