Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PP160052-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Seebacher Beschluss und Urteil vom 16. Januar 2017
i n Sachen
A._____, Kläger und Beschwerdeführer
gegen
B._____ AG, Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X._____
betreffend Rechtsverweigerung / Rechtsverzögerung (FV160212)
Erwägungen: I. 1. Am 1. November 2016 ging beim Einzelgericht des Bezirksgerichts Zürich (nachfolgend Vorinstanz) eine Klage des Klägers und Beschwerdeführers (nach- folgend Beschwerdeführer) ein, welche er als "Aberkennungsklage nach Art. 85a SchKG im ordentlichen Verfahren in Kombination mit Streitverkündigungsklage nach Art. 81/82 ZPO in der Betreibungssache Zahlungsbefehl Nr. 1 des Betrei- bungsamtes Zürich 4" bezeichnete (act. 3/1 S. 1). Mit dem vom Beschwerdeführer genannten Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Zürich 4 vom 14. Juli 2016 hat die Beklagte und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Beschwerdegegnerin) gegen den Beschwerdeführer Fr. 4'441.45 (Mietzinsausstand Januar bis April 2009, CHF 4'441.45 Schlussrechnung [offene Mietzinse, Ausweisung, Wohnungsräu- mung, Wohnungsreinigung, neuer Zylinder, Betreibungs- und Gerichtskosten] gemäss Pfändungsverlustscheine vom 27. August 2010, betrifft Mietverhältnis 3-Zimmerwonugn im EG links, C.-Strasse ..., ... Zürich, aus Zession: D., .../Virginia. CHF 13'776.55), Fr. 13'776.– (Schlussabrechnung gemäss Pfändungsverlustscheine vom 27. August 2010), Fr. 782.– (Verzugsschaden) so- wi e Fr. 30.– (Adress-/Domizilabklärungskosten) in Betreibung gesetzt (act. 3/1 S. 17). Die Vorinstanz nahm die als Aberkennungsklage bezeichnete Klage des Beschwerdeführers als gegen die Beschwerdegegnerin gerichtete Klage betref- fend Feststellung des Nichtbestehens einer Schuld entgegen und lud die Parteien auf den 6. Dezember 2016, 09:00 Uhr, zur Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen inkl. das Gesuch des Beschwerdeführers betreffend unentgeltliche Rechtspflege vor (act. 3/3/1-2). Zur Behandlung der gegen die Stadt Zürich ge- ri chteten "Streitverkündungsklage" legte die Vorinstanz ein separates Verfahren an (vgl. Geschäfts-Nr. FV160213-L). Zwar wurde eine vom Beschwerdeführer am 18. November 2016 gegen die auf den 6. Dezember 2016 erfolgte Vorladung erhobene Beschwerde mit Be- schluss der Kammer vom 28. November 2016 abgewiesen (Geschäfts-
Nr. PP160050-O; vgl. act. 6), doch nahm die Vorinstanz den Parteien die Vorla- dung mit Verfügung vom 29. November 2016 dennoch ab, nachdem die Be- schwerdegegnerin am 28. November 2016 bei der Vorinstanz die Sicherstellung ihrer Parteientschädigung im Umfang von Fr. 3'303.– verlangt hatte (vgl. act. 3/7 S. 2). Gleichzeitig mit der Vorladungsabnahme setzte die Vorinstanz dem Be- schwerdeführer Fri st zur Stellungnahme zum Si cherstellungsgesuch der Be- schwerdegegnerin an (act. 3/10). Am 1. Dezember 2016 machte der Beschwerde- führer eine Eingabe bei der Vori nstanz, i n welcher er jedoch nicht auf das von der Beschwerdegegnerin gestellte Gesuch um Sicherstellung der Parteientschädi- gung Bezug nahm (act. 3/13). 2. Am 2. Dezember 2016 reichte der Beschwerdeführer schliesslich bei der Kammer eine als "Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzögerungsbeschwerde zu Verfahren FV160212/160213 bzw. Verfahrensführung Bezirksgericht Zürich (Art. 319 ff. ZPO) / Betreibungs- Pfändungssistierung bei hängiger Aberken- nungsklage, Fahndungs- und Polizeistress, Nicht-Bearbeitung von Anträgen" be- zeichnete Eingabe ein (act. 2). Am 6. Dezember 2016 überbrachte der Beschwer- deführer sodann eine weitere, als "Rechtsverzögerungs- bzw. Rechtsverweige- rungs- und Aufsichtsbeschwerde" betitelte Eingabe (act. 4). 3. D i e vori nstanzli che n Akten wurden beigezogen (act. 3/1-14). Da sich die Be- schwerde des Beschwerdeführers – wie nachfolgend noch darzulegen sein wird – sofort als offensi chtli ch unzulässi g bzw. unbegründet erwei st, kann i n Anwendung von Art. 322 Abs. 1 ZPO auf das Einholen einer Beschwerdeantwort der Gegen- partei verzichtet werden. Das Verfahren erweist sich dementsprechend heute in allen Belangen als spruchreif. II. 1. Mit Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die offensicht- lich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Art. 319 lit. c ZPO regelt das Vorgehen bei Rechtsverzögerung. D arunter ist die Rechtsverweigerung in formeller Hinsicht zu verstehen, d.h. dass ein (an-
fechtbarer) Entscheid vom dazu berufenen Gericht nicht gefällt wird, obwohl er gefällt werden könnte. Da damit in der Regel kein Beschwerdeobjekt vorliegt, kann Rechtsverweigerung- bzw. Rechtsverzögerungsbeschwerde jederzeit erho- ben werden. Ergibt sich hingegen eine Rechtsverzögerung aus einem formellen Entscheid, so ist die Beschwerde innert Frist zu erheben (BSK ZPO- S PÜHLER, 2. Aufl. 2013, Art. 319 N 21 und N 23, je m.w.H.). Zu beachten ist bei der Beurtei- lung einer Rechtsverzögerungsbeschwerde der Gestaltungsspielraum des Ge- richts, dem die Verfahrensleitung zusteht, weshalb eine eigentliche Pflichtverlet- zung und damit in diesem Sinne eine Rechtsverzögerung nur in klaren Fällen an- genommen werden sollte (so etwa auch ZK ZPO-F REIBURGHAUS/AFHELDT, 3. Aufl. 2016, Art. 320 N 7). Wenn derart schliesslich eine Rechtsverzögerung bejaht wird, kann die Beschwerdeinstanz weder einen vorinstanzlichen Entscheid aufheben – einen solchen gibt es gerade nicht –, noch kann sie anstelle der Vorinstanz in der Sache selbst entscheiden; hierfür fehlt ihr die Zuständigkeit und den Parteien würde eine Instanz beschnitten. Die Beschwerdeinstanz kann einzig der Vor- instanz die Anweisung erteilen, den zu Unrecht verzögerten Entscheid zu erlas- sen und sie kann der Vorinstanz hierfür eine Frist ansetzen. In besonders schwe- ren Fällen kann auch eine Anzeige an die Aufsichtsbehörden in Frage kommen (F REIBURGHAUS/AFHELDT, a.a.O., Art. 327 N 15 ff.). 2.1 Die von ihm in seiner Eingabe vom 2. Dezember 2016 gerügte Rechtsver- zögerung bzw. Rechtsverweigerung begründet der Beschwerdeführer im Wesent- lichen damit, dass er vor Vorinstanz beantragt habe, es seien alle Betreibungs- handlungen gegen ihn einstweilen zu beenden bzw. zu sistieren. Die Vori nstanz habe bi s anhi n jedoch nicht über diesen Antrag entschieden (act. 2 S. 2 ff.). Konk- ret bezieht sich der Beschwerdeführer dabei auf den von i hm vori nstanzli ch ge- stellten Antrag 3, mit welchem er verlangt hatte, dass bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen letztinstanzlichen Entscheides sofort alle Betreibungshandlungen durch das Betreibungsamt Zürich 4 zu stoppen seien (act. 3/1 S. 15). Eine Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung kann in diesem Vorbrin- gen des Beschwerdeführers jedoch nicht gesehen werden. So hört das Gericht gemäss Art. 85a Abs. 2 SchKG die Parteien nach Eingang einer Klage um Aufhe-
bung oder Einstellung der Betreibung an und würdigt die Beweismittel; erscheint ihm die Klage sehr wahrscheinlich als begründet, so stellt es die Betreibung in der Betreibung auf Pfändung oder Pfandverwertung vor der Verwertung oder, wenn diese bereits stattgefunden hat, vor der Verteilung vorläufig ein. Vorliegend hat die Vorinstanz am 4. November 2016 und damit nur 3 Tage nach Eingang der Klage des Beschwerdeführers auf den 6. Dezember 2016 zur Verhandlung vorge- laden. An dieser wären insbesondere die vom Beschwerdeführer beantragten vorsorglichen Massnahmen (vgl. act. 3/3/1-2) und dami t auch sei n Gesuch um vorläufige Einstellung der Betreibung im Sinne von Art. 85a Abs. 2 SchKG zu be- handeln gewesen. Da die Vorladung den Parteien aus vorgenanntem Grund je- doch wieder abgenommen werden musste, was im Übrigen auch dem vom Be- schwerdeführer im ersten Beschwerdeverfahren vor der Kammer selbst gestellten Antrag entspricht (vgl. act. 3/6), konnte sei n Gesuch um vorläufige Einstellung der Betreibung bis anhin nicht behandelt werden. Da die durch die Absage der Ver- handlung entstandene Verzögerung jedoch gänzli ch ausserhalb des Einflussbe- reichs der Vori nstanz lag, fällt eine der Vorinstanz anzulastende Rechtsverzöge- rung bzw. Rechtsverweigerung von vornherein ausser Betracht. Die dahingehen- de Beschwerde des Beschwerdeführers ist deshalb abzuweisen. Der Vollständig- keit halber ist der Beschwerdeführer sodann darauf hinzuweisen, dass die Betrei- bung ohnehi n frühestens vor der Verwertung eingestellt werden könnte, wohi nge- gen anhand seiner Schilderungen anzunehmen ist, dass er erst zur Pfändung vorgeladen worden ist (vgl. etwa act. 2 S. 3). 2.2 Weiter beschwert sich der Beschwerdeführer über das Vorgehen des Be- treibungsamtes Zürich 4, so namentlich über die Involvierung der Stadtpolizei in Zustellungshandlungen sowie die angeblich damit verbundene Ausschreibung des Beschwerdeführers in verschiedenen Polizeiregistern (vgl. act. 2 S. 3 ff.). Bei diesen Vorbringen übersieht der Beschwerdeführer jedoch, dass das vorliegende Beschwerdeverfahren einzig dazu dient, anhand seiner Rügen zu prüfen, ob die Vorinstanz diejenigen Entscheide, die von ihr gefällt werden konnten, auch tat- sächlich erlassen hat bzw. ob sie dabei das Recht richtig angewendet bzw. den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig festgestellt hat. D i e Amtsführung des Be- treibungsamtes ist demgegenüber nicht Gegenstand des vorliegenden Verfah-
rens, weshalb auf die diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers von vornherei n ni cht ei nzutreten i st. Gleiches gilt, soweit der Beschwerdeführer im Weiteren die Handlungen des Bezirksgerichts Zürich als untere Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs kritisiert (vgl. etwa act. 2 S. 4 f., S. 5 An- trag 2), bilden doch auch diese nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. 3. Mit seiner zweiten Eingabe vom 6. Dezember 2016 bemängelt der Be- schwerdeführer sodann im Wesentlichen, ihm sei die Abnahme der Ladung zur Verhandlung vom 6. Dezember 2016 durch die Vorinstanz nicht fristgerecht mit- geteilt worden, weshalb er vergebens zu diesem Termin erschienen sei. Konkret stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, die Vorinstanz hätte i hn, da die zur Verfügung stehende Zeit mit weniger als sieben Tagen zu kurz für eine postalische Zustellung gewesen sei, per Telefon oder SMS über die Absage der Verhandlung i nformi eren müssen (act. 4 S. 2 ff.). Eine Rechtsverweigerung kann in diesem Vorbringen des Beschwerdeführers indes nicht erblickt werden, da eine solche – wie bereits ausgeführt – nur dann vorliegt, wenn ein anfechtbarer Ent- scheid vom dazu berufenen Gericht nicht gefällt wird, obwohl er hätte gefällt wer- den können. Ei ne Rechtsverzögerung liegt sodann vor, wenn der Erlass eines an- fechtbaren Entscheides unrechtmässig verzögert wird. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall, da die Vorinstanz die Verfügung betreffend Abnahme der Vorla- dung zur Verhandlung am 29. November 2016 und damit nur einen Tag nach Eingang des Gesuchs der Beschwerdegegnerin betreffend Sicherstellung i hrer Parteientschädigung (vgl. act. 3/7 und 3/10) verfügt hat. Die Form der Eröffnung der Verfügung vom 29. November 2016 (per Brief anstatt per Telefon/SMS) fällt sodann entgegen dem Beschwerdeführer von vorn- herei n ni cht i n den Anwendungsberei ch der Rechtsverweigerungs- bzw. Rechts- verzögerungsbeschwerde, da diese Rüge nicht die Frage der unrechtmässi gen Verzögerung bzw. Verweigerung des Erlasses einer Verfügung durch die Vor- i nstanz betrifft. Vielmehr behauptet der Beschwerdeführer damit einen allgemei- nen Verstoss der Vorinstanz gegen das formelle Recht, welcher mit (allgemeiner) Beschwerde wegen unrichtiger Rechtsanwendung zu rügen wäre (vgl. etwa F REI- BURGHAUS /AFHELDT, a.a.O., Art. 319 N 17; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zi vil-
prozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 26 N 38 f.). Eine solche Beschwerde wäre vorlie- gend jedoch – selbst wenn eine solche sinngemäss in der Rechtsverweigerungs- beschwerde des Beschwerdeführers enthalten wäre – unzulässig und deshalb da- rauf ni cht ei nzutreten. So stellt die Abnahme einer Vorladung nämli ch eine pro- zessleitende Verfügung im Sinne von Art. 319 lit. b ZPO dar, welche, mangels anderslautender gesetzlicher Bestimmung, nur dann angefochten werden kann, wenn durch sie ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. Ein solcher wird vorliegend vom Beschwerdeführer weder geltend gemacht, noch ergibt er si ch aus den Akten; insbesondere kann ein ni cht lei cht wi eder gutzumachender Nachteil nicht darin gesehen werden, dass der Beschwerdeführer umsonst vor der Vorinstanz erschienen ist, da ihm daraus kein prozessualer Nachteil entsteht. Damit wäre auf eine vom Beschwerdeführer sinngemäss erhobene (allgemeine) Beschwerde nicht ei nzutreten. Weiterungen – insbesondere zu den inhaltlichen Ausführunge n des Beschwerdeführers – erübrigen sich damit. 4. Anzumerken bleibt sodann, dass soweit der Beschwerdeführer i n sei nen Eingaben an die Kammer die Kommentierung des vorinstanzlichen Verfahrens bzw. die allgemeine Feststellung der Rechtslage durch die Kammer verlangt (act. 2 S. 2 ff., insb. S. 6 Anträge 1 und 4; act. 4 S. 2 ff., insb. S. 7 Anträge 1,2 und 5), darauf von vornherein nicht einzutreten ist, wei l durch die Beschwerdeinstanz einzig die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung sowie die vori nstanzli che Rechtsanwendung zu überprüfen ist und zwar nur insoweit, als die Beschwerde führende Partei diesbezüglich konkrete Rügen erhoben hat. 5. Zu sammenfassend erweist sich die Beschwerde des Beschwerdeführers als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist. III. 1. Der Beschwerdeführer beantragt für das Beschwerdeverfahren die Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 2 S. 7; act. 4 S. 7 f.). Indes hat eine Partei nur dann Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos ist
(Art. 117 ZPO). Als aussichtslos sind dabei Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren (vgl. statt vie- ler: BGE 138 III 217 E. 2.2.4). Ob der Beschwerdeführer aufgrund der von ihm eingereichten Sozialhilfe- und Steuerunterlagen (vgl. act. 2 S. 8 ff; act. 4 S. 14) als mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO anzusehen ist, kann vorliegend offen bleiben, weil die Begehren des Beschwerdeführers gestützt auf die vorstehenden Erwägungen als von Anfang an als aussi chtslos i m Si nne von Art. 117 lit. b ZPO zu qualifizieren sind. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist deshalb abzuweisen. 2. Da die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist, sind die Kosten des vorliegenden Verfahrens vollumfänglich dem Beschwer- deführer aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Für eine Kostenauferlegung an die obsiegende Beschwerdegegnerin bzw. einen Dritten (Betreibungsamt Zürich 4) gestützt auf Art. 107 ZPO besteht entgegen dem dahingehenden Antrag des Be- schwerdeführers (act. 2 S. 7; act. 4 S. 7 f.) bei diesem Prozessausgang hingegen kein Raum. Sodann besteht keine Rechtsgrundlage für die vom Beschwerdefüh- rer beantragte direkte Abschreibung der Kosten mangels Einbringlichkeit (act. 2 S. 7; act. 4 S. 7 f.), weshalb auf diesen Antrag nicht einzutreten ist. 3. Die dem Beschwerdeführer aufzuerlegenden Kosten sind nach der Gebüh- renverordnung des Obergerichts (GebV OG) vom 8. September 2010 festzulegen (Art. 97 ZPO i.V.m. § 199 GOG), wobei die Gebühr in Anwendung von § 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 9 GebV OG auf Fr. 800.– festzusetzen ist. Keine Rechtsgrundlage besteht hingegen für die vom Beschwerdeführer beantragte (vgl. act. 2 S. 7; act. 4 S. 8) Festsetzung der Höhe der Gebühr nach dem kantonalen Gesetzes über Controlling und Rechnungslegung (CRG); dieses enthält Grund- sätze und Regeln für die Führung des Finanzhaushaltes des Kantons, und i st deshalb vorliegend nicht anwendbar. Parteientschädigungen sind – dem Be- schwerdeführer infolge Unterliegens, der Beschwerdegegnerin mangels Umtrie- ben im vorliegenden Verfahren – keine zuzusprechen.
IV. Der Beschwerdeführer hat mit seinen Eingaben vom 2. und 6. Dezember 2016 das vorliegende Beschwerdeverfahren veranlasst. Er ist verpflichtet, Zustel- lungen in dieser Sache entgegenzunehmen, sei es persönlich oder durch einen Vertreter. Es steht ihm nicht zu, sich für längere Zeit abzumelden und auf diese Weise auf den Gang des Verfahrens Einfluss zu nehmen. Sein Hinweis, er sei vo n anfangs Dezember 2016 bis anfangs Februar 2017 abwesend, weshalb in dieser Zeit keine Zustellungen an ihn erfolgen dürften (act. 2 S. 2; act. 4 S. 2), ist daher ni cht zu beachten (vgl. schon ZR 112 (2013) Nr. 34; OGer ZH, NP160047 vom 6. Januar 2017, E. 6). Allfällige Konsequenzen, insbesondere das Versäu- men der Rechtsmittelfrist, sind vom Beschwerdeführer zu tragen. Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen. 2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt und dem Beschwerdefüh- rer auferlegt. 3. Auf den Antrag des Beschwerdeführers betreffend Abschreibung der ihm auferlegten Kosten wird nicht eingetreten. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund Fr. 19'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
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