Appeal dismissed; novum bar in neighbor-tree damage claimKI-generiert

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PP160042-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister sowie Gerichts- schreiberin lic. i ur. K. Houweling-Wili Urteil vom 1. Februar 2017

i n Sachen

A._____, Beklagter und Beschwerdeführer

gegen

B._____, Kläger und Beschwerdegegner

betreffend Forderung

Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfah- ren des Bezirksgerichtes Andelfingen vom 30. August 2016; Proz. FV160005

Erwägungen: 1. 1.1. Die Parteien sind Eigentümer von zwei benachbarten Grundstücken i n C._____ ZH. Mit Eingabe vom 8. Juli 2016 erhob B._____ unter Beilage der Kla- gebewilligung beim Bezirksgericht Andelfingen Klage gegen A._____. Er machte geltend, er habe den Beklagten aufgefordert, über die Grundstücksgrenze ragen- de Pflanzen auf di e Grenze zurück zu schnei den, ansonsten werde er dies auf dessen Kosten vornehmen lassen. Dieser Aufforderung sei der Beklagte ni cht nachgekommen. Daraufhin habe er (der Kläger) die Pflanzen am 24. Juli 2015 durch ei nen Gärtner zurückschnei den lassen. Die entsprechenden Kosten im Be- trag von Fr. 609.95 zuzüglich Betreibungskosten und Zinsen seien ihm vom Be- klagten zu ersetzen (act. 1, act. 2, act. 3/2). 1.2. Nach Eingang der Klage lud die Vorinstanz die Parteien auf den 30. August 2016 zur Hauptverhandlung vor (act. 4). Zu dieser erschien lediglich der Kläger (Prot. I S. 3). Mit Urteil vom 30. August 2016 verpflichtete die Vorinstanz den Be- klagten, dem Kläger total Fr. 662.95, bestehend aus Gärtnerkosten (Fr. 609.65) und Betreibungskosten (Fr. 53.30), nebst Zins zu 5 % seit 1. August 2015 zu be- zahlen. Ausserdem beseitigte sie den Rechtsvorschlag des Beklagten in der Be- treibung Nr. ... des Betreibungsamtes Andelfingen (Zahlungsbefehl vom 7. August 2015) im Umfang von Fr. 609.65 (act. 6 = act. 11). 1.3. Gegen diesen Entscheid erhob der Beklagte am 15. September 2016 (Da- tum Poststempel) Beschwerde bei der II. Zivilkammer des Obergerichts. Er bean- tragt (sinngemäss), der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Klage des Klägers sei abzuweisen (act. 9). Den ihm mit Verfügung vom 20. Septem- ber 2016 auferlegten Kostenvorschuss leistete der Beklagte fristgerecht (act. 12- 14). Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1-7). Auf weitere prozessleitende Anordnungen wurde verzi chtet. Das Verfahren erweist sich als spruchrei f.

2. 2.1. Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach den Art. 319 ff. ZPO. Die Be- schwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Aus der in Art. 321 Abs. 1 ZPO festgelegten Obliegenheit, die Beschwerde zu begründen, ergibt sich ferner, dass die Beschwerde Rechtsmittelanträge zu enthalten hat. Mit der Beschwerde kann di e unri chti ge Rechtsanwendung und di e offensi chtli ch unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Umfasst wird davon auch die Überprüfung von blosser Unangemessenheit, soweit es um Rechtsfolgeer- messen geht (ZK ZPO-F REIBURGHAUS/AFHELDT, 3. Aufl. 2016, Art. 320 N 3 f. i.V.m. ZK ZPO-R EETZ/THEILER, 3. Aufl. 2016, Art. 310 N 36). Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). 2.2. Die vorliegende Beschwerde des Beklagten vom 15. September 2016 (Da- tum Poststempel) wurde innert der Rechtsmittelfrist schriftlich, mit (sinngemäs- sen) Anträgen versehen und begründet bei der Kammer als der zuständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Der Beklagte ist durch den angefochtenen Ent- scheid beschwert und zur Beschwerde legitimiert, weshalb auf die Beschwerde ei nzutreten i st. 3. 3.1. Die Vorinstanz hiess die Klage des Klägers gegen den Beklagten auf Bezah- lung von Fr. 609.95 zuzüglich Verzugszins zu 5 % seit 1. August 2015, Betrei- bungs- und Verfahrenskosten gut. Zur Begründung hielt sie fest, der Beklagte sei trotz korrekter Vorladung unentschuldigt nicht zur Hauptverhandlung erschienen. Der Entscheid stütze sich deshalb auf die unbestritten gebliebenen Ausführungen des Klägers. Gemäss Art. 684 Abs. 1 ZGB müsse sich jeder bei Ausübung seines Eigentums aller übermässigen Einwirkung auf das Eigentum der Nachbarn enthal- ten. Die Übermässigkeit einer Einwirkung beurteile sich nach Lage und Beschaf- fenheit der Grundstücke sowie dem Ortsgebrauch. Die Pflanzen, die vom Grund- stück des Beklagten ins Grundstück des Klägers hineinragten, stellten eine derar- tige Einwirkung dar. Das Grundstück des Beklagten befinde si ch i n ei nem Wohn-

quartier, sei aber übermässig bewachsen. Gestützt auf Art. 679 Abs. 1 ZGB kön- ne derjenige, der infolge Überschreitung des Eigentumsrechts eines Grundeigen- tümers, geschädigt oder mit Schaden bedroht werde, auf Beseitigung der Schädi- gung oder auf Schutz gegen drohenden Schaden und auf Schadenersatz klagen. Der Kläger habe auf die Erhebung einer Beseitigungs- oder Unterlassungsklage verzi chtet und mache stattdessen direkt die Schadenersatzklage geltend. Er ver- lange Ersatz für die Kosten des Gärtners, der die Vegetation am 24. Juli 2015 zu- rückgeschnitten und dadurch die übermässige Einwirkung beseitigt habe. Da alle Voraussetzungen erfüllt seien, sei der Kläger berechtigt, vom Beklagten Scha- denersatz aus Art. 679 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 684 Abs. 1 ZGB zu verlan- gen. Die quantitative Höhe des verlangten Schadenersatzes sei als angemessen zu bezei chnen. D i e Rechnung der D._____ AG vom 24. Juli 2015 über total Fr. 609.65 enthalte die heute im Gartenbau üblichen Positionen und auch der Zeitaufwand von 3 ¼ Stunden sei als sachgerecht zu qualifizieren (act. 11 S. 2 ff.). 3.2. Dagegen bringt der Beklagte zunächst vor, er habe an der Schlichtungsver- handlung und der Verhandlung am Bezirksgericht nicht teilgenommen, weil er die Stimme des Klägers nicht mehr hören könne, und der zuständige Einzelrichter sei befangen, da er vom Kläger stundenlang gegen ihn (den Beklagten) aufgehetzt worden sei (act. 2). Im Weiteren macht der Beklagte geltend, er habe seine Bäu- me und Sträucher wie jedes Jahr im Februar/März gemäss Verfügung vom 23. September 2005 und Vergleich vom 27. März 2008 soweit noch nötig hinter di e Grenze zurückgeschni tte n. D i e Ei nwi rkung durch die überragenden Pflanzen sei folglich nicht übermässig. Ausserdem seien Fr. 610.-- für 3 ¼ Stunden Arbeit eines Landschaftsgärtners völlig übertrieben (act. 2). Im Übrigen macht der Beklagte in der Beschwerdeschrift Ausführungen zum nachbarschaftli chen Verhalten des Klägers und bezeichnet dieses schliesslich als Nachbarschaftsterror (act. 2). Dieses Verhalten bildet jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, weshalb auch nicht weiter darauf einzugehen ist. 3.3. Mit der genannten Begründung vermag der Beklagte seine Abwesenheit an der Hauptverhandlung vor Vorinstanz ni cht zu entschuldi gen. Insbesondere liegt

kein Grund für ei ne Wiederherstellung des Verhandlungstermi ns oder einen Er- lass des persönlichen Erscheinens vor. Ein entsprechendes Gesuch wäre sodann in der dafür vorgesehenen Frist bei der Vorinstanz zu stellen gewesen (vgl. Art. 148 Abs. 2 ZPO). Auch für die Beurteilung eines Ausstandsbegehrens wäre die Vori nstanz und ni cht die Beschwerdeinstanz zuständi g. Der geltend gemachte Ausstandsgrund wäre dabei i m Ei nzelnen darzutun und soweit möglich zu bele- gen (ZK ZPO-W ULLSCHLEGER, 3. Aufl. 2016, Art. 49 N 2-4). Dem genügt der pau- schale Vorwurf des Beklagten, der Einzelrichter sei durch den Kläger beeinflusst worden, von vornherei n ni cht. Der Kläger blieb der vorinstanzlichen Verhandlung also unentschuldigt fern, wes- halb die Vorinstanz den Beklagten zu Recht als säumig betrachtete und andro- hungsgemäss (vgl. act. 4 S. 2) aufgrund der Akten sowie der unbestritten geblie- benen Vorbringen des anwesenden Klägers entschied (Art. 234 Abs. 1 ZPO). Der Beklagte will nun im Beschwerdeverfahren mi t sei nen Vorbri ngen zum Rück- schnitt der Pflanzen im Februar/März und zu den Kosten die Bestreitung der klä- geri schen Ausführunge n nachholen, die er im einzelrichterlichen Verfahren hätte vorbringen können. Dass er sich in diesem Verfahren nicht äusserte, sondern ihm fernblieb, hat er selbst zu vertreten. Im Beschwerdeverfahren ist er mit diesen Vorbringen und den dazu eingereichten Beweismitteln auf Grund des geltenden Novenverbots (vgl. E. 2.2. vorstehend) ausgeschlossen. Sie si nd daher ni cht zu berücksichtigen und anderes bringt der Beklagte mit der Beschwerde ni cht vor. Demnach erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. 4. Ausgangsgemäss wird der Beklagte für das Berufungsverfahren kosten- pflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr im Kanton Zürich berechnet sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG), welche im Zivilprozess unter Berücksichtigung von Zei taufwand und Schwierigkeit des Falles streitwertabhängige Gebühren vorsieht (§ 2 Abs. 1 lit. a, c und d GebV OG). Ausgehend von einem Verfahrensstreitwert in Höhe von Fr. 609.65 ist die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 150.-- festzusetzen und dem Beklagten aufzuerlegen. Ei-

ne Parteientschädigung ist dem Kläger mangels Umtriebe, die zu entschädigen wären, ni cht zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 150.-- festgesetzt, dem Beklagten auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet. 3. Dem Kläger wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Schri ftli che Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage eines Doppels von act. 9, sowie an das Bezirksgericht Andelfingen und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 609.65. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. K. Houweling-Wili

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