Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PP140015-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts- schreiber lic. iur. F. Rieke Urteil vom 18. März 2014
in Sachen
A._____,
Beklagter und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Klägerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Forderung (Fristwiederherstellung)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Ver- fahren am Bezirksgericht Uster vom 11. Februar 2014 (FV130042-I)
Erwägungen: 1. a) Am 27. August 2013 hatte die Klägerin beim Bezirksgericht Uster (Vorinstanz) eine Forderungsklage über Fr. 7'037.30 nebst Zins und Betreibungs- kosten eingereicht (Urk. 1). Mit Verfügung vom 2. September 2013 wurde der Klägerin Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses angesetzt (Urk. 5), der in der Folge einging (Urk. 7). Am 23. September 2013 wurden die Parteien zur Hauptverhandlung am 31. Oktober 2013 vorgeladen (Urk. 8). Zu dieser ist der Beklagte nicht erschienen (Vi-Prot. S. 4). Mit Urteil vom 12. November 2013 hiess die Vorinstanz im Wesentlichen die Klage gut (Urk. 14). b) Am 25. November 2013 stellte der Beklagte ein Gesuch um Wieder- herstellung der Frist bzw. Wiedereinsetzung in den früheren Stand (Urk. 20). Nach Eingang der Stellungnahme der Klägerin dazu (Urk. 26) wies die Vorinstanz dieses Gesuch mit Verfügung vom 11. Februar 2014 ab (Urk. 29 = Urk. 2). c) Hiergegen hat der Beklagte am 24. Februar 2014 fristgerecht (Urk. 30) Beschwerde erhoben und stellt die Beschwerdeanträge (Urk. 1 S. 2): "1. Die angefochtene Verfügung vom 11. Februar 2014 des Einzelrichters des Bezirksgerichts Uster sei aufzuheben. 2. Das Gesuch um Wiederherstellung und Wiedereinsetzung in den frühe- ren Stand des Beschwerdeführers vom 25. November 2013 sei gutzu- heissen und das Bezirksgericht Uster anzuweisen, das Hauptverfahren in der Forderungsstreitigkeit mit Geschäfts-Nr.: FV130042 wieder auf- zunehmen. 3 Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zu- rückzuweisen. 4. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. MWST und Auslagen zu Lasten der Gesuchsgegnerin/Klägerin." d) Mit Verfügung vom 27. Februar 2014 wurde das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen und dem Beklagten Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses von Fr. 500.-- angesetzt (Urk. 7). Dieser ging fristgerecht ein (Urk. 8). Da sich die Beschwerde sogleich als unbegründet er- weist, kann auf die Einholung einer Beschwerdeantwort der Gegenpartei verzich- tet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO).
stand. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). c) Der Beklagte bringt in seiner Beschwerde vor, es werde nicht bestrit- ten, dass ein Zustellversuch durch die Post erfolgt sei; bestritten werde nur, aber immerhin, dass er von einem Zustellversuch Kenntnis erhalten habe. Das sei denkbar, indem etwa der Postbote gar keine Abholungseinladung in den Briefkas- ten gelegt habe, oder nicht in den Briefkasten des Beklagten, oder weil diese ab- handen gekommen, bei der Herausnahme heruntergefallen, zwischen Werbebrie- fen untergegangen oder von einem Unbefugten entfernt worden sei etc. Die Ver- mutung, dass der Avis ordnungsgemäss in den Briefkasten gelegt worden sei, könne umgestossen werden. Der Beklagte habe keine andere Möglichkeit, als durch die eidesstattliche Erklärung den Nachweis für seine Nichtkenntnisnahme und somit für seinen guten Glauben zu erbringen; die Vorinstanz habe dies nicht gewürdigt. Auch der übrige Verfahrensgang sowie die Interessenlage (als nicht passivlegitimierte Partei) würden seine Beteuerung, keine Abholungseinladung im Briefkasten vorgefunden zu haben, stützen. Bei der Frage der Zustellung des Avis gehe es nicht nur um die Frage des Zuganges, sondern auch um die Kenntnis- nahme. Es wäre auch zu beurteilen, ob es ein mehr als leichtes Verschulden dar- stelle, trotz des Zugangs nicht vom Avis Kenntnis genommen zu haben. Schliess- lich sei der Entscheid der Vorinstanz auch im Ergebnis stossend und sei die Pra- xis fragwürdig, bei Nichtzustellung keinen zweiten Zustellungsversuch per A-Post vorzunehmen; der Entscheid sei damit überspitzt formalistisch (Urk. 1 S. 4-6). d) Vorliegend ist nicht umstritten, dass der Beklagte im Zeitpunkt des Ver- sands der Vorladung zur Hauptverhandlung (23. September 2013) aufgrund des bestehenden Prozessrechtsverhältnisses mit einer Zustellung hat rechnen müs- sen. Damit greift grundsätzlich die Zustellfiktion von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO. Die vorinstanzlichen Erwägungen zur Beweislastverteilung (Urk. 2 Erwägung 2.5) ent- sprechen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (Bundesgerichtsurteil 2C_128/ 2012 vom 29. Mai 2012 Erwägung 2.2 zur gleichen Problematik bei Art. 20 Abs. 2 bis
VwVG ) und sind zu Recht nicht gerügt worden. Bei eingeschriebenen Sendungen besteht demnach eine widerlegbare Vermutung für die ordnungsgemässe Einwer-
fung der Abholungseinladung in den Briefkasten des Empfängers. Diese Vermu- tung kann (nur) dadurch umgestossen werden, dass der Empfänger den Nach- weis der überwiegenden Wahrscheinlichkeit von Fehlern bei der Zustellung er- bringt. Dabei genügt die immer bestehende theoretische Möglichkeit eines Feh- lers bei der Post nicht, sondern es müssten konkrete Anzeichen für einen derarti- gen Fehler vorhanden sein. e) Der vorinstanzliche Schluss, dass der Beklagte einen Fehler bei der Zustellung nicht dargetan habe, und dass es keine konkreten Anzeichen dafür gebe, dass es beim Beklagten zu Unregelmässigkeiten beim Empfang von Post- sendungen gekommen sein solle (Urk. 2 Erwägung 2.7 bis 2.9), stellt eine Be- weiswürdigung und damit eine Sachverhaltsfeststellung dar. Diese kann im Be- schwerdeverfahren nur beanstandet werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist (Art. 320 lit. b ZPO). Solches wird jedoch genaugenommen in der Beschwerde gar nicht geltend gemacht; das Vorbringen, es könnte sein, dass gar keine Abho- lungseinladung in den Briefkasten oder nicht in den Briefkasten des Beklagten ge- legt worden sei, ist jedenfalls keine genügende Rüge einer offensichtlich unrichti- gen Sachverhaltsfeststellung, sondern blosse Darlegung von theoretisch immer möglichen, aber irrelevanten Möglichkeiten von Fehlern. f) Der Beklagte macht in dieser Hinsicht geltend, er habe von der Abho- lungseinladung tatsächlich keine Kenntnis erhalten. Dass er die Abholungseinla- dung tatsächlich nicht zur Kenntnis genommen hat, mag sein, ist jedoch nicht ent- scheidend und hilft ihm damit nicht. Denn wenn die Abholungseinladung tatsäch- lich in seinen Briefkasten gelegt wurde, liegt es an ihm, diese auch zur Kenntnis zu nehmen; tut er dies nicht, gereicht ihm dies zum Verschulden. Die Vermutung, dass die Abholungseinladung tatsächlich in seinen Briefkasten gelegt wurde, hat der Beklagte, wie erwähnt, nicht umstossen können. g) Soweit der Beklagte geltend macht, es sei fragwürdig, bei Nichtzustel- lung keinen zweiten Zustellungsversuch per A-Post vorzunehmen, ist ihm entge- genzuhalten, dass das Gesetz solches nicht vorsieht (vgl. Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Dies stellt keinen überspitzten Formalismus dar (Bundesgericht, a.a.O., Erwägung 2.4).
h) Nach dem Gesagten ist die Beschwerde des Beklagten als unbegrün- det abzuweisen. 3. a) Für das Beschwerdeverfahren beträgt der Streitwert der Haupt- forderung Fr. 7'037.30. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 9 in Verbindung mit § 12 der Gerichtsgebührenverordnung auf Fr. 500.– festzusetzen. b) Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss dem unterliegenden Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). c) Für das Beschwerdeverfahren hat der Beklagte zufolge seines Unter- liegens keinen Anspruch auf eine Entschädigung; der Klägerin erwuchs kein er- heblicher Aufwand. Demgemäss sind für das Beschwerdeverfahren keine Partei- entschädigungen zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.-- festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden dem Beklagten auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet. 4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage eines Doppels von Urk. 1, sowie an das Bezirksgericht Uster, je gegen Empfangs- schein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.
Zürich, 18. März 2014
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. F. Rieke
versandt am: mc