Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PP200001-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. G. Ramer Jenny Beschluss und Urteil vom 11. September 2020
in Sachen
A._____, Beklagte und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____, Kläger und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y._____,
betreffend negative Feststellungsklage gemäss Art. 85a SchKG
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 12. November 2019 (FV190013-I)
Erwägungen: I. (Sachverhalt und Prozessverlauf)
1.1. Die Ehe der Parteien wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Affoltern vom tt. August 2001 geschieden. Gemäss Dispositiv-Ziffer 2.2 des Scheidungsurteils verpflichtete sich der Kläger und Beschwerdegegner (fortan Kläger), der Beklag- ten und Beschwerdeführerin (fortan Beklagte) Unterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 2'000.– bis 30. September 2004 und von monatlich Fr. 1'100.– ab 1. Oktober 2004 zu bezahlen (Urk. 3/2 S. 2). Anlässlich eines Treffens der Parteien mit dem gemeinsamen Sohn Ende 2008 schlossen Erstere eine Vereinbarung, deren In- halt vorliegend Streitgegenstand ist . Strittig ist namentlich, ob die Beklagte ge- genüber dem Kläger ab dem 1. Januar 2009 auf sämtliche künftigen Unterhalts- ansprüche verzichtete, wie der Kläger dartut (Urk. 1 S. 6; Urk. 36 S. 11), oder ob sie dies lediglich "bis auf weiteres" tat, wie sie behauptet (Urk. 14 S. 10; Urk. 29 S. 6). Unbestritten ist, dass der Kläger seit Januar 2009 resp. Februar 2009 keine Unterhaltsbeiträge leistet (Urk. 1 S. 8; Urk. 14 S. 3 f.; Prot. I S. 8; Urk. 29 S. 3; Urk. 36 S. 3 f.). 1.2. Mit Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Uster vom 22. Oktober 2018 leite- te die Beklagte gegen den Kläger Betreibung ein für die Unterhaltsbeiträge der Monate Februar bis Oktober 2018 in Höhe von Fr. 1'100.– pro Monat, insgesamt Fr. 9'900.– (Urk. 3/11). Der Beklagte erhob Rechtsvorschlag (Urk. 3/11 S. 2). Mit Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 18. Januar 2019 wurde der Beklagten vollumfänglich definitive Rechtsöff- nung erteilt (Urk. 3/12). 2.1. Mit Eingabe vom 25. Februar 2019 machte der Kläger bei der Vorinstanz ei- ne negative Feststellungsklage gemäss Art. 85a SchKG mit den Anträgen anhän- gig, es sei festzustellen, dass er der Beklagten den Betrag von Fr. 9'900.– nicht schulde, das Betreibungsamt Uster sei anzuweisen, die entsprechende Betrei- bung aufzuheben und – vorsorglich – sei die Betreibung vorläufig einzustellen (Urk. 1 S. 2). Der weitere Prozessverlauf vor Vorinstanz kann dem angefochtenen Urteil vom 12. November 2019 entnommen werden (Urk. 30 S. 3 f.). Mit diesem Urteil stellte die Vorinstanz fest, dass die von der Beklagten gegenüber dem Klä- ger in Betreibung gesetzte Forderung im Betrag von Fr. 9'900.– nicht bestehe.
Gleichzeitig hob sie die Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Uster (Zah- lungsbefehl vom 22. Oktober 2018) vollumfänglich auf (Urk. 25 = Urk. 30). 2.2. Dagegen erhob die Beklagte mit Eingabe vom 7. Januar 2020 Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 29 S. 2):
"1. Das Urteil des Einzelgerichts vom 12. November 2019 sei aufzuheben. 2. Die negative Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG des Beschwerdegegners sei abzuweisen. Eventualiter: Das Verfahren sei zur Durchführung eines Beweisverfahrens an das Einzelge- richt im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Uster zurückzuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzgl. MWST) zu Lasten des Be- schwerdegegners. 4. Der Beschwerdeführerin sei die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen, und der Unterzeichnete sei zum unentgeltlichen Rechtsbeistand der Beschwerde- führerin zu bestellen." Mit Eingabe vom 6. März 2020 erstattete der Kläger innert Frist die Be- schwerdeantwort (Urk. 35; Urk. 36) und beantragte vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, eventualiter Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neu- beurteilung (Urk. 36 S. 2). Die Beschwerdeantwort wurde der Beklagten zur Kenntnis zugestellt (Urk. 38). Weitere Eingaben der Parteien erfolgten am 30. März 2020 (Urk. 39) und 16. April 2020 (Urk. 41), die ebenfalls der Gegensei- te zur Kenntnis gebracht wurden (Urk. 40; Urk. 42). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-28). II. (Prozessuales) A. Rechtsmittelvoraussetzungen 1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). In der schriftlichen Beschwerdebegründung ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehler- haft zu betrachten ist, d.h. an einem der genannten Mängel (unrichtige Rechtsan-
wendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) leidet (Art. 321 Abs. 1 ZPO und dazu BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3; 5D_65/2014 vom 9. September 2014, E. 5.4.1; 5A_488/2015 vom 21. August 2015, E. 3.2, je m.Hinw. auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375). In diesem Rahmen ist auf die Parteivorbringen einzugehen, soweit dies für die Entscheidfindung er- forderlich ist (BGE 141 III 28 E. 3.2.4 S. 41 m.w.H.). Neue Anträge, neue Tatsa- chenbehauptungen und neue Beweismittel (zum Nachweis des gerügten Man- gels) sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). 2. Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind vorliegend erfüllt: Die Beklagte ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und hat frist- und formgerecht Be- schwerde erhoben (Art. 321 Abs. 1 und Art. 145 Abs. 1 lit. c ZPO; Urk. 26; Urk. 29). Auf diese ist folglich einzutreten. B. Prozessvoraussetzung Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG 1.1. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bildet eine hängige Betrei- bung Prozessvoraussetzung für die negative Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG. Abgeleitet wird diese Rechtsauffassung aus deren Doppelnatur: Neben der materiell-rechtlichen Klage, welche die Feststellung der Nichtschuld oder der Stundung zum Gegenstand hat, entfaltet die negative Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG betreibungsrechtliche Wirkung, indem der Richter mit ihrer Gut- heissung die Betreibung einstellt oder aufhebt (BGE 125 III 149 E. 2.c; BGE 129 III 197 E. 2.1). Letzteres definiert nach Auffassung des Bundesgerichts das Feststellungsinteresse (BGE 127 III 41 E. 4.c), was sich aus Wortlaut und Systematik des Gesetzes sowie den Materialien ergebe. Gemäss Art. 85a Abs. 1 SchKG könne nur der Betriebene klagen, weshalb das Klagen laut Bot- schaft des Bundesrates vom 8. Mai 1991 nur einen Sinn habe, solange eine Be- treibung vorliege, die noch eingestellt, aufgehoben oder fortgesetzt werden könne (BBl 1991 III 70). Ein darüber hinausgehendes Rechtsschutzinteresse an der Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG muss nicht nachgewiesen werden (BGE 129 III 197 E. 2.5).
1.2. Diese höchstrichterliche Rechtsprechung stösst in der Lehre auf vielseitige Kritik. Verschiedene Autoren halten es unter dem Gesichtspunkt der Prozessöko- nomie für schwer zu rechtfertigen, einen hängigen Prozess ohne Sachurteil zu beenden, wenn die Jahresfrist zur Fortsetzung der Betreibung nach Art. 88 Abs. 2 SchKG unter der Hand des Richters abläuft (vgl. BSK SchKG I- Bodmer/Bangert, Art. 85a N 15; Känzig/Gut, Art. 85a SchKG – Revision ge- glückt?, AJP 2019 S. 913, S. 915 ff.). Verschärft wird die Problematik durch den Umstand, dass dem Richter die vorläufige Einstellung der Betreibung im Sinne von Art. 85a Abs. 2 SchKG im frühen Stadium – wie vorliegend nach erteilter Rechtsöffnung – nicht möglich ist. Er hat das Betreibungsverfahren so lange lau- fen zu lassen, bis der Gläubiger durch dieses selbst Sicherheit für die Forderung erhält, in der Spezialexekution demnach bis zur Pfändung (vgl. statt vieler BSK SchKG I-Bodmer/Bangert Art. 85a N 22; BGer 4A_580/2019 vom 16. April 2020, E. 3.3; vgl. auch Urk. 8). Bis dahin liegt wohl in den meisten Fällen – insbesonde- re bei erhobenen Rechtsmittelverfahren – noch kein Entscheid über die Feststel- lungsklage vor. Die in der Literatur diskutierten Lösungsansätze zum Wegfall des Feststellungsinteresses sind indes nicht vollends überzeugend. Auf einige sei hier kurz eingegangen (vgl. zum Ganzen Känzig/Gut, Art. 85a SchKG – Revision ge- glückt?, AJP 2019 S. 913, 916 ff.): (1) Der vorgeschlagenen Erstreckung des Anwendungsbereichs von Art. 88 Abs. 2 SchKG auf die Klage nach Art. 85a Abs. 1 SchKG steht der Wortlaut von Art. 88 Abs. 2 SchKG entgegen. Danach steht die Frist zwischen der Einleitung und der Erledigung eines durch den Rechtsvorschlag veranlassten Verfahrens still, worunter die Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG wohl nicht subsumiert werden kann. (2) Die Idee, das Vorliegen einer hängigen Betreibung lediglich im Moment der Einleitung der Klage nach Art. 85a Abs.1 SchKG zu verlangen, schei- tert an deren Qualifikation als Prozessvoraussetzung, welche auch im Zeitpunkt des Sachurteils gegeben sein muss. (3) Zum Argument, das Rechtsschutzinte- resse an der Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG könne auf die Dauer des Einsichtsrechts in das Betreibungsregister (5 Jahre, Art. 8a Abs. 4 SchKG) aus- gedehnt werden, ist auf den Aufsatz von Jürgen Brönnimann betreffend die Ent- wicklung der Gesetzesvorlage zur Änderung von Art. 85a SchKG zu verweisen.
Danach sei in der Fassung des Vorentwurfs von Art. 85a SchKG der Passus "So- lange die Betreibung für Dritte aus dem Register ersichtlich ist" enthalten gewe- sen, in der definitiven Fassung aber fallengelassen worden (vgl. Jürgen Brönni- mann, Zivilprozess und Vollstreckung national und international - Schnittstellen und Vergleiche, Festschrift für Jolanta Kren Kostkiewicz, 2018, S. 417 f.). Mit Brönnimann ist dies als Indiz dafür zu werten, dass die Klage gemäss Art. 85a SchKG nach dem Willen des Gesetzgebers bloss im Rahmen eines noch hängi- gen Zwangsvollstreckungsverfahrens zur Anwendung kommt. (4) Der Lösungsan- satz, die Klage nach Art. 85a Abs. 1 SchKG mit der allgemeinen Feststellungskla- ge gemäss Art. 88 ZPO zu kombinieren, scheitert an der (oft) unterschiedlichen örtlichen und sachlichen Zuständigkeit der beiden Klagen (Art. 85a Abs. 1 SchKG, Art. 15 ZPO, Art. 90 ZPO). Immerhin ist der Betreibungsschuldner nach erlosche- ner Betreibung auf die allgemeine Feststellungsklage zu verweisen, mit den ge- mäss BGE 141 III 68 gelockerten Voraussetzungen. Insofern ist dessen Rechts- schutz nach Ablauf der Jahresfrist gemäss Art. 88 Abs. 2 SchKG gewährleistet. (5) Das Vorgehen, das Rechtsschutzinteresse an der Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG am materiell-rechtlichen Teil der Klage anzuknüpfen, widerspricht der Auffassung des Bundesgerichts, das gestützt auf die Materialien auf den be- treibungsrechtlichen Charakter der Klage abstellt (BGE 127 III 41 E. 4.a). Die hängige Betreibung ist folglich im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als Prozessvoraussetzung für die Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG zu betrachten. 2.1. Das Gericht prüft das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 60 ZPO). Diesbezügliche neue Tatsachen sind auch im novenfeindli- chen Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen, kann die Beschwerdeinstanz doch kein Sachurteil ohne Vorliegen der Prozessvoraussetzungen fällen (vgl. Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO; BK-Zingg, Art. 59 ZPO N 21). Das Gericht entscheidet über die Prozessvoraussetzungen ohne Bindung an die Parteianträge (Offi- zialmaxime); sie müssen noch im Zeitpunkt der Urteilsfällung vorliegen (BK-Zingg, Art. 60 ZPO N 33, 47). Fällt folglich das Rechtsschutzinteresse an der Feststel- lungsklage gemäss Art. 85a SchKG nachträglich dahin, kann auf die Klage nicht
mehr eingetreten werden (BGE 127 III 41 E. 4.c, BK-Zingg, Art. 60 ZPO N 53, 5. Spiegelstrich). 2.2. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, verwirkt der Gläubiger sein Recht zur Fortsetzung der Betreibung innerhalb eines Jahres seit der Zustellung des Zah- lungsbefehls. Die Jahresfrist wird unterbrochen durch einen Anerkennungs- oder Aberkennungsprozess, ein Rechtsöffnungsverfahren oder ein Verfahren betref- fend Feststellung neuen Vermögens. Die Frist ruht dabei solange, bis der voll- streckbare gerichtliche Entscheid eröffnet, mithin zugestellt ist. Zudem ruht die Jahresfrist während der nach Art. 85a SchKG gerichtlich angeordneten Einstel- lung der Betreibung (BSK SchKG I- Lebrecht, Art. 88 N 21, N 23 m.w.H.). Die Vorinstanz hält dazu fest, der Zahlungsbefehl vom 22. Oktober 2018 sei dem Kläger am 23. Oktober 2018 zugestellt worden (Urk. 3/11 S. 2). Am 31. Oktober 2018 habe die Beklagte um definitive Rechtsöffnung ersucht (Urk. 7/1), die ihr mit Urteil vom 18. Januar 2019, der Beklagten zugestellt am 19. Januar 2019 (Urk. 7/14), erteilt worden sei (Urk. 7/13). Nach Anrechnung des die Jahresfrist unterbrechenden Rechtsöffnungsverfahrens der Parteien (Art. 88 Abs. 1 und 2 SchKG) sei im Urteilszeitpunkt von einem gültigen Zahlungsbefehl auszugehen (Urk. 30 S. 4 f.). Entsprechend sei auf die Klage einzutreten. Diese Feststellungen und die Rechtsanwendung blieben unbeanstandet (Urk. 29; Urk. 36). 2.3. Der Kläger erhob am 25. Februar 2019 die vorliegende Feststellungsklage. Der gleichzeitig gestellte Antrag auf vorläufige Einstellung der Betreibung im Sin- ne von Art. 85a Abs. 2 SchKG (Urk. 1 S. 2) wurde von der Vorinstanz mit Erstver- fügung vom 28. Februar 2019, der Beklagten zugestellt am 11. März 2019, abge- wiesen (Urk. 8; Urk. 9). Im Übrigen erfolgten keine, die Jahresfrist von Art. 88 Abs. 2 SchKG unterbrechende, Handlungen. Die Jahresfrist ruhte somit während des hängigen Rechtsöffnungsverfahrens vom 31. Oktober 2018 bis 19. Januar 2019 (80 Tage), wodurch sie sich bis 13. Januar 2020 verlängerte. Auch bei An- rechnung der Dauer zwischen Anhebung der Feststellungsklage am 25. Februar 2019 und Eröffnung des abgewiesenen Begehrens um vorläufige Einstellung der Betreibung am 11. März 2019 (14 Tage), liegt im heutigen Zeitpunkt jedenfalls
kein gültiger Zahlungsbefehl mehr vor. Die der Feststellungsklage zugrundelie- gende Betreibung Nr. ... des Betreibungsamts Uster fiel mit Ablauf der Jahresfrist dahin; die Beklagte hat ihr Recht auf Fortsetzung der Betreibung verwirkt. Ent- sprechend fehlt es im heutigen Zeitpunkt am Rechtsschutzinteresse des Klägers an der negativen Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG, welches nach Anhe- bung der Beschwerde dahingefallen ist. Auf die Feststellungsklage ist demzufolge vorliegend nicht einzutreten. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. 3. Zusammengefasst erweist sich die Beschwerde hinsichtlich der beantragten Aufhebung des angefochtenen Urteils (Beschwerdeantrag Ziffer 1) als begründet, weshalb sie in diesem Umfang gutzuheissen ist. Hinsichtlich Beschwerdeantrag Ziffer 2 (Klageabweisung) resp. Eventualantrag (Rückweisung) dringt die Beklagte mit ihrer Beschwerde jedoch nicht durch. III. (Kosten- und Entschädigungsfolgen / unentgeltliche Rechtspflege) 1. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind gestützt auf § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 10 Abs. 1 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 650.– festzu- setzen. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens blieben in ihrer Höhe von Fr. 1'740.– unangefochten (Urk. 29). 2.1. Aufgrund des Ausgangs des Verfahrens rechtfertigt es sich, den Parteien die Kosten des Beschwerdeverfahrens je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteient- schädigungen wettzuschlagen. 2.2. Über die mitangefochtene Verteilung der Kosten des erstinstanzlichen Ver- fahrens ist aufgrund des neuen Entscheids ebenfalls zu befinden (vgl. BK ZPO II- Sterchi, Art. 327 N 23). Sie sind im gleichen Verhältnis wie die zweitinstanzlichen Kosten zu verteilen, mithin den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Partei- entschädigungen sind wettzuschlagen. Die der Beklagten aufzuerlegenden Kos- ten sind zufolge der ihr von der Vorinstanz gewährten unentgeltlichen Rechtspfle- ge (Urk. 22) einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.
schwerdeverfahren auf anwaltlichen Beistand angewiesen. Ihr Gesuch um Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege ist daher zu bewilligen und es ist ihr in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Es wird beschlossen: 1. Der Beklagten wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechts- pflege bewilligt und es wird ihr in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgenden Urteil. Es wird erkannt: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 12. November 2019 aufgehoben. 2. Auf die negative Feststellungsklage des Klägers gemäss Art. 85a SchKG wird nicht eingetreten. 3. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren von Fr. 1'740.– wer- den den Parteien je zur Hälfte auferlegt, die der Beklagten auferlegten Kos- ten jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Beklagte wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen. 4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 650.– festgesetzt. 5. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, die der Beklagten auferlegten Kosten jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Beklagte wird auf die Nachzahlungs- pflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen. 6. Die Parteientschädigungen für das erst- und für das zweitinstanzliche Ver- fahren werden wettgeschlagen.
Zürich, 11. September 2020
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Vorsitzende:
Dr. D. Scherrer Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. G. Ramer Jenny
versandt am: rl