Kostenauflage

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PQ110010-O/U

Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, und lic. iur. P. Hodel, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. F. Gohl Zschokke Urteil vom 10. Oktober 2011

in Sachen

A._____ Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____

gegen

B._____ Beschwerdegegnerin

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____

betreffend Kostenauflage

Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksrates Zürich vom 8. September 2011 i.S. C., geb. tt.mm.2006; VO... (Vormundschaftsbe- hörde D.)

Erwägungen: I. Verfahrensgang 1. Die Parteien sind die nicht verheirateten Eltern des Sohnes C._____ (gebo- ren 2006). 2. Mit Beschluss der Vormundschaftsbehörde D._____ vom 27. Januar 2009 wurde das Besuchsrecht des Beschwerdeführers bis zum 31. August 2009 gere- gelt und eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB angeordnet. Auf An- trag der eingesetzten Beiständin ordnete die Kammer II der Vormundschaftsbe- hörde D._____ mit Beschluss Nr. ... vom 16. Juni 2009 die unbefristete Fortdauer der am 27. Januar 2009 getroffenen Besuchsrechtsregelung an, und sie übertrug der Beiständin weitere Aufgaben (act. 8/1). Gegen diesen Beschluss erhob der Beschwerdeführer beim Bezirksrat Zürich mit Eingaben vom 9. und 10. Juli 2009 Beschwerde (act. 8/2 und 8/3). Nachdem ein superprovisorischer Antrag als gegenstandslos geworden abgeschrieben worden war (act. 8/4), stellte der Präsident des Bezirksrates mit Verfügung vom 23. Sep- tember 2009 die Rechtskraft der Besuchsrechtsregelung (Dispositiv Ziff. 1 des angefochtenen Beschlusses) fest (act. 8/13). Am 30. September 2009 hatte die Kammer II der Vormundschaftsbehörde D._____ unabhängig vom vorliegenden Verfahren die Einholung eines kinderpsychologischen Gutachtens beschlossen (act. 8/14). Nach Einholung eines Kostenvorschusses und der notwendigen Stel- lungnahmen trat der Bezirksrat mit Beschluss vom 24. Juni 2010 wegen Ver- spätung nicht auf die Beschwerde ein (act. 8/21). Der dagegen erhobene Rekurs wurde mit Beschluss der Kammer vom 27. Dezember 2010 gutgeheissen, der Beschluss des Bezirksrates vom 24. Juni 2010 aufgehoben und das Verfahren zur weiteren Behandlung an den Bezirksrat zurückgewiesen (act. 8/25 = act. 9/1). Am 5. April 2011 erstattete der (mit Beschluss der Vormundschaftsbehörde vom 11. Mai 2010 nach einer Anhörung der Eltern und ihrer Rechtsvertreter neu be- stellte) Gutachter sein kinderpsychiatrisches Gutachten (act. 10/413). Am 22. Juni 2011 fand eine abschliessende Anhörung der Eltern zusammen mit ihren Rechts-

vertretern statt, anlässlich welcher diese eine Vereinbarung zu den Kontakten von Vater und Sohn trafen (act. 10/430 und 10/431). Mit Beschluss der Kammer II der Vormundschaftsbehörde D._____ vom 12. Juli 2011 wurden u.a. die Aufgaben des (neuen) Beistandes umschrieben und der Kontakt zwischen dem Beschwer- deführer und C._____ entsprechend der Vereinbarung der Parteien neu festgelegt (act. 9/4 = 10/438). Mit Beschluss vom 8. September 2011 erachtete die Vorinstanz die gestützt auf den Rückweisungsbeschluss des Obergerichts noch zu beurteilenden hängigen Begehren des Beschwerdeführers betreffend die zusätzlichen Aufgaben des Bei- standes als überholt. Sie schrieb demgemäss die Beschwerde insoweit als ge- genstandslos geworden ab (act. 3 S. 11 Ziff. I i.V.m. S. 5/6). Die Beschwerde ge- gen die je hälftige Kostenauflage an die Eltern für die Begleitung der Besuche im Zeitraum 16. Juni 2009 bis 30. September 2009 sowie für das vormundschaftliche Verfahren wies die Vorinstanz ab (act. 3 S. 11 Ziff. I i.V.m. S. 6-9 und S. 9/10). Die Verfahrenskosten auferlegte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer unter Ver- rechnung mit dem geleisteten Kostenvorschuss (act. 3 S. 11 Ziff. II). 3. Am 23. September 2011 erhob der Beschwerdeführer rechtzeitig (Emp- fangsschein vom 13. September 2011, act. 9/7) Berufung gegen den Beschluss des Bezirksrates vom 8. September 2011. Er beantragt, es sei Ziff. II des Be- schlusses aufzuheben und die Verfahrenskosten seien vollumfänglich, ev. zu 90% auf die Staatskasse zu nehmen (act. 2 S. 2).

II. Formelles Gegen Entscheide der Bezirksräte in familienrechtlichen Angelegenheiten sind die Rechtsmittel der ZPO zulässig, wobei sich das Verfahren vorbehältlich anderer gesetzlicher Bestimmung im Gerichtsorganisationsgesetz (GOG) grundsätzlich nach den Bestimmungen nach Art. 308 ff. ZPO richtet (§ 187 GOG). Der Beschwerdeführer erhob entsprechend der Rechtsmittelbelehrung im ange- fochtenen Beschluss "Berufung" (act. 2). Liegt wie vorliegend einzig der Kosten-

entscheid im Streit, dann ist dieser gemäss Art. 110 ZPO einzig mit Beschwerde anfechtbar. Eine unrichtige Bezeichnung des Rechtsmittels schadet indes nicht, zumal sich praktisch kaum Probleme mit einer unrichtigen Bezeichnung ergeben (Art. 52 ZPO und Art. 18 OR, DIKE-Komm-ZPO, Blickensdorfer vor Art. 308 - 334 N 67; OGerZHNQ110029 vom 5. September 2011, E. 1; OGerZH PF110004 vom 9. März 2011, Erw. 5.2). Es kommt hinzu, dass in familienrechtlichen Belangen die Differenz zwischen den Rechtsmitteln mit Bezug auf die aufschiebende Wir- kung spezialgesetzlich geregelt ist (§ 189 GOG). Die Berufung ist daher als Be- schwerde entgegenzunehmen.

III. Materielles 1. Gegenstand des angefochtenen Entscheides waren die Begehren, welche der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde vom 9./10. Juli 2009 gegen den Be- schluss der Kammer II der Vormundschaftsbehörde D._____ vom 16. Juni 2009 erhoben hatte. Nachdem die Feststellung der Rechtskraft dieses Beschlusses un- angefochten geblieben war, lagen noch folgende Begehren im Streit: Die damals angeordneten zusätzlichen Aufgaben des Beistandes (Ziff. 2), die je hälftige Kos- tenauflage an die Eltern für die Begleitung der Besuche (Ziff. 3) sowie die je hälf- tige Auflage der Verfahrenskosten an die Eltern. Noch vor dem obergerichtlichen Rückweisungsbeschluss vom 27. Dezember 2010 war im Rahmen des Verfah- rens bereits das superprovisorische Begehren des Beschwerdeführers im Zu- sammenhang mit der Besuchsrechtsausübung als gegenstandslos abgeschrieben worden, nachdem dieser die festgelegte Regelung gar nicht angefochten hatte (act. 8/4). Sodann wurde die Teilrechtskraft des Beschlusses der Vormund- schaftsbehörde vom 16. Juni 2009 festgestellt (act. 8/13). 2. Dem angefochtenen Beschluss lässt sich nicht klar entnehmen, ob für den gegenstandslos gewordenen Teil des Verfahrens überhaupt Kosten auferlegt wurden oder nicht. Die Aufwendungen für diesen Teil des Verfahrens waren je- denfalls marginal, und es erscheint durchaus denkbar, dass hiefür gar keine Kos- ten erhoben wurden, wie dies gemäss der vom Beschwerdeführer zitierten Kom-

mentarstelle denn auch möglich ist (Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar zum VRG, 2. Aufl., Zürich 1999, N 19 zu § 13 VRG). Dass auch der Beschwerdeführer von einem minimalen diesbezüglichen Aufwand der Vorinstanz auszugehen scheint, ergibt sich daraus, dass er explizit geltend macht, die Vorinstanz habe den Fall liegen lassen, bis er sich von selbst entschieden habe (act. 2). 3. Die Kostenauflage an den Beschwerdeführer wird mit dessen Unterliegen begründet. Mit Bezug auf seine Begehren betreffend die Kostentragung der Be- suchsbegleitung und der Verfahrenskosten vor der Vormundschaftsbehörde hat die Vorinstanz ein solches Unterliegen denn auch festgestellt, was unangefochten blieb. Soweit die Begehren des Beschwerdeführers abgewiesen wurden, erweist sich die Beschwerde ohne weiteres als unbegründet. Auch der Beschwerdeführer geht in seiner Beschwerde davon aus, dass gemäss der massgeblichen Bestim- mung von § 13 Abs. 2 VRG die Kosten aufzuerlegen sind, wenn jemand effektiv unterliegt (act. 2 S. 2). 4.1. Würde der angefochtene Beschluss dahingehend verstanden, dass dem Beschwerdeführer die gesamten Kosten auferlegt wurden, obwohl er nur mit Be- zug auf einen Teil seiner ursprünglichen Begehren unterlag und die andern ge- genstandslos geworden waren, so bliebe es zunächst dabei, dass der Hauptauf- wand der Vorinstanz den Begehren galt, die abgewiesen wurden. 4.2. Soweit die Begehren gegenstandslos geworden sind, sind die Verfahrens- kosten so zu verlegen, dass den Prozessaussichten nach dem Stand der Streit- sache vor der Gegenstandslosigkeit Rechnung getragen wird. Lässt sich nicht feststellen, wer die Gegenstandslosigkeit verursacht hat oder kann sie keiner am Verfahren beteiligten Partei zugerechnet werden, sind die Verfahrenskosten nach Billigkeit zu verlegen. Auf die Kostenauflage kann sodann ganz verzichtet werden, wenn die bisherigen Umtriebe geringfügig sind (Kölz/Bosshart/Röhl, a.a.O). 4.3. Mit Bezug auf das vorab gestellte superprovisorische Gesuch ist die Gegen- standslosigkeit ohne weiteres dem Beschwerdeführer zuzuschreiben. Ein Hand- lungsbedarf fehlte, weil der Beschwerdeführer die Weitergeltung der Besuchs- rechtsregelung nicht angefochten hatte. Die angefochtenen zusätzlichen Aufga-

ben der damaligen Beiständin wurden obsolet, nachdem die Vormundschaftsbe- hörde aufgrund des umfassenden kinderpsychiatrischen Gutachtens mit den Par- teien eine einvernehmliche Lösung gefunden hatte. Dass das Begehren des Be- schwerdeführers bei sofortiger Beurteilung durch die Vorinstanz im Sinne des Be- schwerdeführers beurteilt worden wäre, erscheint angesichts der hochstrittigen damaligen Situation mindestens fraglich, weshalb der Beschwerdeführer daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. Unter Berücksichtigung des vorerwähn- ten Umstandes, dass diese Streitfrage letztlich kaum mehr Aufwand verursachte, erschiene daher die vollumfänglich vorinstanzliche Kostenauflage im Rahmen des vorinstanzlichen Ermessens auch dann jedenfalls noch vertretbar, wenn davon auszugehen ist, dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer sämtliche Kosten auferlegte, obwohl er nicht vollständig unterlegen war. Es fehlt damit an einem Beschwerdegrund im Sinne von Art. 320 ZPO, weshalb die Beschwerde ohne Weiterungen abzuweisen ist (§ 191 Abs. 1 GOG). 4.4. Angemerkt sei, dass der Beschwerdeführer aus der behaupteten unzulässi- gen Rechtsverzögerung nichts weiter ableitet, weshalb es sich erübrigt, darauf näher einzugehen. 5. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Be- schwerdeführer aufzuerlegen. Mangels gesetzlicher Grundlage und Umtriebe ent- fällt die Zusprechung einer Entschädigung an die Beschwerdegegnerin.

Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.-- festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten des Rechtsmittelverfahrens werden dem Beschwerde- führer auferlegt. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Vormundschaftsbehörde D._____, die Direktion der Justiz und des Innern (Gemeindeamt des Kantons Zürich) sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Zü- rich, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. F. Gohl Zschokke

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