Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PP170059-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. A. Götschi Beschluss und Urteil vom 15. Februar 2018
in Sachen
A._____, Beklagte und Berufungsklägerin
gegen
B._____ (Schweiz) AG, Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
betreffend Forderung (örtliche Zuständigkeit)
Beschwerde (recte: Berufung) gegen einen Zwischenentscheid des Einzel- gerichtes im vereinfachten Verfahren des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 6. Oktober 2017; Proz. FV170012
Erwägungen: 1. Sachverhalt Die Parteien stehen sich vor Vorinstanz in einem vereinfachten Verfahren gegen- über, in welchem es um eine Rechtsstreitigkeit aus einem Leasingvertrag zwi- schen den Parteien geht. Thema des vorliegenden Berufungsverfahrens ist ein- zig, ob die Vorinstanz zu Recht zum Schluss gekommen ist, sie sei aufgrund einer Gerichtsstandsvereinbarung zwischen den Parteien örtlich zuständig. 2. Prozessgeschichte 2.1 Mit Eingabe vom 27. März 2017 reichte die Klägerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend: Berufungsbeklagte) eine begründete Klage gegen die Beklagte und Berufungsklägerin (nachfolgend: Berufungsklägerin) vor Vorinstanz ein (vgl. act. 4/1). In der Folge wurde von der Berufungsklägerin eine schriftliche Stel- lungnahme eingeholt. In dieser Stellungnahme brachte sie ausschliesslich die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit der Vorinstanz vor und beantragte, das Ver- fahren einstweilen auf diese Frage zu beschränken (vgl. act. 4/11). Mit Verfügung vom 3. August 2017 wurde diesem Antrag stattgegeben und gleichzeitig der Beru- fungsbeklagten Frist angesetzt, sich zu dieser Frage schriftlich zu äussern (vgl. act. 4/14). Diese Stellungnahme wurde in der Folge der Berufungsklägerin zugestellt, worauf sich diese aber nicht mehr vernehmen liess (vgl. act. 5 S. 2). 2.2 Mit Verfügung vom 6. Oktober 2017 (vgl. act. 4/18 = act. 3 = act. 5 [Akten- exemplar]) hielt die Vorinstanz fest: "1. Es wird festgestellt, dass das Bezirksgericht Dielsdorf örtlich für die Beurteilung der vorliegenden Rechtsstreitigkeit zuständig ist. 2. Die Entscheidgebühr für den vorliegenden Zwischenentscheid wird auf Fr. 800.– festgesetzt. 3. Die Entscheidgebühr wird der Beklagten auferlegt.
nen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Der Streitwert richtet sich nach demjenigen der Hauptsache (vgl. P ETER DIGGELMANN, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 91 N 7 m.w.H.). Der Hauptsachenstreitwert beträgt vorliegend Fr. 22'205.80 (vgl. act. 4/1). Der angefochtene Zwischenent- scheid ist somit mit Berufung anzufechten. Aus demselben Grund ist die Be- schwerde ausgeschlossen (vgl. Art. 319 lit. a ZPO). Wie eingangs erwähnt, führte die Vorinstanz in der Rechtsmittelbelehrung das falsche Rechtsmittel auf. Doch schadet weder dies noch die falsche Bezeichnung des Rechtsmittels in der Rechtsmittelschrift (vgl. act. 2) der Berufungsklägerin, zumal die Frist richtig be- lehrt und das Rechtsmittel rechtzeitig eingereicht wurde (vgl. act. 2 i.V.m. act. 5, Art. 145 ZPO). Das fälschlicherweise als Beschwerde bezeichnete Rechtsmittel ist somit als Berufung entgegen zu nehmen. Die Berufungsklägerin, deren Unzuständigkeitseinrede im angefochtenen Entscheid verworfen wurde, ist beschwert und daher auch zur Berufung legiti- miert. Die Berufung enthält eine Begründung, aus welcher sich auch sinngemäss die Anträge ergeben (vgl. act. 2). Dies genügt (vgl. OGer ZH LC150004 E. II./2.1 mit Verweis auf OGer ZH RU120018 vom 12. Juni 2012; E. 3.2.1.; BGE 137 III 617 ff., E. 4.2.2). Daher steht dem Eintreten insofern nichts entgegen. 3.2 Gemäss Art. 129 ZPO wird das Verfahren in der Amtssprache des zuständi- gen Kantons geführt, welche im Kanton Zürich Deutsch ist (vgl. Art. 48 der Ver- fassung des Kantons Zürich). Sowohl die Berufung (vgl. act. 2) als auch das Ge- such um unentgeltliche Rechtspflege inkl. Beilage (vgl. act. 8 und 9) sind gross- mehrheitlich in italienischer Sprache abgefasst. Da das Gericht der italienischen Sprache – zumindest im Umfang des verwendeten Wortschatzes – ausreichend mächtig ist und eine Berufungsantwort nicht eingeholt werden muss, kann auf die Ansetzung einer Nachfrist gemäss Art. 132 ZPO zwecks Übersetzung der Anträge in die Amtssprache verzichtet werden (vgl. OGer ZH PS120155 vom 11. Septem- ber 2012, E. 1.3 f.). 3.3 Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Sachverhaltsfeststellung gerügt werden (Art. 310 ZPO). Ebenfalls gerügt werden kann die (blosse) Unangemessenheit des Entscheides, da es sich bei der Beru-
fung um ein vollkommenes Rechtsmittel handelt. Bei richtiger Betrachtung stellt die Rüge der Unangemessenheit eine Rüge unrichtiger Rechtsanwendung dar. 3.4 Die Berufung ist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 ZPO). Ent- hält die Berufungsschrift keine Begründung, ist auf die Berufung nicht einzutreten. Ist die Begründung nicht geradezu ungenügend, aber in der Substanz mangelhaft, lässt dies das Eintreten auf die Berufung zwar unberührt, kann sich aber in der materiellen Beurteilung zum Nachteil des Berufungsklägers auswirken. Es genügt nicht, in der Berufungsschrift einen blossen Verweis auf die Vorakten anzubringen und pauschale Kritik am vorinstanzlichen Entscheid zu üben oder bloss das vor der Vorinstanz bereits Vorgebrachte (und von ihr Diskutierte) zu wiederholen. Zwar besteht keine eigentliche Rügepflicht, aber eine Begründungslast: Die Beru- fung führende Partei muss sich sachbezogen und substantiiert mit den Ent- scheidgründen des erstinstanzlichen Entscheides auseinandersetzen. Sie muss darlegen, inwiefern die Vorinstanz das Recht falsch angewendet hat bzw. welcher Sachverhalt unrichtig festgestellt worden sein soll. Danach muss sie den vor- instanzlichen Erwägungen die aus ihrer Sicht korrekte Rechtsanwendung resp. den korrekten Sachverhalt gegenüberstellen und darlegen, zu welchem abwei- chenden Ergebnis dies führen soll (vgl. zum Ganzen etwa H UNGERBÜHLER, DIKE- Komm-ZPO, Art. 311 N 29-31, N 36-39 und N 44, auch ZK ZPO-REETZ/THEILER, a.a.O., Art. 311 N 36 f.; ZR 110/2011 S. 246; vgl. OGer ZH, LB110049 vom 5. März 2012 E. 1.1 f., jeweils mit zahlreichen Verweisen). 3.5 Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren nur dann noch zu berücksichtigen, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hatten vorgebracht werden können (Art. 317 Abs. 1 ZPO; vgl. dazu BGE 138 III 625). In prozessualer Hinsicht hat eine Partei, welche neue Tatsachen im Berufungsverfahren einführen will, der Rechtsmittelinstanz (und der Gegenpartei) jeweils darzulegen, dass dies ohne Verzug erfolgt ist und weshalb es ihr trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich ge- wesen war, die Tatsache bereits vor erster Instanz vorzubringen (vgl. etwa OGer ZH LB110049 vom 5. März 2012, E. 1.1 f.). Fehlt es an dergleichen Darlegungen,
erweist sich die Berufung in Bezug auf die darin vorgetragenen Noven als unbe- gründet und bleiben diese insofern unbeachtlich. 4. Vorinstanzlicher Entscheid und Parteistandpunkt 4.1 Die Vorinstanz begründete ihre örtliche Zuständigkeit im Wesentlichen da- mit, die Parteien hätten im Leasingvertrag für allfällige Rechtsstreitigkeiten den Gerichtsstand Dielsdorf vereinbart (vgl. act. 5 S. 3 E. 3.1). Zur Gültigkeit einer sol- chen Gerichtsstandsvereinbarung bedürfe es zwingend der Schriftlichkeit oder ei- ner anderen Form, die den Nachweis durch Text ermögliche. Diesem Erfordernis seien die Parteien nachgekommen (vgl. act. 5 S. 3 f. E. 3.2). Der von der Beru- fungsklägerin angeführte Gerichtsstand am Wohnsitz einer beklagten Partei ge- mäss Art. 30 Abs. 2 BV ("Costituzione federale della Confederazione Svizzera", SR 101) lasse dem Gesetzgeber offen, einen anderen Gerichtsstand vorzusehen. Artikel 17 Abs. 1 ZPO ("Codice di procedura civile", CPC, SR 272) sehe vor, dass die Parteien im Rahmen ihrer Vertragsautonomie einen Gerichtsstand vereinba- ren dürften, soweit das Gesetz nicht anderes bestimme. Ein zwingender gesetzli- cher Gerichtsstand stehe der Gerichtsstandsvereinbarung vorliegend aber nicht entgegen. Insbesondere gelte der Leasingvertrag nicht als Konsumentenvertrag im Sinne von Art. 32 ZPO und falle auch nicht unter das Konsumkreditgesetz, da das Fahrzeug gemäss Negativbestätigung zum Leasingvertrag für die berufliche Nutzung durch die Berufungsklägerin verwendet worden sei. Die berufliche Nut- zung werde denn auch von der Berufungsklägerin nicht bestritten (vgl. act. 5 S. 3 f. E. 3.1 und E. 3.3). Weitere einschlägige Bestimmungen, welche einen zwingen- den Gerichtsstand vorsehen würden, seien nicht ersichtlich (vgl. act. 5 S. 4 E. 3.3). Das von der Berufungsklägerin angeführte Gerichtsstandsgesetz sei seit dem Inkrafttreten der eidgenössischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 (CPC entrata in vigore il 1 gennaio 2011, SR 272) nicht mehr anwendbar (LForo abrogata, vgl. act. 5 S. 3 E. 3.2). 4.2.1 Die Berufungsklägerin bringt in ihrer Berufung erneut vor, ihr stehe als Schweizer Staatsbürgerin gemäss Art. 30 Abs. 2 BV ein Gerichtsstand an ihrem Wohnsitz in Lugano zu, wo sie in ihrer Muttersprache prozessieren könne. Die Vorinstanz habe angenommen, sie habe den Vertrag mit der Berufungsbeklagten
als Rechtsanwältin aus beruflichen Gründen abgeschlossen, weshalb sie keine Konsumentin im Sinne des Konsumkreditgesetzes ("Legge federale sul credito al consumo", LCC, SR 221.214.1) sei. Damit habe die Vorinstanz Art. 30 Abs. 2 BV und auch Art. 22 Abs. 2 GestG ("Legge sul Foro", LForo) verletzt (vgl. act. 2 S. 3 f.). Da sie sich in diesem Punkt mit der vorinstanzlichen Begründung nicht aus- einandersetzt (vgl. act. 5 S. 3 E. 3.2), ist darauf nicht weiter einzugehen. Ergän- zend bleibt dem vorinstanzlichen Entscheid hinzuzufügen, dass sich die Gültigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung gemäss Art. 406 ZPO nach dem Recht be- stimmt, das zur Zeit ihres Abschlusses gegolten hat. Der diese enthaltende Lea- singvertrag datiert vom 28. Juli 2012. Die Gültigkeit der erwähnten Gerichts- standsvereinbarung zugunsten von Dielsdorf richtet sich daher – wovon auch die Vorinstanz ausging – nach der seit 1. Januar 2011 in Kraft stehenden eidgenössi- schen Zivilprozessordnung, nicht nach dem (alten) Gerichtsstandsgesetz. Das- selbe gilt insbesondere auch für die Beurteilung der örtlichen Zuständigkeit. Im Übrigen gewährt das Gerichtsstandsrecht keinen Anspruch darauf, in der eigenen Muttersprache prozessieren zu können. 4.2.2 Weiter argumentiert die Berufungsklägerin in Bezug auf Art. 32 ZPO, sie sei sehr wohl eine Konsumentin: Sie habe den Vertrag über das geleaste Auto als Privatperson abgeschlossen und dieses diene in erster Linie ihren privaten Be- dürfnissen und nur akzessorisch bzw. nur nebenbei teilweise ihren beruflichen. Zu beruflichen Zwecken benutze sie das Auto äusserst selten. Fast alle beruflichen Aktivitäten entfalte sie im Gerichtsbezirk Lugano und nur sehr selten suche sie Bellinzona, Locarno oder Mendrisio bzw. andere Bezirke des Kantons auf. Der Fiskus habe ihr aufgrund des beruflichen Gebrauchs des Leasingfahrzeugs denn auch nur einen Kostenabzug von 25 % gewährt und dies deshalb, weil sie sich in Mailand habe einschreiben lassen (vgl. act. 2 S. 2 f. und S. 5). Die Tatsache, dass sie Rechtsanwältin sei, habe nur dazu gedient, einen grösseren Rabatt zu be- kommen bzw. von dem Flottenrabatt als Mitglied der Anwaltskammer zu profitie- ren (vgl. act. 2 S. 2 f. und S. 4).
Damit bringt die Berufungsklägerin neue Tatsachen vor (vgl. act. 4/11). Nachdem sie nicht darlegt, weshalb es ihr mit zumutbarer Sorgfalt nicht möglich gewesen sei, diese bereits vor Vorinstanz vorzubringen, und dies auch nicht er- sichtlich ist, sind diese Tatsachenbehauptungen im Berufungsverfahren nicht zu beachten (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO). Soweit die Berufungsklägerin geltend macht, aufgrund dieser neuen Tatsachen gelte sie als Konsumentin im Sinne von Art. 22 Abs. 2 GestG (vgl. act. 2 S. 5 f.), kann darüber hinaus auch auf die vorstehende Erwägung verwiesen werden (vgl. oben E. 4.2.1). Den weiteren Erwägungen der Vorinstanz betreffend Art. 32 ZPO (vgl. act. 5 S. 4 E. 3.3) hält die Berufungskläge- rin im Übrigen nichts entgegen. Somit hat die Vorinstanz zu Recht einen zwingenden Konsumentengerichts- stand gemäss Art. 32 ZPO ausgeschlossen. 4.2.3 Sodann macht die Berufungsklägerin geltend, die Kosten des Fahrzeugs überstiegen insgesamt Fr. 80'000.–, was die Anwendbarkeit des KKG ("LCC") ausschliesse. Da das KKG in ihrem Fall daher gar nicht zur Anwendung komme, sei die "Negativbestätigung [gemäss KKG]" nichtig, müsse aus den Akten entfernt und dürfe im Urteil nicht berücksichtigt werden (vgl. act. 2 S. 5). Die Berufungsklägerin geht nunmehr selber davon aus, das KKG sei nicht anwendbar, weil die Kosten des Fahrzeugs die Grenze von Fr. 80'000.– überstie- gen (vgl. Art. 7 Abs. 1 lit. e KKG). Weshalb dies die Negativbestätigung nichtig machen soll, ist nicht nachvollziehbar, zumal diese die Nichtanwendbarkeit des KKG ja gerade bestätigen soll. Zudem übersieht die Berufungsklägerin, dass die so begründete Nichtanwendbarkeit des KKG für die Frage der örtlichen Zustän- digkeit ohnehin nicht entscheidend ist. Wie die Vorinstanz bereits festhielt, ist die Anwendbarkeit des KKG namentlich aufgrund der beruflichen Nutzung des Fahr- zeugs und daher auch der Konsumentengerichtsstand gemäss Art. 32 ZPO man- gels eines Vertrages über eine Leistung des üblichen Verbrauchs, die für die per- sönlichen oder familiären Bedürfnisse der Konsumentin bestimmt sind, ausge- schlossen (vgl. act. 5 S. 4 E. 3.3). Daran vermögen die unzulässigen Noven der Berufungsklägerin nichts mehr zu ändern (vgl. oben E. 4.2.2).
4.2.4 In Bezug auf die Gerichtsstandsvereinbarung hält die Berufungsklägerin dafür, sie habe den Leasingvertrag unterzeichnet, ohne dass jemand sie darauf hingewiesen habe, mit ihrer Unterschrift verzichte sie auf ihren Wohnsitzgerichts- stand oder die allgemeinen Vertragsbedingungen sähen den Gerichtsstand Diels- dorf vor – selbst wenn das Gesetz einen anderen Gerichtsstand offen lasse. Die erwähnte "Negativbestätigung" sei irreführend und "das Implizierte" widerspreche Treu und Glauben. In Verbindung mit den Allgemeinen Vertragsbedingungen be- treffend den Gerichtsstand stelle dies eine "ungewöhnliche Klausel" dar "im Sinne von Art. 8" UWG ("Legge federale contro la concorrenza sleale", LCSI, SR 241) (vgl. act. 2 S. 4 f.). Damit wendet die Berufungsklägerin sinngemäss ein, die AGB- Gerichtsstandsklausel sei nicht Vertragsbestandteil geworden, und sei ohnehin widerrechtlich, weil sie zusammen mit der Negativbestätigung gegen Art. 8 UWG verstosse. 4.2.4.1 Der von der Berufungsklägerin angerufene, seit 1. Juli 2012 in Kraft ste- hende Artikel 8 UWG ("Legge federale contra la concorrenza sleale") wäre nur dann anwendbar, wenn sie eine "Konsumentin" wäre. Dies wiederum wäre nur der Fall, wenn sie den Vertrag zu persönlichen oder familiären und nicht zu ge- werblichen oder beruflichen Zwecken geschlossen hätte (vgl. S CHMID, Die Inhalts- kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen: Überlegungen zum neuen Art. 8 UWG, in: ZBJV 2012 S. 1 ff., S. 9). Dass sie den Vertrag zu persönlichen oder familiären Zwecken geschlossen habe, hat sie vor Vorinstanz nicht behauptet und die berufliche Nutzung des Fahrzeugs denn auch nicht bestritten (vgl. act. 5 S. 3 E. 3.1 und S. 4 E. 3.3). Dem Leasingvertrag ist die Adresse des "Studio Legale" der Berufungsklägerin zu entnehmen (vgl. act. 5/1) und auf der Negativbestäti- gung bestätigte die Berufungsklägerin zusätzlich explizit sowie unterschriftlich, das Fahrzeug zu beruflichen Zwecken als Freiberuflerin bzw. Rechtsanwältin ("Li- bero professionista ad es. avvocato") zu nutzen (vgl. act. 5/4). Die in ihrer Beru- fungsschrift vorgebrachten Noven, welche eine Nutzung zu ausschliesslich (oder zumindest überwiegend) persönlichen Zwecken darlegen sollen (vgl. oben E. 4.2.2), sind nicht zu berücksichtigen. Aus diesen Gründen kann sie nicht als
Konsumentin gelten. Daher fällt eine Anwendung von Art. 8 UWG zum vornherein ausser Betracht. 4.2.4.2 Ob die Gerichtsstandsklausel (auch in Verbindung mit der Negativbestäti- gung) gültig ist, kann dahingestellt bleiben. Selbst wenn dies nicht der Fall wäre, wäre der Gerichtsstand Dielsdorf. Denn gemäss Art. 31 ZPO befindet sich der be- sondere Gerichtsstand für Klagen aus Vertrag – nach Wahl der klagenden Partei – am Wohnsitz der beklagten Partei oder an dem Ort, an dem die charakteristi- sche Leistung zu erbringen ist. Die charakteristische Leistung ist regelmässig die- jenige, welche nicht in Geld besteht. Diese wäre beim Leasingvertrag die Leistung des Leasinggebers (vgl. I VO SCHWANDER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 31 N 5 und 12 f.). Die Berufungsbeklagte, deren Leistung nicht in Geld besteht, hätte somit als klagende Partei den Gerichtsstand Dielsdorf gestützt auf Art. 31 ZPO auch einseitig bestimmen können. Die Vorinstanz wäre somit auch aus diesem Grund örtlich zuständig. 4.3 Die Berufung erscheint damit als offensichtlich unbegründet (Art. 312 Abs. 1 ZPO) und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Der vorinstanzliche Zwischenentscheid ist zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 5.1 Ausgangsgemäss unterliegt die Berufungsklägerin und wird daher kosten- pflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Da keine Antwort von der Berufungsbeklagten eingeholt wurde, sind ihr kei- ne Aufwendungen entstanden, die es zu entschädigen gölte. Parteientschädigun- gen sind somit keine zuzusprechen. 5.2 Die Berufungsklägerin stellt für das Berufungsverfahren fristgerecht ein Ge- such um unentgeltliche Rechtspflege (vgl. act. 8 und 9). Da die Berufung nach dem Gesagten als aussichtslos erscheint, ist das Ge- such der Berufungsklägerin um unentgeltliche Rechtspflege ohne weiteres abzu- weisen.
5.3 Bei Zwischenentscheiden folgt der Streitwert demjenigen der Hauptsache (vgl. P ETER DIGGELMANN, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 91 N 7 m.w.H.). In der Hauptsache handelt es sich um einen Forderungsklage mit einem Streitwert von Fr. 22'205.80 (act. 4/1). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist somit in Anwendung von §§ 2, 4 Abs. 1 und 2 sowie 9 Abs. 2 GebV OG auf Fr. 850.– fest- zusetzen und der Berufungsklägerin aufzuerlegen. Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch der Berufungsklägerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 850.– festgesetzt. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Berufungsklä- gerin auferlegt. 4. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Beilage einer Kopie von act. 2, sowie an das Bezirksgericht Dielsdorf, je gegen Empfangsschein, sowie an die Obergerichtskasse. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechts- mittelfrist an die Vorinstanz zurück.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Der Vorsitzende:
lic. iur. P. Diggelmann Die Gerichtsschreibein:
lic. iur. A. Götschi
versandt am: