Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 36 KSG

Obergericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr. PN050190/U/Wi III. Zivilkammer Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Th. Seeger, Vorsitzender, und Dr. iur. H. Schmid, Oberrichterin Dr. iur. H. Kneubühler Dienst sowie die juristische Sekretärin lic. iur. V. Girsberger Zirkular-Erledigungsbeschluss vom 31. Oktober 2005 in Sachen Spital X. Beklagter und Beschwerdeführer gegen Verband Y. Kläger und Beschwerdegegner vertreten durch Rechtsanwältin Z. betreffend Entschädigungsfolgen Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Schiedsspruch des Zürcher Einigungsamtes vom 4. August 2005

Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Der Verband Y., Sektion Zürich, reichte am 16. März 2004 beim Einigungs- amt (Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich) Klage gegen den Spital X. ein. (...) Nach Durchführung des schriftlichen Verfahrens beantragte der Beklagte mit Eingabe vom 7. September 2004, das Verfahren, inklusive die Bestellung der Sachrichter, bis zum 25. Februar 2005 zu sistieren. (...) Das Verfahren wurde demzufolge mit Beschluss vom 28. September 2004 bis zum 28. Februar 2005 sistiert. (...) Das Schiedsgericht schrieb das Verfah- ren mit Beschluss vom 4. August 2005 zufolge Gegenstandslosigkeit ab. Während die Verfahrenskosten ausser Ansatz fielen, wurde der Beklagte verpflichtet, dem Kläger eine Prozessentschädigung von Fr. 6'000.— (inkl. 7,6% Mehrwertsteuer) zu zahlen. 2. Mit Nichtigkeitsbeschwerde vom 30. August 2005 wurden die folgenden Anträge gestellt: 1. Es sei festzustellen, dass das Schiedsverfahren trotz der in Aussicht gestellten Gegenstandslosigkeit des Streitgegenstands durch den Klä- ger angestrengt wurde und demzufolge die daraus entstehenden Ko- sten dem Kläger anzulasten sind. 2. Der Beschluss des Schiedsgerichts, der Beklagte werde verpflichtet, dem Kläger eine Prozessentschädigung von CHF 6'000.— zu bezah- len, sei aufzuheben. Zu Begründung wurde vorgebracht, das Schiedsgericht (Einigungsamt) sei i.S. von Art. 36 lit. a des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit (KSG) vom 27. März 1969 (SR 279) nicht ordnungsgemäss zusammengesetzt gewesen, das rechtliche Gehör des Beklagten und Beschwerdeführers sei verletzt worden (Art. 36 lit. d i.V.m. Art. 25 KSG) und der Schiedsspruch gründe auf aktenwidrigen tatsächlichen Feststellungen i.S. von Art. 36 lit. f KSG.

Der Beklagte und Beschwerdegegner beantragte in seiner Beschwerdeant- wort vom 29. September 2005 die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. 3. Nach Art. 36 KSG kann bei der in Art. 3 KSG vorgesehenen richterlichen Behörde Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden, um die in Art. 36 lit. a bis lit. i aufgezählten qualifizierten Verfahrensfehler geltend zu machen. Gemäss Art. 3 KSG ist das obere ordentliche Zivilgericht des Kantons, in dem sich der Sitz des Schiedsgerichts befindet, die zuständige richterliche Behörde, welche über Nichtigkeitsbeschwerden entscheidet (Art. 3 lit. f KSG). Nach Art. 1 Abs. 1 und 2 KSG ist das Konkordat auf jedes Verfahren vor einem Schiedsgericht anwendbar. Schiedsgerichte sind Organe der Rechtspflege, welche auf Privatabrede beruhen und kraft gesetzlicher Ermächtigung berufen sind, zivilrechtliche Streitigkeiten nach einem kontra- diktorischen Verfahren durch rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheid zu erledigen (WIGET/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A. Zürich 1997, vor §§ 238-258 ZPO, N 6). Keine Schiedsgerichte i.S. des Konkordats sind die eigentlichen öffentlich- rechtlichen Schiedsgerichte, welche an Stelle der nach der Rechtsordnung zuständigen staatlichen Verwaltungs- oder Gerichtsbehörde zur Beurteilung konkreter öffentlich-rechtlicher Ansprüche oder zur Erledigung sämtlicher aus einer bestimmten öffentlich-rechtlichen Rechtsbeziehung entstehenden Streitigkeiten auf Grund entsprechender Parteivereinbarung eingesetzt sind (STAEHELIN, in: Festgabe zum Schweiz. Juristentag 1985, S. 381 Ziff. II; WIGET/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 9 m. Hinw. auf die Lehre). Es ist demzufolge zu prüfen, ob der Beschluss vom 4. August 2005 von einem Schiedsgericht i.S. des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit ergan- gen ist, mithin ob auf die Nichtigkeitsbeschwerde i.S. von Art. 36 KSG ein- zutreten ist. 4. Nach § 6 Abs. 1 des Gesetzes über das Arbeitsverhältnis des Staatsperso- nals vom 27. September 1998 (Personalgesetz; LS 177.10) ist der Regie- rungsrat ermächtigt, mit den Personalverbänden Gesamtarbeitsverträge für

das gesamte Personal oder für einzelne Personalgruppen abzuschliessen. Partner des hier massgeblichen Gesamtarbeitsvertrags (...) sind einerseits der Kanton Zürich, vertreten durch den Regierungsrat, sowie der Verband Q. und andererseits die Sektion Zürich des Verbands Y. Der Beklagte aner- kennt die Gültigkeit des Gesamtarbeitsvertrags für seine Angestellten. Der Beklagte ist ein öffentliches Unternehmen, welches zu 50% vom Kanton Zü- rich und zu 50% von einer Reihe sog. Trägergemeinden finanziert wird. Art. 6 des Personalreglements vom 1. Januar 2000, welchem das gesamte Personal des Beklagten untersteht (Art. 1), ist zu entnehmen, dass der Be- klagte das Arbeitsverhältnis mit seinen Angestellten als „öffentlichrechtlich“ qualifiziert; Art. 1 Abs. 3 verweist denn auch auf die Bestimmungen des kantonalen Personalgesetzes, welche zur Anwendung gelangten, wo „diese Verordnung“ nichts regelt. Ziff. 16 des GAV (Lohn) bestimmt, dass im Grundsatz die entsprechenden kantonalen Regelungen gelten (Abs. 1), wo- bei in Abs. 2 die Einstufung im Lohnsystem bei Erstanstellung geregelt ist und in Abs. 3 für den anschliessenden Stufenaufstieg erneut auf das kanto- nale Recht verwiesen wird (vgl. auch Art. 30 des Personalreglements). Schliesslich richtet sich der Weiterzug von personalrechtlichen Entscheidun- gen gemäss Art. 72 des Personalreglements nach dem Verwaltungsrechts- pflegegesetz, soweit „dieses Statut“ nichts Abweichendes regelt. Nach Ziff. 6.5 GAV ist für individuelle Streitigkeiten zwischen den Betrieben des öffentlichen Rechts als Arbeitgeber und einzelnen Angestellten das Verwal- tungsgericht zuständig (Ziff. 6.5 GAV). Lediglich für kollektive Meinungsver- schiedenheiten zwischen den Vertragsparteien des Gesamtarbeitsvertrags ist gemäss Ziff. 6.3 GAV das Kantonale Einigungsamt als Schiedsgericht eingesetzt. 5. Es ist nun zu entscheiden, ob die vom Kläger am 16. März 2004 beim Eini- gungsamt eingereichte Feststellungsklage, die einer kollektiven Streitigkeit i.S. von Ziff. 6.3 GAV entspringt, als privat- oder öffentlich-rechtlicher bzw. verwaltungsrechtlicher Natur zu qualifizieren ist. Diese Grenzziehung ist für die Bestimmung der zum Rechtsvollzug bzw. zur Streiterledigung zuständi- gen Behörde – Verwaltungsjustiz oder Zivilrichter – und des dabei anwend-

baren Verfahrensrechts bedeutsam (IMBODEN/RHINOW, Schweiz. Ver- waltungsrechtsprechung, Bd. I, Allg. Teil, S. 3, Nr. 1, B.I.c): a) Der Gesamtarbeitsvertrag vom 8. Dezember 1999 regelt eine öffent- lich-rechtliche Materie (vorne E. 4) und wurde in der amtlichen Samm- lung des kantonalen Rechts publiziert (LS 811.12). Als Vertrags- parteien zeichnen auf Arbeitgeberseite ein öffentliches Gemeinwesen (Kanton Zürich) sowie der Dachverband der öffentlichen Spitäler, Pflege- und Krankenheime des Kantons Zürich (VZK; www.vzk.ch) und auf Arbeitnehmerseite ein gemäss Art. 60 ff. ZGB privatrechtlich orga- nisierter Berufsverband (...). Der VZK vertritt die Interessen seiner Mit- glieder, insbesondere bei Tarifverhandlungen und als Arbeitgeberver- band bei Verhandlungen mit den Sozialpartnern. Der Verband Y. be- zweckt die Wahrung der beruflichen, standespolitischen und wirtschaft- lichen Interessen seiner Mitglieder (...) wie durch den Abschluss von Gesamtarbeitsverträgen (Ziff. 8 der Statuten). In der Rechtsbeziehung zum Beklagten vertritt er ausschliesslich die Interes- sen öffentlich-rechtlich angestellter (...). Das dem Streit zugrunde lie- gende Rechtsverhältnis gehört also nicht dem Zivilrecht an, weshalb es sich nach ständiger Rechtsprechung auch nicht um eine Zivilprozess- sache handelt (IMBODEN/RHINOW, a.a.O., S. 25, Nr. 4, B.II. und S. 4, Nr. 1 B.II.a; RHINOW/KRÄHENMANN, Ergänzungsband, S. 10, Nr. 4 B.II.). b) Für die zivilrechtliche Qualifikation der Streitigkeit könnte die Tatsache sprechen, dass die Streitparteien sich im Prozess als gleichberechtigte Rechtssubjekte entgegentreten (IMBODEN/RHINOW, a.a.O.). Gegen- stand der aus dieser gleichberechtigten Rechtsbeziehung entstande- nen Streitigkeit waren aber Lohnansprüche eines Teils der Mitglieder des Verbands Y. gegenüber der anderen Partei. Die Regelung der Löhne der Angestellten des Beklagten unterliegt – wie gezeigt (vorne E. 4) – dem kantonalen öffentlichen Recht, das heisst, sie ist der Pri- vatautonomie der beiden Parteien entzogen. Es handelt sich nicht um

eine i.S. von Art. 5 KSG schiedsfähige Sache, da dafür ein streitiger Anspruch frei verfügbar sein muss, der demzufolge auch durch rechts- verbindlichen aussergerichtlichen Vergleich oder durch Anerkennung vor einem staatlichen Gericht erledigt werden kann (WIGET/STRÄULI/ MESSMER, ZPO vor §§ 238-258 N 18 am Anfang). Das Einigungsamt war also zur Erledigung einer aus einer öffentlich-rechtlichen Rechts- beziehung entstandenen Streitigkeit eingesetzt, womit es als öffentlich- rechtliches Schiedsgericht an Stelle des nach der Rechtsordnung zu- ständigen kantonalen Verwaltungsgerichts amtete (vgl. STAEHELIN, Festgabe zum Schweiz. Juristentag 1985, Basel 1985, S. 381 Ziff. II), welches gemäss § 82 lit. k VRG denn auch Streitigkeiten aus verwal- tungsrechtlichen Verträgen im Klageverfahren beurteilt, wobei sowohl Leistungs- wie Feststellungsklagen zulässig sind (KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflege- gesetz, 2. A. Zürich 1999, N 32 i.f. und N 39 i.f. zu § 82 VRG). c) Das Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit, welches sich nur auf die private, nicht auch auf die öffentlich-rechtliche Schiedsgerichts- barkeit bezieht (STAEHELIN, a.a.O., S. 393), ist demzufolge im vor- liegenden Fall nicht anwendbar. Das Obergericht ist als Kassations- instanz i.S. von Art. 3 lit. f KSG sachlich nicht zuständig, den ange- fochtenen Entscheid auf Nichtigkeitsgründe gemäss Art. 36 KSG hin zu überprüfen. 6. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach nicht einzutreten. (...) Demgemäss beschliesst das Gericht: 1. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten. 2.-4. (Kosten- und Entschädigungsfolge; schriftliche Mitteilung)