Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PP170026-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin D r. L. Hunzi ker Schni der, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. S. Janssen und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschrei- ber Dr. M. Nietlispach Beschluss vom 19. Januar 2018 i n Sachen
A._____ GmbH, Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1., substi tui ert durch MLaw X2.,
gegen
B._____ GmbH, Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwälti n D r. i ur. Y._____,
betreffend Forderung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 12. April 2017 (FV170004-G)
Erwägungen: 1. Sachverhalt und Prozessverlauf 1.1. Bei der Klägerin (Beschwerdeführerin) handelt es sich um eine GmbH, deren Zweck gemäss Handelsregistereintrag im "Erbringen von Dienstleistungen und Beratungen für in- und ausländi schen Kunden ..." besteht. Sie stellt interes- sierten Unternehmen bzw. Institutionen mittels Pachtvertrag (vgl. Urk. 14) Fahr- zeuge zur Verfügung, deren Karosserie sie als Werbeträger nutzt. Diese Werbe- fläche bietet sie – i n ei nzelne Flächen untertei lt – i hrer Kundschaft gegen Entgelt für deren Werbung an. Die Beklagte (Beschwerdegegnerin), ebenfalls als GmbH konstituiert, bezweckt gemäss Handelsregistereintrag "die Ausführung von Auto- reparaturen, ...". 1.2. Am 3. Juli 2009 schlossen die Parteien einen Werbeflächenvertrag (Urk. 4/1). Damit verpflichtete sich die Klägerin (als "Vertragnehmer"), für die Be- klagte (als "Vertraggeber") Werbung herzustelle n und während einer Vertrags- dauer ("Mindestwerbelaufzeit") von 5 Jahren auf dem C.-Mobil ("Schulbus D.") der E._____ GmbH i n F._____ graphisch zu platzieren. Im Gegenzug verpflichtete sich die Beklagte zur Bezahlung ei nes Entgelts in der Höhe von Fr. 7'000.– (Fr. 1'400.– pro Jahr) sowie von Materialkosten im Betrag von Fr. 390.– für Layout und Satz, je zuzüglich Mehrwertsteuer. Zusätzlich vereinbar- ten die Parteien (unter "Bemerkungen"), dass die Wartungsarbei ten hi nsi chtli ch Pneus, Karosserie und Service am betreffenden Fahrzeug während der Vertrags- laufzeit von der Beklagten durchgeführt werden. Gemäss den weiteren Vertrags- besti mmungen ("Wichtig") verlängert sich der Vertrag nach Ablauf der fünfjährigen Mindestlaufzeit ohne Neuabschluss zum gleichen Preis jeweils um eine weitere Periode von 5 Jahren, sofern sechs Monate vor Ablauf der jeweiligen Vertragspe- riode keine Kündigung der Vereinbarung erfolgt. Die Auslieferung des C._____-Mobils, die den Beginn der Vertragslaufzeit auslöste, erfolgte am 11. Februar 2010, wovon die Beklagte mit Schreiben vom 15. Februar 2010 i n Kenntni s gesetzt wurde (Urk. 11/5). Diese bezahlte das ver-
einbarte Entgelt für die erste Vertragsperiode in vier Raten (Urk. 11/6). Mit Schreiben vom 1. September 2015 bestätigte die Klägerin der Beklagten die Ver- tragsverlängerung um 5 Jahre (Urk. 11/8). Im Februar bzw. anfangs März 2016 sandte die Klägerin der Beklagten den Korrekturabzug für die Beschriftung eines neuen Fahrzeugs und di e Rechnung über die erste Ratenzahlung für die zweite Vertragsperiode zu (vgl. Urk. 11/9-11). Daraufhin erklärte ihr die Beklagte am 2. März 2016 per E-Mail, sie wolle die Werbung auf keinen Fall mehr mit E._____ machen, was sie der Klägerin schon etliche Male unmissverständlich mitgeteilt habe; sie wolle und werde keine Werbung mehr bei der Klägerin machen, nach- dem sie während der gesamten Laufzeit des Vertrags nur gerade zweimal Gele- genheit erhalten habe, die vertraglich vereinbarten Wartungsarbeiten am Fahr- zeug vorzunehmen, wobei sie das Entgelt hierfür beide Male auf dem Betrei- bungsweg habe einfordern müssen (Urk. 11/12). Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, mit dieser Erklärung habe die Beklagte den Vertrag, der sich mangels fristgerechter Kündigung (vor dem 12. August 2014) zunächst um 5 Jahre verlängert habe, ausserhalb der vereinbar- ten Frist gekündigt. Die Beklagte habe i hr deshalb ei ne Vergütung i m Si nne von Ziff. 15 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Vertrag (AGB) zu leisten, welche die Klägerin auf Fr. 7'128.40 beziffert. An dieser Auffassung hält sie auch in der Beschwerde fest (Urk. 23 S. 3 ff. Ziff. 5 ff.). Demgegenüber ist die Beklagte der Mei nung, der Klägerin stünden kei ne Ansprüche aus der Vertragsauflösung zu . Der vorliegende Rechtsstreit dreht sich um die Entschädi gung für die nach klägerischer Darstellung ausserterminlich erfolgte Kündi gung. 1.3. Mit Eingabe vom 24. Januar 2017 und unter Einreichung der Klagebe- willigung des Friedensrichteramts G._____ vom 20. Dezember 2016 (Urk. 1) machte die Klägerin beim Bezirksgericht Meilen, Einzelgericht im vereinfachten Verfahren (Vorinstanz), gegen die Beklagte eine Forderungsklage mit folgendem, anlässlich der Hauptverhandlung vom 20. März 2017 präzisiertem Rechtsbegeh- ren anhängig (Urk. 2 S. 2 und Urk. 15 S. 1 i.V.m. Urk. 10 S. 1): "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin zu bezahlen: Fr. 7'128.40 nebst Zins zu 5% seit dem 12. Juli 2016 Fr. 20.00 Mahngebühren
Fr. 375.00 Kosten Schlichtungsverfahren Friedensrichteramt G._____ 2. Eventualiter verkündet die Klägerin der E._____ GmbH, ... [Adresse], gemäss Art. 78 Abs. 1 ZPO den Streit. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten der Beklagten." Am 12. April 2017 erging das zunächst ohne Begründung eröffnete vor- i nstanzli che Urtei l, mit dem die Klage unter Kostenfolge zu Lasten der Klägerin abgewiesen wurde (Urk. 16). Auf Begehren der Klägerin (Urk. 18) wurde den Par- tei en am 30. Mai 2017 das begründete Urteil zugestellt (Urk. 20 = Urk. 24; Urk. 21/1-2). 1.4. Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin mit Eingabe vom 23. Juni 2017 Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 23 S. 2): "1. Es sei das Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksge- richt Meilen vom 12. April 2017 (FV170004-G) aufzuheben und die Klage der Klägerin und Beschwerdeführerin vollumfänglich gutzuheissen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten der Be- klagten und Beschwerdegegnerin." Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-22). Mit Verfügung vom 7. Juli 2017 wurde der Klägerin für di e zwei ti nstanzli che n Geri chtskosten ei n Vorschuss von Fr. 1'350.– auferlegt (Urk. 28), welcher am 17. Juli 2017 geleistet wurde (Urk. 29). Die fristwahrende Beschwerdeantwort der Beklagten mit dem Antrag auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde datiert vom 20. Septem- ber 2017 (Urk. 31; s.a. Urk. 30). Sie wurde der Klägerin mit Verfügung vom 22. September 2017 zur Kenntni snahme zugestellt (Urk. 35). Weitere prozessuale Anordnungen oder Eingaben sind nicht erfolgt. 2. Prozessuales 2.1. Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind erfüllt: Da der für eine Berufung erforderliche Streitwert nicht erreicht ist, ist gegen den angefochtenen erstinstanz- lichen Endentscheid die Beschwerde zulässig (Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 308 Abs. 2 ZPO). Diese wurde form- und fristgerecht erhoben (Art. 321 Abs. 1 ZPO und Urk. 21/1), und der einverlangte Kostenvorschuss gi ng rechtzeitig ein (Urk. 28 und
29). Unter dem Vorbehalt rechtsgenügender Anträge und Begründung (Art. 321 Abs. 1 ZPO und dazu nachstehend, E. 2.2 und E. 2.3) ist auf die Beschwerde ein- zutreten. Der Beschwerdeentscheid kann aufgrund der Akten ergehen (Art. 327 Abs. 2 ZPO). 2.2. Die Klägerin beantragt mit ihrer Beschwerde die Aufhebung des ange- fochtenen Urteils und die vollumfängliche Gutheissung ihrer Klage, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten (Urk. 23 S. 2). Es fragt sich, ob sie damit einen rechtsgenügenden Beschwerdeantrag stellt. 2.2.1. Die Beschwerde muss – im Sinne einer Rechtsmittelvoraussetzung – Rechtsbegehren, d.h. Anträge enthalten. Die beschwerdeführende Partei muss darlegen, welche konkreten Änderungen des angefochtenen Entscheids sie ve r- langt. Mit Blick auf die Möglichkeit eines reformatorischen Entschei ds (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO) hat sie grundsätzli ch ei nen Antrag in der Sache zu stellen. Das Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung der Beschwerde unverändert zum Urteil erhoben werden kann. Namentlich sind Be- schwerdeanträge, die auf eine Geldzahlung gerichtet sind, zu beziffern (BGer 4D_72/2014 vom 12. März 2015, E. 3 m.Hinw. auf BGE 137 III 617 E. 4.2 und 4.3 S. 618). Aus dem Verbot des überspitzten Formalismus folgt allerdings, dass auf ei ne Beschwerde mit formell mangelhaften Rechtsbegehren ausnahmsweise ein- zutreten i st, wenn sich aus der Begründung, allenfalls in Verbindung mit dem an- gefochtenen Entscheid, ergibt, was der Beschwerdeführer in der Sache verlangt oder – im Falle zu beziffernder Rechtsbegehren – welchen Geldbetrag er zuge- sprochen haben möchte. Rechtsbegehren sind im Lichte der Begründung auszu- legen (vgl. BGE 137 III 617 E. 6.2 S. 621 f. m.w.Hinw.). 2.2.2. Die Klägerin beziffert i hren auf eine Geldleistung gerichteten Be- schwerdeantrag ni cht. Dennoch geht aus der gewählten Formulierung in Verbin- dung mit dem angefochtenen Entscheid hinreichend klar hervor, was sie in der Sache verlangt, nämlich die Zusprechung von Fr. 7'128.40 nebst 5% Zins seit dem 12. Juli 2016 sowie Fr. 20.– Mahngebühren und Fr. 375.– Kosten des
Schlichtungsverfahrens (vgl. Urk. 24 S. 2, Urk. 2 S. 2 und Urk. 10 S. 1). Damit ist den von der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an die Bestimmtheit des Beschwerdeantrags Genüge getan. 2.3. Mit der Beschwerde können unri chti ge Rechtsanwendung und offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Dabei hat sich die beschwerdeführende Partei in der Beschwer- debegründung (im Sinne einer Eintretensvoraussetzung) i nhaltli ch mit den Erwä- gungen der Vorinstanz ausei nanderzusetze n und mittels Verweisungen auf kon- krete Stellen in den vorinstanzlichen Akten hi nrei chend genau aufzuzei gen, i nwie- fern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft zu betrachten ist, d.h. an einem der genannten Mängel leidet (dazu BGer 5A_488/2015 vom 21. August 2015, E. 3.2; 5D_146/2017 vom 17. November 2017, E. 3.3.2, je m. w.Hinw., insbes. auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375). Was ni cht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden, es sei denn, ein Mangel sprin- ge geradezu ins Auge. Abgesehen von dieser Relativierung gilt auch im Be- schwerdeverfahren der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 57 ZPO). Die Beschwerdeinstanz ist deshalb weder an die in den Parteiein- gaben vorgetragenen Argumente noch an die Erwägungen der Erstinstanz ge- bunden. Sie kann die Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Erstinstanz abwei- chenden Begründung abweisen (sog. Motivsubstitution; vgl. BK ZPO I-Hurni , Art. 57 N 21, N 39 ff.; Glasl, D IK E-Komm-ZPO, Art. 57 N 22). In diesem Rahmen ist insoweit auf die Parteivorbringen einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist (BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88 m.w.Hinw.). 2.4. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel (zum Nachweis des gerügten Mangels) sind im Beschwerdeverfahren ausge- schlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Es herrscht grundsätzlich ein umfassendes No- venverbot sowohl für echte als auch unechte Noven (BGer 5A_872/2012 vom 22. Februar 2013, E. 3; 5A_405/2011 vom 27. September 2011, E. 4.5.3 m.w.Hinw.; ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 326 N 4; vgl. i mmerhi n auch BGE
139 III 466 E. 3.4 S. 471 und BGer 4A_51/2015 vom 20. April 2015, E. 4.5.1). Die – im Übrigen ohnehin viel zu pauschal gehaltene – vollumfängliche Bestreitung der beklagtischen Vorbringen sowie die Offerte des "vollen rechtsgenüglichen Beweis[es] mit allen zulässigen Beweismitteln" in der Beschwerdeschrift (Urk. 23 S. 3 Ziff. 3) ist deshalb – ebenso wie die generelle Bestreitung sämtlicher Be- schwerdevorbringen in der Beschwerdeantwort (Urk. 31 S. 3 Ziff. 3) – von vornhe- rei n unbehelfli ch. 2.5. Schliesslich ist zu beachten, dass das vorliegende (vereinfachte) Ver- fahren mit Bezug auf die Feststellung des Sachverhalts der durch das richterliche Fragerecht abgeschwächten Verhandlungsmaxime unterliegt (Art. 55 ZPO und Art. 247 Abs. 1 ZPO; vgl. dazu BGer 4D_57/2013 vom 2. Dezember 2013, E. 3.2). Es ist demnach Sache der Parteien, dem Gericht das für die Rechtsanwendung relevante Tatsachenfundament zu präsentieren, d.h. den entschei dwesentlichen Sachverhalt zu behaupten und die Beweismittel für ihre tatsächlichen Behauptun- gen anzugeben. Das Gericht darf seinem Entscheid nur behauptete (und unbe- stritten gebliebene oder bewiesene) Tatsachen zugrunde legen. 3. Materielle Beurteilung 3.1. Entschei d der Vorinstanz und geltend gemachte Beschwerdegründe 3.1.1. Die Vorinstanz stellte zunächst fest, dass die Beklagte die Beendi- gung des Vertrags explizit damit begründet habe, dass dieser seitens der Klägerin ni cht erfüllt worden sei, da weder die Rechnungen für die Arbeiten am C._____- Mobil fristgerecht bezahlt worden seien noch das Fahrzeug für die Servicearbei- ten und Pneuwechsel zur Beklagten gebracht worden sei (Urk. 24 S. 5 E. 2.4 a.E.). Der zwischen den Parteien geschlossene Werbeflächenvertrag sei als sog. Dauerwerkvertrag zu qualifizieren. Er falle unter die gesetzlichen Regelungen von Art. 363 ff. OR. Ziff. 15 der vereinbarten AGB, auf welche die Klägerin den ei nge- klagten Anspruch auf Schadenersatz stütze, basiere auf der obligationenrechtli- chen Besti mmung von Art. 377 OR, wonach der Besteller vor Vollendung des Werkes jederzeit gegen Vergütung der bereits geleisteten Arbeit und gegen volle
Schadloshaltung des Unternehmers vom Vertrag zurücktreten könne. Konkret be- sage Ziff. 15 der vereinbarten AGB, dass bei Kündigung durch den Vertraggeber (d.h. die Beklagte) vor Vollendung des Werkes der Vertragnehmer (d.h. die Kläge- ri n) berechtigt sei, eine Vergütung zu verlangen, wobei er sich aber dasjenige an- rechnen lassen müsse, was er infolge der Vertragsaufhebung an Aufwendungen erspart habe, namentlich die Druckkosten sowie eventuell die Satzkosten. Art. 377 OR bzw. Ziff. 15 der AGB kämen jedoch nur zur Anwendung, wenn die Kündigung ohne Veranlassung der Gegenseite erfolge (Urk. 24 S. 5 f. E. 3.1). Die Beklagte habe der Klägerin mit E-Mail vom 2. März 2016 (Urk. 11/12) mitgeteilt, dass sie die Werbung nicht mehr mit der E._____ GmbH machen wolle und dass sie ihr, der Klägerin, dies bereits mehrmals unmissverständlich mitgeteilt habe. Weiter habe die Beklagte in diesem E-Mail klar zum Ausdruck gebracht, dass die Klägerin ihre vertraglichen Pflichten nicht mehr erfüllt habe, indem sie weder die Rechnungen bezahlt noch das Fahrzeug für die Wartung vorbeige- bracht habe. Es treffe damit zu, dass die Beklagte den Werbeflächenvertrag mit der Klägerin (spätestens) am 2. März 2016 aufgelöst habe. Beim betreffenden E- Mail vom 2. März 2016 handle es si ch aber offensi chtli ch ni cht um ei ne Rücktri tts- erklärung i m Si nne von Art. 377 OR bzw. Ziff. 15 der vereinbarten AGB. Die Be- klagte habe die Beendigung des Vertragsverhältnisses explizit damit begründet, dass die Klägerin ihren vertraglichen Pflichten nicht nachgekommen sei. Die ein- seitige Vertragsaufhebung durch die Beklagte sei somit ausdrücklich an die Nichterfüllung der vertraglich vereinbarten Gegenleistung geknüpft (Urk. 24 S. 6 f. E. 3.2). Die Parteien hätten – so die Vorinstanz weiter – im Werbeflächenvertrag vereinbart, dass während der Vertragslaufzeit sämtliche Karosserie- und Servi ce- arbeiten sowie Pneuwechsel am C.-Mobil von der Beklagten durchgeführt würden. Zwar sei im Vertrag nicht festgehalten worden, wie oft die entsprechen- den Wartungsarbeiten durchzuführen sei en. Nach Treu und Glauben i m Ge- schäftsverkehr habe die Beklagte aber davon ausgehen dürfen, dass bei einem Fahrzeug, das als Taxi bzw. C.-Mobil genutzt werde, regelmässig – jeden- falls mehr als zweimal innerhalb von sechseinhalb Jahren – entsprechende War-
tungs- und Servicearbeiten sowie Sommer-/Wi nter-Pneuwechsel anfallen würden. Dass das Fahrzeug für mehr als diese zwei Arbeiten bei der Beklagten vorbeige- bracht worden sei, habe die Klägerin nicht behauptet. Sie mache vielmehr gel- tend, mit der (ei nen) Serviceleistung und dem (ei nen) Pneuwechsel sei i hre ve r- tragliche Pflicht erfüllt worden, was nicht zutreffe. Gegenteils habe die Klägerin ih- re vertragliche Pflicht, wie sie von der Beklagten nach Treu und Glauben im Ge- schäftsverkehr habe verstanden werden dürfen, nämli ch sämtliche Karosserie- und Servicearbeiten sowie Pneuwechsel am Fahrzeug durch die Beklagte durch- führen zu lassen, ni cht erfüllt (Urk. 24 S. 7 f. E. 3.3). Die Vertragsauflösung durch die Beklagte sei aufgrund der Tatsache erfolgt, dass das Fahrzeug während der gesamten Vertragsdauer lediglich zweimal bei der Beklagten gewartet worden sei, demnach aufgrund des Umstands, dass die Klägerin ihre vertragliche Pflicht ni cht erfüllt habe. Hinzu komme, dass die ent- sprechenden Arbeiten der Beklagten erst nach wiederholter Mahnung bezahlt worden seien. Die Beklagte habe die Vertragsauflösung somit durch Veranlas- sung der Klägerin ausgesprochen. Die einseitige Beendigung des Vertrags durch die Beklagte könne daher ni cht als Rücktri ttserklärung i m Si nne von Art. 377 OR aufgefasst werden, welche die genannten, von der Klägerin geltend gemachten Rechtsfolgen nach si ch zi ehe. Ob die erwähnte Erklärung der Beklagten als Ein- rede der Nichterfüllung des Vertrags zu qualifizieren sei, bzw. ob die Beklagte für sich die Folgen der Nichterfüllung des Vertrags durch die Klägerin (Art. 97 ff. OR) oder aus dem Verzug der Klägerin (Art. 102 ff. OR) in Anspruch nehme, könne dabei offengelassen werden (Urk. 24 S. 8 E. 3.4). Als Fazit hielt die Vorinstanz fest, dass kein Rücktritt der Beklagten gemäss Ziff. 15 der vereinbarten AGB bzw. nach Art. 377 OR vorliege. Damit entfalle die rechtliche Grundlage für die geltend gemachte Forderung der Klägerin und die Klage sei abzuweisen (Urk. 24 S. 8 E. 4). 3.1.2. Die Klägerin wirft der Vorinstanz offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts und unrichtige Rechtsanwendung vor. Konkret macht sie im Wesentli chen geltend, dass auf den von den Parteien geschlossenen Dauerwerk- vertrag die Vorschrift von Art. 377 OR weder unmittelbar noch sinngemäss an-
wendbar sei. Ausserhalb von Ziff. 15 der AGB, auf welche Vorschrift die Klägerin den eingeklagten Anspruch stützt, habe die Beklagte den Werbeflächenvertrag vom 3. Juli 2009 deshalb nur ordentlich, bis sechs Monate vor Ablauf der ersten Vertragsperiode, oder ausserordentlich wegen Vorliegens eines wichtigen Grun- des kündigen können. Eine ordentliche schriftliche Kündi gung, wie sie im Vertrag "aufgrund des Schriftlichkeitsvorbehalts" verlangt werde, sei aber nicht erfolgt, wovon auch die Vorinstanz ausgehe. Ebenso wenig habe ei n wi chti ger Grund zur Kündi gung vorgelegen. Ein solcher könne auch nicht in der geltend gemachten, von der Klägerin jedoch in Abrede gestellten Ni chterfüllung der vertraglichen Ne- benpfli cht durch die Klägerin erblickt werden, nachdem die Beklagte den Vertrag bi s zur Auflösung am 2. März 2016 im Wissen darum, dass sie die vereinbarten Wartungsarbeiten am Fahrzeug nicht regelmässig habe vornehmen können, sechseinhalb Jahre lang anstandslos geduldet bzw. gegen sich habe gelten las- sen. Statt bei der Klägerin umgehend die Erfüllung der vertraglich vereinbarten Gegenleistung (Ermöglichung der Servi ce- und Wartungsarbeiten) abzumahnen oder den Vertrag umgehend schriftlich zu kündigen, habe die Beklagte im Gegen- zug ihre vertragliche Pflicht vollumfänglich erfüllt und das bezahlte Honorar auch ni cht zurückverla ngt, womit sie mit der Vertragsabwicklung seitens der Klägerin offensichtlich einverstanden gewesen sei. Auch als die Beklagte mit Schreiben vom 1. September 2015 über die Vertragsverlängerung informiert worden sei, ha- be sie nicht umgehend reagiert, sondern erst ein halbes Jahr später, als die Kl ä- gerin die erste Rate der zweiten Vertragsperiode eingefordert habe. Wer ein solch rechtsverzögerndes Verhalten an den Tag lege, könne sich nicht auf einen wichti- gen Vertragsauflösungsgrund berufen und habe sein Kündigungsrecht verwirkt. Denn aus diesem Verhalten lasse sich unter keinen Umständen schliessen, dass der Beklagten eine Weiterführung des Vertrags objektiv nicht mehr zumutbar ge- wesen wäre, wie dies normalerweise für eine Vertragsauflösung aus wichtigem Grund notwendig sei. Es sei unverständlich, wie die Vorinstanz unter den gege- benen Umständen zum Ergebnis gelangen könne, dass die Beklagte zwar be- rechtigt gewesen sei, den Vertrag aufzulösen, dass aber kein Rücktritt im Si nne von Ziff. 15 AGB vorliege und diese Vertragsbestimmung, welche eine Schaden- ersatzpflicht der Beklagten statuiere, daher kei ne Anwendung fi nde, zumal Ziff. 15
AGB keineswegs ungewöhnlich sei. Letzteres habe die Beklagte auch nicht gel- tend gemacht. Bei zutreffender Beurteilung habe der Beklagten ausserhalb von Ziff. 15 AGB kein Rücktrittsrecht zugestanden, weshalb sie gegenüber der Kläge- ri n schadenersatzpflichtig sei (Urk. 23 S. 3 ff. Ziff. 5 ff.). 3.1.3. Die Beklagte hält die Beschwerde für unbegründet und schliesst sich in der Beschwerdeantwort i m Wesentli chen den vorinstanzlichen Erwägungen an. Auch si e i st der Auffassung, bei der am 2. März 2016 abgegebenen Erklärung handle es sich weder um einen Anwendungsfall von Ziff. 15 AGB noch um ei nen solchen von Art. 377 OR, sondern um eine "Vertragsauflösung infolge Nichterfül- lung der Vertragsverpflichtungen durch die andere Vertragspartei", wobei offen- bleiben könne, ob es sich dabei "um die Folgen der Nichterfüllung des Vertrags (Art. 97 ff. OR) oder um die Folgen des Verzugs (Art. 102 ff. OR)" handle (Urk. 31 S. 4). Im Übrigen falle eine Entschädigung gemäss Ziff. 15 AGB auch deshalb ausser Betracht, weil die AGB nicht Vertragsinhalt geworden seien und deren Zif f. 15 als ungewöhnli ch zu quali fi zi eren und deshalb unverbindlich sei (Urk. 31 S. 3 ff. Ziff. 5 ff.). 3.2. Rechtli che Grundlagen 3.2.1. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden die Vertragsauf- lösung durch die Beklagte und ihre finanziellen Folgen. Der Vertrag vom 3. Juli 2009 (Urk. 4/1) ist rechtlich als Dauerwerkvertrag und damit als Innominatkontrakt zu qualifizieren (Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl ., 2011, N 322; ZR 104 [2005] Nr. 42 E. IV.2.c; OGer ZH PP170006 vom 27. März 2017, E. 4.3; OGer ZH PP160021 vom 12. September 2016, E. II.1.4). Davon gehen zu Recht auch di e Vorinstanz und die Parteien aus. Er stellt einen synallagmatischen Vertrag dar. Die Hauptverpflichtung der Klägerin bestand darin, die Werbefläche auf dem Fahrzeug zu erstellen und zu erhalten sowie für die Zirkulation des Werbeträgers (Fahrzeug) während der Vertragsdauer zu sorgen. Als Gegenleistung ("Preis für 5 Jahre Werbelaufzeit") verpflichtete sich die Beklagte zur Bezahlung eines Ent- gelts von Fr. 7'000.–. Die daneben vereinbarte Pflicht der Klägerin, die Wartungs- arbeiten hinsichtlich Pneus, Karosserie und Service am betreffenden Fahrzeug von der Beklagten durchführen zu lassen, charakterisiert sich demgegenüber
ni cht als zusätzli che Haupt-, sondern als blosse Nebenlei stungspflicht. Sie er- schei nt bei einer objektiven, auslegenden Gesamtbetrachtung des Vertragsgefü- ges auch nicht als Pflicht, die nach dem Vertragszweck die Hauptleistung in einer Weise flankiert, dass die Beklagte ohne jene auch mit dieser nichts anfangen kann, resp. als Pflicht, auf die es den Parteien mit ihrem Austauschvertrag zur Hauptsache ankam (vgl. Stöckli, Das Synallagma im Vertragsrecht, AISUF 271, 2008, Rz 55). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass diese (zusätzli che) Pfli cht in ein und demselben Vertrag vereinbart wurde (vgl. Urk. 31 S. 5 Ziff. 6). Zwar behauptete die Beklagte anlässlich der Hauptverhandlung, die Servi ce- und Wartungspflicht sei für sie zentraler Beweggrund für den Abschluss des Ver- trags gewesen, ohne welche sie den Vertrag nicht geschlossen hätte (Urk. 15 S. 12; s.a. Urk. 31 S. 8 Ziff. 10). Das mag subjektiv zutreffen. Dass Gleiches auch für di e Klägerin galt oder dass die Klägerin die Bedeutung der Wartungspflicht als conditio sine qua non für die Beklagte erkannte oder zumindest hätte erkennen können, ist indessen weder offenkundi g, noch wi rd in der Beschwerdeantwort rechtsgenügend dargetan, dass und wo (Aktenstelle) die Beklagte vor Vorinstanz eine entsprechende Behauptung vorgetragen hat (vgl. BGer 5D_148/2013 vom 10. Januar 2014, E. 5.2.2; 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.2; 5A_862/2015 vom 15. März 2016, E. 2.3). Die Ausgestaltung der Vertragsurkunde lässt gegenteils annehmen, es habe sich lediglich um eine untergeordnete Ne- benlei stungspflicht gehandelt, nachdem die Wartungsarbeiten ni cht etwa unter den eigentlichen Pflichten (Art des Mobils, Beschriftung, Mindestlaufzeit, Preis und Kosten) oder wenigstens unter der Rubrik "Wichtig", sondern ganz am Schluss der Vereinbarung unter "Bemerkungen" und zudem lediglich stichwortar- tig ("Pneux, Carrosserie, Service während Laufzeit") erwähnt werd en. Bei dieser Sachlage ist nicht davon auszugehen, die Parteien hätten die Wartungspflicht konsensuell oder normativ i n die synallagmatische Austauschbeziehung (Wer- bung/Vergütung) aufgenommen (vgl. Stöckli, a.a.O., Rz 55 f.). Sollte die Beklagte mit ihrer (neuen) Behauptung in der Beschwerdeantwort, die Wartungspfli cht und die anderen (hauptsächli chen) Vertragsbestandteile (Werbung und Entgelt) seien miteinander verbunden und hi ngen voneinander ab (Urk. 31 S. 5 Ziff. 6), das Ge- genteil geltend machen, träfe dies somi t ni cht zu.
3.2.2. Gemäss ausdrücklichem Hinweis wurde der Vertrag "zu den umseiti- gen Geschäftsbedingungen erteilt" (Urk. 4/1 unten). Damit erhoben die Parteien die auf der Rückseite der Vertragsurkunde abgedruckten AGB ausdrücklich zum Vertragsinhalt, wie das in der Klagebegründung unwidersprochen behauptet wur- de (Urk. 10 S. 8 Ziff. 12). Die Klägerin machte vor Vorinstanz allerdings ni cht gel- tend, die AGB seien anlässlich der Vertragsverhandlungen konkret und im Einzel- nen diskutiert worden. Deshalb greift nach der Praxis die Vermutung, es liege kei- ne Voll-, sondern eine Globalübernahme vor (ZR 90 [1991] Nr. 2 E. 4; OGer ZH PP160021 vom 12. September 2016, E. II.2.3.1; Gauch/Schluep/Sc hmi d/Emme n- egger, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 10. Aufl., 2014, Rz 1128c). Wenn die Beklagte in der Beschwerdeantwort eine vertragliche Über- nahme der AGB in Abrede stellt (Urk. 31 S. 5 Ziff. 6), ist diese Bestreitung neu und aufgrund des im Beschwerdeverfahren herrschenden Novenverbots unbe- achtli ch (Art. 326 Abs. 1 ZPO und vorne, E. 2.4). Im Übrigen erschei nt der Ei n- wand, der Vertrag enthalte keinen Hinweis darauf, dass die AGB auf das Ver- tragsverhältnis anwendbar seien, und die AGB seien der Beklagten weder be- kannt gewesen noch von dieser unterzeichnet worden und deshalb nicht Ver- tragsinhalt geworden, angesichts der Unterschrift der Beklagten, welche in der Vertragsurkunde direkt unter dem – fett gedruckten – Hi nwei s auf die Massgeb- lichkeit der AGB angebracht wurde, auch abwegig. 3.2.3. Die vereinbarte Vertragsdauer beträgt 5 Jahre, beginnend mit der Auslieferung des beschrifteten Fahrzeugs (vgl. Zif f. 5 AGB). Unter der Rubrik "Wichtig" wurde dazu vereinbart, dass sie sich ohne Neuabschluss zum glei chen Preis jeweils um eine weitere Periode von 5 Jahren verlängert, sofern die Verein- barung nicht 6 Monate vor Ablauf gekündigt wird (vgl. dazu auch hi nten, E. 3.2.5). Ziff. 15 AGB sieht weiter vor, dass der "Vertragnehmer" (Klägerin) berechtigt ist, "ei ne Vergütung" zu verlangen, wenn der "Vertraggeber" (Beklagte) vor Vollen- dung des Werkes kündigt; er muss sich jedoch anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart, wobei zu den Aufwen- dungen die Druckkosten sowie eventuell die Satzkosten gehören (Urk. 4/1, Rück- seite).
Diese AGB-Besti mmung i st augenschei nli ch der Vorschrift von Art. 377 OR nachgebildet, welche dem Besteller das Recht einräumt, vor Vollendung des Werkes gegen Vergütung der bereits geleisteten Arbeit und gegen volle Schad- loshaltung des Unternehmers jederzeit vom (Werk-)Vertrag zurückzutre ten (bzw. – ri chtigerweise – den Vertrag zu kündi gen; vgl. Gauch, a.a.O., Rz 523 und Rz 528). Sie hat durchaus selbstständige Bedeutung, da Art. 377 OR nach herr- schender Ansi cht auf den vorliegenden Dauerwerkvertrag kei ne unmi ttelbare und wohl auch kei ne sinngemässe Anwendung fi ndet. Ohne die Vereinbarung resp. Übernahme von Zi ff. 15 AGB i n den vorliegenden Werbeflächenvertrag hätte die- ser demnach nur durch ordentli che Kündi gung auf Ende einer fünfjährigen Ver- tragsperiode oder aus wichtigen Gründen einseitig aufgelöst werden können (Gauch, a.a.O., Rz 597; ZR 104 [2005] Nr. 42 E. IV.2.d; OGer ZH PP170006 vom 27. März 2017, E. 4.3 m.w.Hinw.). Ziff. 15 AGB gewährt der Beklagten somit ein jederzeitiges und voraussetzungsloses Kündigungsrecht, das i hr im Dauerwerk- vertrag ohne besondere Vereinbarung ni cht zustünde (s.a. Koller, Schweizeri- sches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl., 2017, Rz 29.04, wonach si ch der Vorschrift von Art. 377 OR kein allgemeiner Grundsatz entnehmen lasse, sondern ein jederzeitiges Auflösungsrecht, wie es in dieser Bestimmung vorgese- hen sei , im Gegenteil die Ausnahme darstelle). Entgegen den Ausführunge n i n der Beschwerdeantwort (Urk. 31 S. 5/6 Ziff. 6) verteilt sie "die Rechte und Pflich- ten" somit keineswegs einseitig zuungunsten der Beklagten (als "Vertraggeber"). Sie kann deshalb objektiv betrachtet ni cht als ungewöhnli ch im Sinne der Unge- wöhnlichkeitsregel gelten (dazu Gauch/Schluep/Schmid/Emme negger, a.a.O., Rz 1136 ff.) und ist folglich gültig (vgl. OGer ZH PP170006 vom 27. März 2017, E. 4.3; OGer ZH PP160021 vom 12. September 2016, E. II.2.4 und II.2.5). 3.2.4. Der Wortlaut von Ziff. 15 AGB enthält keine Hinweise auf eine Ein- schränkung des darin vereinbarten Kündi gungsrechts. Auch Art. 377 OR knüpft das Rücktritts- bzw. Kündigungsrecht an keine besonderen Voraussetzungen. Beide Bestimmungen statuieren folglich ein voraussetzungsloses, frei es Kündi- gungsrecht, das der Besteller bzw. "Vertraggeber" aus irgendeinem Grund, ganz nach Beli eben und unabhängig davon ausüben kann, ob der Vertragspartner (Un- ternehmer bzw. "Vertragnehmer") dazu Anlass gab oder nicht (vgl. Gauch, a.a.O.,
Rz 523 und Rz 567; BGE 129 III 738 E. 7.2 S. 748 [je betr. Art. 377 OR]). Entge- gen den vori nstanzli che n Erwägungen (Urk. 24 S. 6 E. 3.1 a.E.) kommt Ziff. 15 AGB also ni cht nur dann zur Anwendung, wenn di e Kündi gung ohne Veranlas- sung der Gegenseite erfolgt, sondern auch dann, wenn der Kündi gungsgrund i m Verhalten des Vertragspartners liegt. Art. 377 OR und Ziff. 15 AGB erfassen auch die Kündigung aus wichtigem Grund, welcher dem Besteller die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nach Treu und Glauben unerträglich (unzumutbar) macht (Gauch, a.a.O., Rz 567 f. [betr. Art. 377 OR]). Das Vorliegen eines wi chti gen Grundes, das unter Umständen zu einem Wegfall der Entschädi gungspfli cht füh- ren kann (vgl. hinten, E. 3.4.3), ist aber ni cht lei chthi n anzunehmen. Insbesondere liegt nicht in jeder Veranlassung durch den Vertragspartner ei n wi chti ger Grund (vgl. Gauch, a.a.O., Rz 573 ff.; s.a. Stöckli, a.a.O., Rz 538). 3.2.5. Schliesslich enthält der Vertrag ei nen Schriftformvorbehalt (Urk. 4/1 unten: "Mündli che Vereinbarungen bedürfen der Schriftform und si nd ansonsten unwi rksam."). Die Klägerin leitet daraus ab, dass ei ne mündlich ausgesprochene Kündi gung unwi rksam sei (vgl. Urk. 23 S. 8 f. Ziff. 10). Dieser neue rechtli che Ei nwand fällt zwar nicht unter das Novenverbot von Art. 326 ZPO (vgl. BGer 5A_471/2012 vom 2. Juli 2013, E. 5.3.1; 4A_519/2011 vom 28. November 2011, E. 2.1; ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 33), ist aber unzutref fend . Die vertraglich vorbehaltene Schriftform gilt gemäss Vertragstext nur für "Verei nbarungen", ni cht aber für einseitige Erklärungen. Die Kündigung als einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung (Gestaltungsgeschäft) ist davon klarerweise nicht erfasst, zumal auch die Regelung der Kündigung im Vertrag (Urk. 4/1 unter "Wichti g" und Zi ff. 15 AGB) kei nerlei Anhaltspunkte für ein Schriftformerfordernis enthält (s.a. Gauch, a.a.O., Rz 525 f.). Dass vor Vorinstanz ein gegenteiliger tatsächlicher Konsens behauptet wurde, wird in der Beschwerde nicht geltend gemacht. Die im Vertrag vorbehaltene ordentliche Kündigung der Vereinbarung konnte folglich auch münd- lich oder konkludent erfolgen (vgl. auch Art. 11 Abs. 1 OR). 3.3. Ordentliche Kündigung während der ersten Vertragsperiode 3.3.1. Die zentrale Frage, ob Ziff. 15 AGB zum Tragen kommt und welche Rechtsfolgen damit verbunden sind, stellt sich von vornherei n nur dann, wenn der
Vertrag nach der ersten Fünfjahresperiode nicht zufolge ordentlicher Kündigung aufgelöst wurde. Andernfalls wäre er im Februar 2015 ordentlich beendet worden und der eingeklagten Entschädigung das Fundament entzogen. 3.3.2. Nach klägerischer Darstellung erfolgte bi s zum massgeblichen Termin (11. August 2014) kei ne Kündi gung (Urk. 10 S. 2). Demgegenüber machte die Beklagte anlässlich der Hauptverhandlung geltend, sie habe den Vertrag im Jahr 2012 zwar nicht schriftlich, aber mündlich gekündigt, und anerbot zum Beweis dieser Behauptung (auf gerichtliche Nachfrage hin) den Aussendienstmitarbeiter der Klägerin, H., sowie I. als Zeugen (Urk. 15 S. 6 ff.). Die Klägerin bestritt in ihrer Replik ei ne Kündi gung (Urk. 15 S. 9 und S. 10), die Beklagte hielt in der Duplik an ihrer Darstellung fest (Urk. 15 S. 11 f.) . Unter diesen Umständen hätte über die rechtserhebliche und streitige Tatsache, wonach die Beklagte im Jahr 2012 gegenüber der Klägerin (in einer Weise, die rechtlich als Kündigung qualifiziert werden kann) erklärt habe, den Vertrag ni cht verlängern zu wollen, Beweis erhoben werden müssen (Art. 150 Abs. 1 ZPO). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Beklagte in der Beschwerdeantwort Zweifel äussert, ob die fraglichen Äusserungen aus Formgründen (blosse Mündlichkeit) rechtli ch als Kündigung gelten könnten (Urk. 31 S. 9 Ziff. 10; vgl. vorne, E. 3.2.5), und deshalb der vori nstanzli chen Rechtsauffassung beipflichtet, wonach der Vertrag – spätes- tens (vgl. Urk. 24 S. 6 E. 3.2) – mittels E-Mail vom 2. März 2016 aufgelöst worden sei (Urk. 31 S. 3/4 Ziff. 5). Denn di e rechtliche Würdigung der im Jahre 2012 be- haupteterweise erfolgten mündli chen Äusserungen der Beklagten ist Sache des Geri chts (Art. 57 ZPO). Sie setzt aber voraus, dass die Äusserungen und deren Inhalt zunächst erstellt werden, wofür die Beklagte die Beweislast trägt (Art. 8 ZGB; BK ZGB-Hausheer/Walter, Art. 8 N 279 und N 282). Indem die Vori nstanz stattdessen implizit eine ordentliche Kündigung vernei nte (vgl. Urk. 24 S. 6 E. 3.2), hat sie das Recht (Art. 150 ZPO) unrichtig angewendet (A rt. 320 lit. a ZPO). Dieser offensichtliche und als solcher auch ohne entsprechende Rüge i n der Beschwerdeantwort (vgl. BGer 5D_148/2013 vom 10. Januar 2014, E. 5.2.2; 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.2; 5A_862/2015 vom 15. März 2016, E. 2.3) beachtliche Mangel führt allerdi ngs nur dann zur Aufhebung des angefoch- tenen Entschei ds und zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, wenn die
Beklagte im Falle des Fehlens ei ner ordentlichen (mündli chen) Kündi gung eine Entschädi gungspfli cht träfe. Das ist im Folgenden zu prüfen. 3.4. Entschädigungspflicht bei vorzeitiger Kündi gung 3.4.1. Es blieb unbestritten, dass die Beklagte während der gesamten Ver- tragsdauer lediglich zweimal Wartungs- und Servicearbeiten am C.-Mobil der E. GmbH vornehmen konnte (je ein Service und Pneuwechsel). Im Be- schwerdeverfahren unangefochten blieb auch die – zutreffende – vori nstanzli che Rechtsauffassung, wonach die Beklagte nach Treu und Glauben im Geschäfts- verkehr davon ausgehen durfte, dass beim fraglichen Fahrzeug regelmässig und jedenfalls mehr als zweimal innerhalb von sechseinhalb Jahren Wartungs- und Servicearbeiten sowie Sommer-/Winter-Pneuwechsel anfallen würden. Nach dem Vertrauensprinzip waren somit häufigere Servicearbeiten vereinbart, und di e Kl ä- gerin hat ihre vertragliche Nebenleistungspflicht (vgl. vorne, E. 3.2.1) entgegen eigener Auffassung ni cht gehörig erfüllt (vgl. Urk. 23 S. 5 unten). Schliesslich steht fest, dass die Beklagte den Vertrag auflöste, weil die Klägeri n i hrer Ver- pflichtung betreffend Service und Wartung des Fahrzeugs ni cht rechtsgenügend nachgekommen war und di e Rechnungen für die beiden Servi cearbeiten erst nach eingeleiteter Betreibung bezahlt worden waren. 3.4.2. Sollte der Beklagten der Beweis misslingen, dass sie bereits im Jahre 2012 (mündlich) gekündigt hatte, ist die rechtli che Bedeutung i hres E-Mails vom 2. März 2016 (Urk. 11/12) zu ergründen. Als rechtswirksamer Rücktritt (bzw. beim D auerschuldverhäl t ni s als Kündi gung ex nunc) zufolge Schuldnerverzugs (Art. 107 Abs. 2 OR, zweites Wahlrecht, zweite Alternative; vgl. BGE 97 II 58 E. 7 S. 66; 123 III 124 E. 3.b S. 128; Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, a.a.O., Rz 2815 m.w.Hinw.) kann es nicht betrachtet werden, weil die tatsächlichen Vo- raussetzungen resp. Grundlagen für den Bestand dieses Kündigungsrechts (ins- bes. Mahnung oder Nachfristansetzung) vor Vorinstanz nicht substantiiert be- hauptet wurden (vgl. vorne, E. 2.5). Die Beklagte konnte auch kein Rücktrittsrecht als Folge der ni cht gehörigen Vertragserfüllung durch die Klägerin (Art. 97 ff. OR) für si ch i n Anspruch nehmen, wie die Vorinstanz sinngemäss annahm. Das schweizerische Obligationenrecht (und dami t auch das Innominatvertragsrecht)
si eht nämli ch kein allgemeines Rücktrittsrecht bei Vertragsverletzungen vor, son- dern beschränkt dieses Lösungsrecht auf Verzugskonstellatione n (Art. 96 und Art. 107 OR) und bestimmte Fälle der Schlechterfüllung (z.B. Art. 205 Abs. 1 und Art. 368 Abs. 1 OR; vgl. Stöckli, a.a.O., Rz 535). Gleichwohl gesteht die heute herrschende Lehre dem Gläubiger auch im Rahmen der Anwendung von Art. 97 Abs. 1 OR (analog Art. 107 Abs. 2 und Art. 109 OR) das Recht zu, die Ge- genleistung zu verweigern und vom Vertrag zurückzutreten (vgl. BK OR-Weber, Art. 97 N 269 f.; Gauch/Schluep/Schmi d/Emmenegger, a.a.O., Rz 2587; CHK- Furrer/Wey, OR 97-98 N 138 f.; BSK OR I-Wiegand, Art. 97 N 58; Giger, Haft- pflichtkommentar, 2016, OR 97 N 42; Stöckli, a.a.O., Rz 543). Dabei wird für ein Rücktrittsrecht (bzw. Kündigungsrecht bei Dauerschuldverhältnissen) bei Schlechterfüll ung in Anlehnung an die Regelungen im Besonderen Teil des OR aber eine schwerwiegende Pflichtverletzung des Schuldners vorausgesetzt, wel- che ei ne Aufrechterhaltung des Vertrags als nicht mehr zumutbar erscheinen lässt (BK OR-Weber, Art. 97 N 270; BSK OR I-Wiegand, Art. 97 N 58; Gauch/Schluep/ Schmid/Emmenegger, a.a.O., Rz 2587; Giger, a.a.O., OR 97 N 42; CHK-Furrer/ Wey, OR 97-98 N 141; das Bundesgeri cht hat di ese Frage im Zusammenhang mit der Verletzung von Nebenpflichten in BGer 4A_307/2011 vom 16. Dezember 2011, E. 3, ausdrücklich offengelassen). Ei ne solche ist i n casu jedoch zu vernei- nen (vgl. hi nten, E. 3.4.5). Auch ei ne Subsumti on der Erklärung unter Art. 82 OR scheidet aus (vgl. Urk. 24 S. 8 E. 3.4), weil die Beklagte damit ni cht nur im Si nne einer aufschiebenden Ei nrede den Willen zum Ausdruck brachte, die von i hr ge- forderte Leistung (erste Vergütungsrate für die zweite Vertragsperiode) bi s zur Befriedigung ihrer eigenen Ansprüche zurückzu halten (vgl. BGE 123 III 16 E. 2.b S. 19), sondern den Willen, den Vertrag endgültig aufzu lösen. Die Erklärung im E- Mail vom 2. März 2016, die Beklagte wolle auf keinen Fall mehr mit E._____ bzw. bei der Klägerin Werbung machen (Urk. 11/12), muss deshalb als Kündi gung i m Si nne von Zi ff. 15 AGB aufgefasst werden. Dass diese Kündigung wegen der Ver- letzung vertraglicher Nebenleistungspflichten (Service und Wartung) durch die Klägerin ausgesprochen und mithin durch deren Verhalten veranlasst wurde, vermag daran nichts zu ändern (vgl. vorne, E. 3.2.4). Insofern gehen die vorin-
stanzli chen Erwägungen und die ihnen beipflichtende Ansicht der Beklagten (Urk. 31 S. 4 und S. 6) fehl. 3.4.3. Gemäss Ziff. 15 AGB hat die Klägerin (als "Vertragnehmer") bei vor- zeitiger Kündigung durch die Beklagte ("als Vertraggeber") das Recht, "eine Ver- gütung" zu verlangen (Urk. 4/1). Dieses Recht besteht nach dem Wortlaut der Be- sti mmung unabhängig von den Gründen, die zur Vertragsauflösung führten. Nach Lehre und Rechtsprechung lässt sich indessen jedes Dauerschuldverhältnis ein- schliesslich der Innominatverträge bei Vorliegen eines wichtigen Grundes jeder- zei t durch einseitige Erklärung ausserordentlich beendigen (BGE 128 III 4 2 8 E . 3 S. 429 f.; 138 III 304 E. 7 S. 319; BGer 4A_484/2014 vom 3. Februar 2015, E. 3.2; Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., 2016, Rz 3.27; Koller, a.a.O., Rz 29.09; Stöckli, a.a.O., Rz 428 m.w.Hinw.). Angesichts ihrer allgemein gehaltenen Formulierung fällt an sich auch eine ausserordentliche Beendigung durch den "Vertraggeber" aus wi chti gen Gründen unter Ziff. 15 AGB (vgl. vorne, E. 3.2.4). Fraglich erscheint allerdings, ob die Rücktritts- resp. Kündi- gungsfolgen von Ziff. 15 AGB (Anspruch auf "eine Vergütung") auch dann greifen, wenn der "Vertraggeber" einen wichtigen Grund für die vorzeitige Kündigung hat. Das Recht, den (Dauer-)Vertrag aus wi chti gen Gründen vorzei ti g zu kündi gen, stünde der Beklagten nämli ch auch ohne diese AGB-Besti mmung zu. Im Rahmen von Art. 377 OR geht ei ne verbreitete Ansi cht, der im Ergebnis auch das Bundes- gericht folgt, davon aus, dass eine Entschädigungspflicht unter Umständen ent- fällt, wenn ein wi chtiger Grund zur vorzeitigen Kündigung besteht und dieser im vorwerfbaren Verhalten des Vertragsgegners liegt (vgl. Gauch, a.a.O., Rz 568 ff., insbes. Rz 571 f.; Stöckli, a.a.O., Rz 541). D i ese Ei nschränkung muss angesichts der vergleichbaren Interessenlage und der offensi chtli chen Anlehnung von Zi ff. 15 AGB an Art. 377 OR auch mit Bezug auf Ziff. 15 AGB gelten. Wie bereits erwähnt, liegt aber nicht in jeder Veranlassung durch den Vertragspartner ein wichtiger Grund und i st ei n solcher ni cht lei chthi n anzunehmen. 3.4.4. Ein wichtiger Grund zur Auflösung ei nes D auerschuldverhäl t ni sses liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn die Bindung an den Vertrag für die Par- tei wegen veränderter Umstände ganz allgemein unzumutbar geworden ist, also
ni cht nur unter wi rtschaftli chen, sondern auch unter anderen die Persönlichkeit berührenden Gesichtspunkten. Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes, bei dem einer Partei eine Weiterführung des Vertrags nach Treu und Glauben ni cht mehr zugemutet werden kann, besteht ohne weiteres ein Recht dieser Partei auf eine sofortige Auflösung eines Dauervertrags. Es muss ihr unter dieser Voraussetzung möglich sein, sich vom Vertrag zu lösen. Bei besonders schweren Vertragsverlet- zungen ist ein wichtiger Grund regelmässig zu bejahen. Auch weniger gravieren- de Vertragsverletzungen können aber eine Fortsetzung des Vertrags für die Ge- genpartei unzumutbar machen, wenn sie trotz Verwarnung oder Abmahnung im- mer wieder vorgekommen sind, so dass nicht zu erwarten ist, weitere Verwarnun- gen würden den Vertragspartner von neuen Vertragsverletzungen abhalten (BGE 1 3 8 III 304 E. 7 S. 319; 128 III 428 E. 3.c S. 431 f. [je m.w.Hinw.]). Ob im Einzel- fall ein wichtiger Grund vorliegt, entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (Art. 4 ZGB). Es geht dabei um eine Billigkeitsentscheidung, die auf objektiver In- teressenabwägung unter Beachtung der Umstände des zu beurteilenden Falls be- ruht (BGE 128 III 428 E. 4 S. 432; BGer 4A_589/2011 vom 5. April 2012, E. 7.1 [nicht publiziert in BGE 138 III 304]). 3.4.5. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin keine ins synallagmatische Aus- tauschverhältnis aufgenommene Haupt-, sondern ihre Nebenleistungspflicht be- treffend Wartungs- und Servicearbeiten am Fahrzeug verletzt (vgl. vorne, E. 3.2.1). Die Verletzung dieser Nebenlei stungspflicht liess den eigentlichen Schwerpunkt bzw. den hauptsächlichen Inhalt des Vertrags unberührt und ge- fährdete den aus objektiver Sicht primären Vertragszweck (zirkulierende Werbung gegen Entgelt) in keiner Weise. Selbst wenn die Beklagte, wie sie vor Vorinstanz (allerdings ohne konkrete Beweisofferten) behauptete, die Klägerin mehrmals zur gehörigen Erfüllung dieser Pflicht angehalten haben sollte (vgl. insbes. Urk. 15 S. 6 und S. 12), kann darin kei n wi chtiger Grund im Sinne der Rechtsprechung erblickt werden, welcher die Fortführung des Vertrags (i nsbesondere hi nsi chtli ch der Hauptpflichten) während der vereinbarten Dauer (zweite Fünfjahresperiode) und die Bi ndung der Beklagten an den Vertrag nach Treu und Glauben als unzu- mutbar erscheinen liess. Sie wiegt auch i m Verbund mit dem Umstand, dass die Beklagte das Entgelt für ihre beiden Servi cearbeiten erst nach wiederholter Mah-
nung bzw. eingeleiteter Betreibung erhielt, nicht so schwer, dass sie das Vertrau- en der Parteien in die Respektierung des Werbeflächenvertrags derart hätte er- schüttern können, dass der Beklagten die Weiterführung der Vereinbarung bis zum Ablauf der zweiten Vertragsperiode nicht mehr zugemutet werden konnte. Jedenfalls liegt kein Fall vor, der die ausserordentlich kündigende Beklagte von jeglicher Vergütungspflicht gemäss Ziff. 15 AGB befreien würde, zumal sich die Verletzung der Nebenleistungspfli cht durchaus anderweitig sanktionieren liesse, etwa durch Geltendmachung von Schadenersatz, allenfalls mittels Verrechnung (w as die Beklagte bislang unterliess; vgl. Urk. 15 S. 5 f.) . Die Vorinstanz gi ng so- mit zu Unrecht davon aus, Ziff. 15 AGB biete keine rechtliche Grundlage für die eingeklagte Forderung. 3.5. Ergebnis Die Vorinstanz unterli ess es in Missachtung von Art. 150 Abs. 1 ZPO, zur Frage der rechtzeitigen ordentli chen Kündi gung des Werbeflächenvertrags durch die Beklagte Beweis abzunehmen. Da dieser Frage entscheidende Bedeutung zukommt, ist die Beweisabnahme nachzuhole n. Sollte die Beklagte den ihr oblie- genden Beweis nämli ch erbringen, dass sie den Vertrag im Jahre 2012 (mündlich) gekündigt hat, wäre die Kl age abzuweisen. Andernfalls hätte die Klägerin grund- sätzlich Anspruch auf eine Vergütung im Sinne von Zi ff. 15 AGB. Bei dieser Sach- lage ist die Beschwerde gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Mangels Spruchreife ist die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zur Neu- beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). 4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 4.1. Bei diesem Verfahrensausgang (Rückwei sung) rechtfertigt es sich, le- diglich eine Entscheidgebühr für das Rechtsmittelverfahren festzusetzen und die Verteilung der zweitinstanzlichen Gerichtskosten sowie den Entscheid über eine allfällige Parteientschädigung dem neuen Entscheid der Vori nstanz zu überlas- sen, d.h. (grundsätzlich) vom definitiven Ausgang des Verfahrens abhängig zu machen (Art. 104 Abs. 4 ZPO; KUKO ZPO-Schmi d, Art. 104 N 7; BSK ZPO- Rüegg/Rüegg, Art. 104 N 7; BK ZPO I-Sterchi , Art. 104 N 16).
4.2. Die Bemessung der Entscheidgebühr richtet sich nach der Gebühren- verordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG). Sie ist, basie- rend auf einem Streitwert von rund Fr. 7'130.–, i n Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 1'350.– festzusetzen. Zudem ist vorzumer- ken, dass die Klägerin einen Kostenvorschuss von Fr. 1'350.-- geleistet hat.
Es wird beschlossen: 1. Das Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezi rksgericht Meilen vom 12. April 2017 wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'350.– festgesetzt. 3. Der Entscheid über eine allfällige Parteientschädigung im Beschwerdever- fahren und die Verteilung der Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten. 4. Es wird vorgemerkt, dass die Klägerin für die Gerichtskosten des Beschwer- deverfahrens einen Kostenvorschuss von Fr. 1'350.-- geleistet hat. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Vori nstanz, je gegen Emp- fangsschei n. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an di e Vori nstanz zurück. 6. Ei ne Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) i.V.m. Art. 42 des Bundes- gesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 7'128.40. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Züri ch, 19. Januar 2018
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
Dr. M. Nietlispach
versandt am: mc