Obergericht des Kantons Zürich Verwaltungskommission
Geschäfts-Nr. PG210005-O/U Mitwirkend: Der Obergerichtspräsident lic. iur. M. Langmeier, Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler und Oberrichter lic. iur. Ch. Prinz so- wie die Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Leu
Beschluss vom 3. März 2022
in Sachen
A._____ AG, Gesuchstellerin
vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. X1., X2. und X3., ... [Ad- resse], Deutschland u/o durch die Rechtsanwältinnen Dr. iur. X4. und lic. iur. X5._____
gegen
B._____ GmbH, Gesuchsgegnerin
vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Y1., Y2. und Dr. Y3., ... [Adresse], Deutschland u/o durch Rechtsanwalt Dr. Y4.
betreffend Ablehnung eines Schiedsrichters
Erwägungen: I. Prozessgeschichte 1. Mit Eingabe vom 31. August 2021 liess die A._____ AG (nachfolgend: Ge- suchstellerin) durch ihre Rechtsvertreter beim Obergericht des Kantons Zü- rich ein Gesuch um Ablehnung eines Schiedsrichters einreichen. Das Ge- such betraf das zwischen ihr und der B._____ GmbH (nachfolgend: Ge- suchsgegnerin) hängige ad hoc-Schiedsverfahren. Die Gesuchstellerin liess dabei folgende Anträge stellen (act. 2 S. 2): "1. Es sei Herr Rechtsanwalt Prof. Dr. C._____ anzuweisen, das Schiedsrichtermandat in dem von der B._____ GmbH am 21. Juli 2021 gegen die A._____ AG eingeleiteten Schiedsverfahren nie- derzulegen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchs- gegnerin."
2.1. In prozessualer Hinsicht liess die Gesuchstellerin sodann das folgende Rechtsbegehren stellen: "Das Schiedsgericht sei sofort nach Eingang dieses Gesuchs anzuwei- sen, das Verfahren zu sistieren, bis der Entscheid über das vorliegende Ablehnungsbegehren gefällt und gegebenenfalls das Schiedsgericht neu konstituiert ist."
2.2. Mit Beschluss vom 21. September 2021 trat die Verwaltungskommission auf den prozessualen Antrag nicht ein (act. 8). Mit gleichzeitig ergangener Ver- fügung setzte sie der Gesuchstellerin Frist zur Leistung eines Kostenvor- schusses gemäss Art. 98 ZPO in der Höhe von Fr. 12'000.- an (act. 8 Dispo- sitiv-Ziffer 1). Dieser ging bei der Obergerichtskasse fristgerecht ein (act. 11). Ebenfalls in der Verfügung vom 21. September 2021 setzte die Verwal- tungskommission den im Gesuch bezeichneten Rechtsvertretern der Ge- suchsgegnerin Frist zur Einreichung einer Vollmacht sowie zur Bezeichnung eines Zustellungsdomizils in der Schweiz an (act. 8 Dispositiv-Ziffern 3 und
4). Zu Letzterem wurden auch die Gesuchsgegnerin für den Fall, dass sie im vorliegenden Verfahren nicht vertreten würde, sowie der abgelehnte Schiedsrichter Prof. Dr. C._____ (nachfolgend: Abgelehnter) aufgefordert (act. 8 Dispositiv-Ziffern 5 und 6). 3. Noch bevor der Entscheid vom 21. September 2021 der Gesuchsgegnerin und dem Abgelehnten auf dem Rechtshilfeweg zugestellt werden konnte, reichte Rechtsanwalt Dr. Y4._____ dem Gericht am 12. Oktober 2021 eine Vollmacht der Gesuchsgegnerin ins Recht und erklärte, der besagte Ent- scheid sei den im Rubrum aufgeführten deutschen Rechtsvertretern der Ge- suchsgegnerin von den Rechtsvertretern der Gesuchstellerin zugestellt wor- den (act. 12). Zusammen mit den Ersteren vertrete er die Gesuchsgegnerin. Rechtsanwalt Dr. Y4._____ wurde daher ins Rubrum aufgenommen. 4. Mit Eingabe vom 13. Oktober 2021 (act. 14) informierte sodann der Abge- lehnte die Verwaltungskommission darüber, dass ihm der Entscheid vom 21. September 2021 auf informellem Weg zur Kenntnis gebracht worden sei, und bezeichnete Rechtsanwalt Z., ... [Adresse], als Zustellungsdomizil im Sinne von Art. 140 ZPO. Dieses wurde ebenfalls vermerkt. 5.1. In der Folge setzte die Verwaltungskommission der Gesuchsgegnerin und dem Abgelehnten mit Verfügung vom 21. Oktober 2021 eine Frist an, um zum Gesuch der Gesuchstellerin Stellung zu nehmen (act. 15). Am 15. November 2021 liess die Gesuchsgegnerin die folgenden Anträge stel- len (act. 16 S. 3): "1. Der Antrag auf Absetzung von Herrn Rechtsanwalt Prof. Dr. C. als Schiedsrichter sei abzulehnen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuch- stellerin."
5.2. Der Abgelehnte erklärte sodann mit Eingabe vom 16. November 2021 (act. 21), eine unzulässige Vorbefassung liege nicht vor. Er vermöge über die sich im zweiten Schiedsverfahren stellenden Fragen unvoreingenommen zu urteilen.
1.3. In Bezug auf die Zuständigkeit sieht Art. 1.2 (b) des CPOA unter der Über- schrift "1.2 Procedure of Put Option" Folgendes vor: "b) if the Put Option Parties are unable to reach an agreement on the Put Option Price in the GmbH, the Limitada or a RoW Entity, if any, as set forth above within 60 days, then either Put Option Party may, by written notice to the other, request to resolve the dispute with respect to such Entity, where no agreement on the Put Option Price has been reached, in accordance with the dispute resolution regulations as set forth in Article 11.2 of the Share- holders' Agreement." Art. 1.2 (b) des CPOA verweist demnach für die Frage der Streitbeilegung auf Art. 11.2 des Shareholder's Agreements (nachfolgend: SHA, act. 5/4), welcher wie folgt lautet: "11.2 Dispute Resolution (a) Except as provided in (i) Article 11.12, (ii) the Conflict Resolution Mecha- nisms between B._____ and A._____ set forth in ANNEX 11.2(a)(ii), (iii) the Conflict Resolution Mechanisms between D._____ and A._____ set forth in ANNEX 11.2(a)(iii), or (iv) in any other Transaction Document, this Article 11.2 sets forth the sole and exclusive method by which the Parties or their Affiliates may adjudicate disputes over the interpretation or construction of this Agreement or with respect to the breach of its provisions. If such a dis- pute arises between or among any of the Parties or their respective Affili- ates, the aggrieved Party shall notify the other Party or Parties in writing of such dispute, and these Parties shall attempt in the first instance to resolve the dispute by negotiation. If the dispute is not resolved within thirty (30) days after such written notice, then any of the Parties may refer the dispute to arbitration in Zürich, Switzerland. The arbitration shall proceed in accord- ance with the Procedural Rules of Arbitration of the United Nations Commis- sion on International Trade Law ("UNCITRAL"). The Obergericht des Kan- tons Zürich shall be the appointing authority. If there is any conflict between such rules and this Article, the provisions of this Article shall prevail. The
parties shall use the English language in all proceedings in which D._____ is involved, in all other cases the German language shall prevail, and the arbi- trators shall be fluent in both the English and German languages. The arbi- tration shall proceed applying the substantive law as set forth in Article 11.7. The parties shall use goodfaith efforts to expedite the conclusion of the arbi- tration proceedings." Aus Art. 11.2 SHA ergibt sich somit, dass über allfällige Streitigkeiten aus diesem Vertrag ein Schiedsgericht mit Sitz in Zürich entscheiden soll. Die Voraussetzungen von Art. 176 Abs. 1 IPRG sind demnach erfüllt, weshalb für die Schiedsstreitigkeit die Bestimmungen des IPRG zur Anwendung ge- langen. Ein Ausschluss der Bestimmungen des IPRG zugunsten jener der ZPO im Sinne von Art. 176 Abs. 2 IPRG erfolgte nicht (vgl. auch act. 2 Rz 3 ff., act. 16 Rz 4). 2.1. Art. 11.2.b SHA zufolge besteht das Schiedsgericht aus zwei Schiedsrich- tern und einem Obmann (act. 5/4 S. 32 Art. 11.2.b). Der Sitz des Schiedsge- richts befindet sich in Zürich und das Verfahren richtet sich nach den Best- immungen der UNCITRAL-Schiedsverfahrensordnung (Rules of Arbitration of the United Nations Commission on International Trade Law 2010; act. 5/4 S. 32 Art. 11.2.a, act. 2 Rz 7 f., act. 16 Rz 4). Art. 13 Abs. 4 der UNCITRAL- Schiedsverfahrensordnung verweist hinsichtlich der für eine Ablehnung ei- nes Schiedsrichters zuständigen Behörde auf diejenige Behörde, welche die Schiedsrichter ernennt. Er laut wie folgt: "If, within 15 days from the date of the notice of challenge, all parties do not agree to the challenge or the challenged arbitrator does not withdraw, the party making the challenge may elect to pursue it. In that case, within 30 days from the date of the notice of challenge, it shall seek a decision on the challenge by the appointing authority." 2.2. In Art. 11.2.a SHA wird das Obergericht des Kantons Zürich als ernennende Behörde aufgeführt. Da die Schiedsklausel den Anforderungen in Art. 177 und Art. 178 Abs. 1 IPRG entsprechend gültig vereinbart worden ist, ist für
die Behandlung des vorliegenden Ablehnungsbegehrens demzufolge in An- wendung von Art. 13 Abs. 4 UNCITRAL-Schiedsverfahrensordnung 2010 i.V.m. Art. 11.2.b SHA i.V.m. Art. 180a Abs. 2 IPRG das Obergericht des Kantons Zürich zuständig. Die sachliche Zuständigkeit der Verwaltungs- kommission ergibt sich sodann aus Art. 356 Abs. 2 lit. a ZPO analog i.V.m. § 46 GOG i.V.m. dem Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 1. Dezember 2021, Geschäfts-Nr. OP210006-O, S. 8. 3.1. Nach Art. 13 Abs.1 der UNCITRAL-Schiedsverfahrensordnung ist die sich auf einen Ablehnungsgrund berufende Person verpflichtet, die Ablehnung innerhalb von fünfzehn Tagen, nachdem sie von der Bestellung des Abge- lehnten in Kenntnis gesetzt worden ist, oder innerhalb von fünfzehn Tagen, nachdem sie von den in Art. 11 und 12 genannten Umständen Kenntnis er- halten hat, geltend zu machen. Art. 13 Abs. 4 der UNCITRAL- Schiedsverfahrensordnung zufolge kann sodann die Partei, welche die Ab- lehnung geltend macht, innerhalb von dreissig Tagen seit Mitteilung der Ab- lehnung eine Entscheidung der Ernennungsbehörde über die Ablehnung beantragen, wenn innerhalb von fünfzehn Tagen ab dem Datum der Ableh- nungsmitteilung nicht alle Parteien der Ablehnung zustimmen oder der abge- lehnte Schiedsrichter das Amt nicht niederlegt. 3.2. Die Gesuchsgegnerin bestellte den Abgelehnten als Parteischiedsrichter für das zweite Schiedsverfahren in ihrer Schiedsanzeige vom 21. Juli 2021 (act. 5/2 Rz 78). Mit Schreiben vom 3. August 2021 (act. 5/6) und damit in- nert der fünfzehntägigen Frist im Sinne von Art. 13 Abs. 1 der UNCITRAL- Schiedsverfahrensordnung lehnte die Gesuchstellerin den Abgelehnten ge- genüber diesem und der Gesuchsgegnerin ab. Mit Schreiben vom 9. August 2021 (act. 5/7) bestätigte der Abgelehnte seine Unparteilichkeit und seine Unabhängigkeit. Die Gesuchsgegnerin bestätigte ihre fehlenden Zweifel an der Unabhängigkeit des Abgelehnten gegenüber der Gesuchstellerin mit E- Mail vom 18. August 2021 (act. 5/8). Das Ablehnungsgesuch datiert sodann vom 30. August 2021 (act. 2). Es erfolgte demnach innert der dreissigtägi- gen Frist seit Mitteilung der Ablehnung und damit rechtzeitig.
III. Sachverhalt Insbesondere in Anlehnung an die Erwägungen des in Rechtskraft erwach- senen Schiedsentscheides des Ad hoc-Schiedsgerichts, bestehend aus den Schiedsrichtern Prof. Dr. E., Prof. Dr. C. und Prof. Dr. F._____ vom 18. Dezember 2020 (act. 5/5), ist kurz zusammengefasst vom folgen- den Sachverhalt auszugehen: Die Parteien des vorliegenden Verfahrens sind Automobilzulieferer mit Sitz in Deutschland. Sie sind beide Gesellschafterinnen - die Gesuchstellerin zu 80% und die Gesuchsgegnerin zu 20% - der A1._____ GmbH sowie indirekt über Tochtergesellschaften der A2._____ Ltd. Die Gesuchsgegnerin beab- sichtigt die Beendigung ihrer Beteiligung an den beiden Unternehmen. Zu diesem Zweck möchte sie ihre Anteile der Gesuchstellerin mittels Ausübung einer Put-Option übertragen, wobei sich die Parteien in der Vergangenheit darüber uneinig waren, ob ein entsprechender Ausübungsfall vorliege. Die Gesuchsgegnerin leitete daher im September 2018 ein Schiedsverfahren ein und beantragte im Hauptbegehren die Zahlung eines Preises für den Erwerb ihres Anteils durch die Gesuchstellerin von EUR 379,6 Mio. (act. 5/5 Rz 9 ff., Rz 49 f.). Das Schiedsgericht verurteilte die Gesuchstellerin am 18. Dezember 2020 im Rahmen eines ad-hoc Schiedsverfahrens dazu, mit der Gesuchsgegnerin eine Vereinbarung zum Erwerb der von dieser gehal- tenen Anteile an den Gemeinschaftsunternehmen abzuschliessen, wobei der Put Optionspreis nach den Kriterien des Art. 3 CPOA zu bestimmen sei. Im Übrigen wies es die Schiedsklage ab, ebenso die Schiedswiderklage (act. 5/5 S. 134). Als Schiedsrichter nahm an diesem Schiedsverfahren unter anderem der Abgelehnte teil (act. 5/5 S. 1). Nach der Abweisung des Ge- suchs der Gesuchsgegnerin um Auslegung des Schiedsspruchs vom 18. Dezember 2020 durch das Schiedsgericht am 9. März 2021 (act. 5/15) führten die Parteien Verhandlungen über den Anteilskaufpreis. Da diese er- folglos blieben, leitete die Gesuchsgegnerin am 21. Juli 2021 ein weiteres Schiedsverfahren ein und beantragte als Hauptantrag die Verurteilung der Gesuchstellerin auf Abschluss einer Vereinbarung unter Bezahlung eines
Anteilskaufpreises in der Höhe von EUR 379.6 Mio. (act. 5/2 Rz 82). Dabei ernannte sie erneut den Abgelehnten als Parteischiedsrichter (act. 5/2 Rz 78). Dagegen wehrt sich die Gesuchstellerin. Sie wirft dem abgelehnten Schiedsrichter vor, weder unabhängig noch unparteilich zu sein (act. 2).
IV. Standpunkte der Parteien 1.1. Die Gesuchstellerin begründet ihr Gesuch in rechtlicher Hinsicht im Wesent- lichen wie folgt: Nach dem vorliegend massgeblichen Art. 12.1 der UNCIT- RAL-Schiedsverfahrensordnung 2010 könne ein Schiedsrichter bei Vorlie- gen von Umständen, welche Anlass zu berechtigten Zweifeln an seiner Un- parteilichkeit oder Unabhängigkeit geben würden, abgelehnt werden. Von Unparteilichkeit sei auszugehen, wenn der Schiedsrichter im Schiedsverfah- ren eine unvoreingenommene Position einnehme und keine Partei gegen- über der anderen bevorzuge. In der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit sei allgemein anerkannt, dass Zweifel an der Unparteilichkeit bzw. Unab- hängigkeit bestünden, wenn ein Schiedsrichter mit dem Rechtsstreit bereits in einer anderen Funktion vorbefasst gewesen sei. Art. 2.1.2 der IBA Guide- lines on Conflicts of Interest in International Arbitration (nachfolgend: IBA- Richtlinien) indiziere das Vorliegen eines Interessenkonfliktes, wenn sich ein Schiedsrichter in der Vergangenheit mit der Streitsache befasst habe. Eine massgebliche Vorbefassung könne auch gegeben sein, wenn der abgelehn- te Schiedsrichter Mitglied eines anderen Schiedsgerichts gewesen sei, na- mentlich, wenn er in einem anderen Verfahren eine Entscheidung getroffen habe, die sich auf den vorliegend massgeblichen Rechtsstreit auswirken könne oder als eine vorweggenommene Entscheidung anzusehen sei. Die Mitglieder eines Schiedsgerichts dürften sich bei ihrer Entscheidfindung nicht von ausserhalb des konkreten Schiedsverfahrens stammenden Um- ständen beeinflussen lassen. In einem Schiedsverfahren, welchem die ICSID-Verfahrensordnung zugrunde gelegen sei, hätten die verbleibenden Schiedsrichter eine Voreingenommenheit eines Schiedsrichters angenom- men, da die dem neuen Verfahren zugrunde liegenden Tatsachen eine sig- nifikante Überschneidung mit den Tatsachen des anderen Verfahrens auf-
gewiesen hätten und die Tatsachen des ersten Verfahrens zur Beantwor- tung der rechtlichen Fragen des zweiten Verfahrens relevant gewesen sei- en. Die Standards der ICSID-Verfahrensordnung und der UNCITRAL- Schiedsverfahrensordnung seien vergleichbar. Auch nach dem schweizeri- schen Recht begründe die fehlende Unparteilichkeit gestützt auf Art. 180 Abs. 1 lit. c IPRG einen Abberufungsgrund. Das Erfordernis der Unpartei- lichkeit ziele auf das Fehlen einer parteibezogenen Voreingenommenheit ab. Unabhängigkeit hingegen beziehe sich auf das Fehlen von gegenwärtigen oder früheren Beziehungen zwischen Schiedsgerichtsmitgliedern und Par- teien. Zur Beurteilung des Vorliegens von Unparteilichkeit bzw. Unabhängig- keit sei unter besonderer Berücksichtigung der internationalen Schiedsge- richtsbarkeit auf die verfassungsrechtlichen Grundsätze nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK abzustellen. Ein Anschein von Befangenheit lie- ge bei Umständen vor, welche in den Augen eines objektiven, vernünftigen Menschen geeignet seien, Misstrauen an der Unparteilichkeit und Unabhän- gigkeit des abgelehnten Mitglieds des Schiedsgerichts zu wecken. Ein sol- ches könne vorliegen, wenn das Mitglied bereits in einer Rechtssache tätig gewesen sei und eine Stellung bezogen habe, welche den Ausgang des zweiten Verfahrens nicht mehr als offen und zum Voraus bestimmt erschei- nen lasse. Berücksichtigt würden insbesondere die Ähnlichkeit des Sach- verhalts, die verfahrensrechtlichen Besonderheiten wie bspw. der Zusam- menhang zwischen den Verfahren sowie die in den verschiedenen Verfah- rensstadien aufgeworfenen Rechtsfragen. 1.2. Vorliegend - so die Gesuchstellerin weiter - bestünden sowohl gemäss der UNCITRAL-Schiedsverfahrensordnung als auch nach dem IPRG berechtigte Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Abgelehnten. Er sei als Mitglied des ersten Schiedsverfahrens mit den dem zweiten Verfahren zugrunde lie- genden Tatsachen sowie den rechtlichen Fragestellungen befasst gewesen. Es liege eine erhebliche Überschneidung vor. Bereits die Antragstellung der Gesuchsgegnerin zeige, dass beide Verfahren teilweise denselben Streitge- genstand betreffen würden. Beide Male berufe sie sich auf eine angebliche Einigung hinsichtlich eines Anteilskaufpreises von EUR 379.6 Mio. Die An-
träge in beiden Verfahren seien teilidentisch, indem die Gesuchsgegnerin um eine Verurteilung der Gesuchstellerin zur Zahlung eines Kaufpreises von EUR 379.6 Mio. ersucht habe. Im zweiten Schiedsverfahren müsse sich das Schiedsgericht daher mit der Thematik der Rechtskraft auseinandersetzen. Gegenüber den Mitschiedsrichtern habe der abgelehnte Schiedsrichter diesbezüglich einen erheblichen Informationsvorteil. Er könne diese nament- lich darüber informieren, was sich das Schiedsgericht im ersten Verfahren bei seiner Entscheidfindung gedacht habe, und damit seiner Auslegung des ersten Schiedsspruchs erhebliches Gewicht verleihen. Die Mitrichtenden könnten etwaige Behauptungen des abgelehnten Schiedsrichters zu nicht aktenmässig erfassten Umständen nicht auf ihren Wahrheitsgehalt überprü- fen. Dass eine Auslegung des ersten Schiedsspruchs für die Rechtsposition der Gesuchsgegnerin von elementarer Bedeutung sei, habe sie durch ihren Auslegungsantrag dokumentiert. Soweit im zweiten Schiedsverfahren die Zulässigkeit der Schiedsklage (teilweise) bejaht werde, müsse materiell ge- prüft werden, ob eine Einigung auf einen Kaufpreis vorgelegen sei. Zudem müsse das Schiedsgericht über den Anspruch der Gesuchsgegnerin auf Ab- schluss eines Kaufvertrages mit einer Zahlung von EUR 379.6 Mio. ent- scheiden. Im ersten Schiedsverfahren habe das Schiedsgericht bezüglich beider Fragen bereits eine Entscheidung in der Sache getroffen und das Vorliegen einer Einigung auf einen Kaufpreis und einen Kaufvertrag abge- lehnt. Es habe rechtskräftig entschieden, dass kein Anspruch auf Abschluss eines Kaufvertrages mit einem Anteilskaufpreis von EUR 379.6 Mio. beste- he. Bei einer erneuten Prüfung derselben Frage sei der abgelehnte Schieds- richter befangen. Im Rahmen der materiell-rechtlichen Beurteilung des Be- gehrens der Gesuchsgegnerin werde das Schiedsgericht Verträge und Er- klärungen auszulegen haben, welche bereits Gegenstand des ersten Schiedsverfahrens gewesen seien. Im zweiten Schiedsverfahren strittig sei insbesondere die Frage, ob die Put Optionserklärung vom 21. Juni 2018 so- wie die Verlängerungsvereinbarung auch für die Bestimmung des Kaufprei- ses für eine Put Option nach Art. 1.1 (iii) CPOA herangezogen werden könn- ten. Im ersten Schiedsverfahren habe das Schiedsgericht die Put Optionser-
klärung vom 21. Juni 2018 sowie die Verlängerungsvereinbarungen vom 22. November 2016 bzw. vom 12. Dezember 2017 ausgiebig gewürdigt. Da- bei sei es für die Gesuchstellerin zum höchst nachteiligen Ergebnis gelangt, dass auch der nicht erwähnte Put Optionsgrund aus Art. 1.1 (iii) CPOA von der Put Optionserklärung und den Verlängerungsvereinbarungen umfasst sei. Im Auslegungsschiedsspruch habe sich das erste Schiedsgericht so- dann mit den Auswirkungen dieser Feststellung auf den Bewertungsstichtag befasst. Im Auslegungsverfahren habe sich der Abgelehnte demnach mit den auch vorliegend streitentscheidenden Umständen auseinandergesetzt. Das zweite Schiedsgericht müsse eine eigene Auslegung der Put Options- erklärungen sowie der Verlängerungsvereinbarungen vornehmen, sofern es die Zulässigkeit der Schiedsklage zumindest teilweise bejahe. Die Überlap- pung der Thematik der beiden Schiedsverfahren ergebe sich zudem daraus, dass sich die Gesuchsgegnerin in ihrer Klageschrift darauf berufe, dass das erste Schiedsgericht die zentralen Argumente der Gesuchstellerin verworfen habe. Im zweiten Schiedsverfahren seien nicht lediglich Folgefragen zu be- urteilen. Insbesondere liege ihm eine andere Konstellation als dem Verfah- ren des Bundesgerichtes Nr. 4A_458/2009 zugrunde. Vorliegend sei es im ersten Schiedsverfahren nicht nur um die Feststellung eines Anspruchs dem Grunde nach gegangen. Die Gesuchsgegnerin habe bereits im ersten Schiedsverfahren die Zahlung des Kaufpreises von EUR 379,6 Mio. auf- grund einer behaupteten Einigung verlangt. Das Schiedsgericht habe den Zahlungsantrag mit endgültigem Schiedsspruch abgewiesen, weil es dessen Voraussetzungen verneint habe. Die im zweiten Schiedsverfahren gestellten Anträge der Gesuchsgegnerin seien nicht auf die Festlegung eines Kauf- preises beschränkt, sondern gingen weit darüber hinaus. Das Begehren der Gesuchsgegnerin erstrecke sich auf die Zahlungsverpflichtung und den Ab- schluss eines konkreten Anteilsübertragungsvertrags. Über beides habe das erste Schiedsgericht bereits entschieden. Die Anträge seien teilweise de- ckungsgleich. Die im ersten Schiedsverfahren getroffene Auslegung sei auch zur Bestimmung des Kaufpreises relevant bzw. müsse durch das zwei- te Schiedsgericht erneut getroffen werden. Der Bestimmung des Kaufprei-
ses seien rechtliche Fragen inhärent, welche bereits vom ersten Schiedsge- richt zu Lasten der Gesuchstellerin beantwortet worden seien. Die Gesuch- stellerin komme für das zweite Schiedsverfahren zu einem anderen Ausle- gungsergebnis, als es der Schiedsspruch des ersten Schiedsgerichts nahe- lege. Sollte der Abgelehnte im zweiten Schiedsverfahren mitwirken, bestehe die Sorge, dass er den Argumenten der Gesuchstellerin durch seine Vorbe- fassung nicht unvoreingenommen gegenüberstehe. 2.1. Die Gesuchsgegnerin bringt zur Begründung ihres Antrages auf Abweisung des Gesuchs (act. 16) zusammengefasst das Folgende vor: Es sei zutref- fend, dass es im zweiten Schiedsverfahren nur noch um die Höhe des An- teilskaufpreises, den die Gesuchstellerin an die Gesuchsgegnerin zu zahlen habe, gehe. Seit dem Jahre 2016 versuche die Gesuchstellerin, die Durch- setzung des Rechts der Gesuchsgegnerin auf Ausscheiden aus dem Ge- meinschaftsunternehmen A1._____ GmbH zu verhindern. Das vorliegende Ablehnungsbegehren diene ebenfalls der Verzögerung. Der von der Ge- suchstellerin wiedergegebene Sachverhalt treffe nicht in allen Teilen zu. Gemäss dem Schiedsspruch habe sie, die Gesuchsgegnerin, die Put Opti- onserklärung vom 21. Juni 2018 in Bezug auf den Erwerb der G._____ GmbH (nachfolgend: G.) ordnungsgemäss ausgeübt. Dies ergebe sich auch aus dem Auslegungsschiedsspruch vom 9. März 2021. Ebenfalls habe das Schiedsgericht festgehalten, dass die Gesuchsgegnerin ein Put Optionsrecht wegen der Kooperationsvereinbarung mit H. AG rechts- wirksam ausgeübt habe, dass das CPOA keinen unmittelbaren Anspruch auf Kaufpreiszahlung vorsehe und dass sich die Parteien nicht auf einen Put Optionspreis geeinigt hätten, sondern die Verständigung auf einen Preis von EUR 379,6 Mio. nur vorbehaltlich einer nicht eingetretenen Gesamteinigung erfolgt sei. Nach dem Ergehen des Schiedsentscheides vom 18. Dezember 2020 seien Verhandlungen geführt worden, welche jedoch aufgrund des Verhaltens der Gesuchstellerin gescheitert seien. Diese bestreite, dass es sich beim massgeblichen Stichtag zur Kaufpreisberechnung um den 2. Dezember 2016 handle, und gehe vom 27. Februar 2019 als relevantem Stichtag aus. Per diesem Datum habe sie einen tieferen Kaufpreis errech-
net. Zudem stelle die Gesuchstellerin in Abrede, dass der für den Stichtag vom 2. Dezember 2016 ermittelte Kaufpreis von EUR 379,6 Mio. korrekt sei. Dieser sei jedoch von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft I._____ ermittelt worden. Für den 2. Dezember 2016 habe die Gesuchstellerin einen Kauf- preis von EUR 360 Mio. errechnet, welchen die Gesuchsgegnerin bereit ge- wesen wäre zu akzeptieren. Zu einer Einigung sei es aber dennoch nicht gekommen, da die Gesuchstellerin maximal EUR 301 Mio. zu zahlen bereit gewesen sei. Folglich habe sie, die Gesuchsgegnerin, das zweite Schieds- verfahren einleiten müssen. Entgegen der Gesuchstellerin seien dabei nicht dieselben Frage wie im ersten Schiedsverfahren zu entscheiden. In Letzte- rem habe das Schiedsgericht eine bereits vor der Verfahrenseinleitung er- folgte Einigung über den Put Optionspreis rechtskräftig verneint. Die Ge- suchsgegnerin stütze sich im zweiten Schiedsverfahren denn auch nicht mehr auf eine solche Einigung. Grundlage der Anträge sei vielmehr, dass nach dem Schiedsspruch vom 18. Dezember 2020 keine verbindliche Eini- gung über den Put Optionspreis habe gefunden werden können. Sie begeh- re mittels Leistungsklage die bisher nicht erfolgte Feststellung des richtigen Kaufpreises nach Art. 3 CPOA. Inhaltlich begehre sie einzig eine Kaufpreis- ermittlung. Die Anträge im zweiten Schiedsverfahren seien jenen im ersten Schiedsverfahren zwar im Wortlaut ähnlich, sie würden aber auf anderen rechtlichen und tatsächlichen - erst nach dem ersten Schiedsspruch einge- tretenen - Umständen gründen. Im ersten Schiedsverfahren habe sie, die Gesuchsgegnerin, im Hauptantrag unmittelbar auf Zahlung des Kaufpreises geklagt, da sie davon ausgegangen sei, dass die wirksame Ausübung einer Put Option nach dem CPOA unmittelbar zu einem Anspruch auf Anteilsüber- tragung und Zahlung des objektiv nach Art. 3 CPOA zu bestimmenden Prei- ses führen würde. Das Schiedsgericht habe das CPOA jedoch anders aus- gelegt und sei davon ausgegangen, dass die wirksame Ausübung der Put Option nicht unmittelbar einen Anteilskaufvertrag mit den korrespondieren- den Ansprüchen auf Anteilsübertragung und Kaufpreiszahlung, sondern nur einen Vorvertrag begründe, der die Parteien verpflichte, einen nach Treu und Glauben und den Vorgaben des CPOA zu verhandelnden SPA (Share
Sale and Transfer Agreement) abzuschliessen. Auch sei das Schiedsgericht davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien keine verbindliche Eini- gung auf den Kaufpreis bestanden habe, sondern dass sie über den Kauf- preis nach Massgabe von Art. 3 CPOA zu verhandeln hätten. Im zweiten Schiedsverfahren stehe die Frage des objektiv zutreffenden Kaufpreises im Zentrum. Damit habe sich das erste Schiedsgericht nicht explizit befasst. Vielmehr habe dieses die Klärung dieser Frage den anschliessenden Ver- handlungen der Parteien überlassen. Der deutsche Bundesgerichtshof ge- währe einen Anspruch darauf, auf den Abschluss einer Vereinbarung mit ei- nem von der klagenden Partei zu bestimmenden Inhalt klagen zu können, sofern die Parteien sich nicht einigen könnten. Diesen Anspruch mache die Gesuchsgegnerin im zweiten Schiedsverfahren geltend. Hinsichtlich des Kaufpreises von EUR 379,6 Mio. stütze sie sich nicht - wie im ersten Schiedsverfahren - auf eine bereits erfolgte Einigung, sondern darauf, dass der Kaufpreis nach den Kriterien des CPOA korrekt ermittelt worden sei. Zwar würde die Summe von EUR 379,6 Mio. in den Anträgen beider Schiedsverfahren erwähnt, jedoch sei dies alleine dem Umstand geschuldet, dass die Gesuchsgegnerin die Richtigkeit der von der I._____ durchgeführ- ten Bewertung der Anteile anhand der Kriterien des CPOA nicht in Frage gestellt habe. Im zweiten Schiedsverfahren werde über eine Folgefrage des ersten Schiedsverfahrens entschieden, nämlich über die Höhe der Forde- rung der Gesuchsgegnerin. Diese Frage sei im ersten Schiedsverfahren of- fen gelassen worden. Im zweiten Schiedsverfahren habe das Schiedsgericht zu entscheiden, in welchem Verhältnis die beiden Put Optionen 2018 und 2019 stünden, ob die Stichtagsfiktion in der Verlängerungsvereinbarung für die erste Put Optionserklärung im Jahre 2018 gelte und ob sich der Kauf- preis von EUR 379,6 Mio. nach Art. 3 CPOA ergebe. Diese Fragen seien nicht Gegenstand des ersten Schiedsverfahrens gewesen. Dies ergebe sich aus dem Auslegungsentscheid. Selbst die Gesuchstellerin habe dies in der Vergangenheit nicht in Abrede gestellt. 2.2. Die Gesuchstellerin, so die Gesuchsgegnerin weiter, werfe dem Abgelehn- ten Vorbefassung vor. Eine solche liege weder nach Art. 180 Abs. 1 lit. b
IPRG, d.h. nach der gewählten UNCITRAL-Schiedsverfahrensordnung, noch nach Art. 180 Abs. 1 lit. c IPRG vor. Nach der bundesgerichtlichen Recht- sprechung stelle die Vorbefassung eines Schiedsrichters grundsätzlich kei- nen Ablehnungsgrund dar. Dies ergebe sich insbesondere aus dem von der Gesuchstellerin erwähnten Fall "Mutu". Die Mitwirkung an einem Entscheid, in welchem über Vorfragen oder Teilansprüche des zweiten Verfahrens ent- schieden worden sei, begründe keine Vorbefassung. Nach dem Bundesge- richt sei die frühere Befassung eines Schiedsgerichts mit einer Streitsache auch dann problemlos, wenn der erneut mit einer Streitsache befasste (glei- che) Schiedsrichter über umfassende Kenntnisse des Rechtsstreits verfüge. Die frühere Befassung eines Schiedsrichters mit der Streitsache zwischen den gleichen Parteien stelle in der Praxis den Normalfall dar. In internationa- len Schiedsverfahren erfolge häufig eine sog. "bifurcation", mit welcher das Verfahren in zwei Phasen aufgeteilt werde. Das Schiedsgericht könne eine solche Aufteilung von sich aus vornehmen. Auch wenn sich dieses in der ersten Phase eingehend mit der Sache befasst habe, dürfe es in der zweiten Phase urteilen. Art. 34 Abs. 1 UNCITRAL-Schiedsverfahrensordnung halte ausdrücklich fest, dass das Schiedsgericht getrennte Schiedssprüche über verschiedene Punkte zu verschiedenen Zeiten erlassen könne. Auch bei ei- ner Rückweisung entscheide die gleiche Besetzung. In Ausnahmefällen könne eine Vorbefassung berechtigte Zweifel an der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit erwecken. Ein solcher Fall sei vorliegend indes nicht gege- ben. Im Entscheid des Bundesgerichts 5A_1047/2017 vom 3. Mai 2018 wer- de festgehalten, dass die sukzessive Teilnahme eines Richters an verschie- denen Verfahren, welche dieselben Fragen aufwerfen würden, nicht gegen die Verfassung oder die EMRK verstiessen. Bei der Beurteilung, ob der Richter voreingenommen erscheine oder nicht, seien der Sachverhalt, die verfahrensrechtlichen Besonderheiten und die in den verschiedenen Verfah- rensabschnitten aufgeworfenen Fragen zu berücksichtigen. Im Übrigen ge- nüge der Umstand, dass ein Richter bereits einen für den Beschwerdeführer ungünstigen Entscheid gefällt habe, nicht, um einen Verhinderungsgrund zuzulassen. Eine Ablehnung dürfe nicht leichtfertig zugelassen werden. Be-
rechtigte Zweifel an der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit könnten dann vorliegen, wenn sich die den beiden Verfahren stellenden Fragen nicht klar abgrenzen liessen. Dies sei im vorliegenden Fall indes nicht der Fall. Das zweite Schiedsverfahren stelle ein Folgeverfahren dar. Nach dem Scheitern der Verhandlungen über den gemäss dem ersten Schiedsspruch abzu- schliessenden Vertrag seien im zweiten Schiedsverfahren die Folgefragen zu beantworten. Ungeachtet der dogmatischen Verästelungen der Streitge- genstandslehre verhalte es sich genauso wie bei den auf zwei Phasen auf- teilten Verfahren, in welchen das gleiche Schiedsgericht in der zweiten Pha- se die noch offenen Fragen behandle. Es sei tatsachenwidrig zu behaupten, dass sich die Gesuchsgegnerin wie schon im ersten Verfahren auf eine an- gebliche Einigung über einen Anteilskaufpreis von EUR 379,6 Mio. berufe. Vielmehr akzeptiere sie die Feststellung im Schiedsspruch, dass noch keine Einigung erzielt worden sei und mache im zweiten Schiedsverfahren eine vollstreckungsfähige Leistungsklage geltend. Es lägen keine teilidentischen Anträge vor. Irrelevant sei, dass sich das Schiedsgericht im zweiten Verfah- ren damit befassen müsse, welche Fragen bereits anlässlich des ersten Schiedsverfahrens verbindlich entschieden worden seien. Im zweiten Ver- fahren seien klar abgegrenzte Fragen zu entscheiden. Auch habe sich das Schiedsgericht im ersten Verfahren nicht präjudiziell zu den im zweiten Ent- scheid noch zu beantwortenden Fragen geäussert. Die Ausführungen der Gesuchstellerin zur erneuten Auslegung der Put Optionserklärung und der Verlängerungsvereinbarungen seien unzutreffend. Aus dem Auslegungs- schiedsspruch ergebe sich, dass über die Frage nach dem massgeblichen Bewertungsstichtag noch nicht geurteilt worden sei. Lediglich die Frage des Put Optionsgrundes nach Art. 1.1(iii) CPOA sei entschieden worden. Die Gesuchstellerin gehe zwar davon aus, dass das zweite Schiedsverfahren nicht nur Folgefragen betreffe. Dies sei aber unzutreffend. Auch im Mutu- Entscheid, in welchem ein Ablehnungsgrund verneint worden sei, sei es im Kern nur noch um die Höhe eines Anspruchs gegangen, dessen Bestehen im ersten Verfahren bejaht worden sei. Es liege eine gleiche Konstellation vor. Das Schiedsgericht habe das Bestehen einer Put Option bejaht, jedoch
die Gesuchstellerin nicht direkt zur Zahlung des Kaufpreises verurteilt, son- dern lediglich zum Abschluss einer Vereinbarung. Nachdem sich ein solcher wegen des Verhaltens der Gesuchstellerin als unmöglich erwiesen habe, dürfe die Gesuchsgegnerin nach dem anwendbaren deutschen Recht eine direkte Leistungsklage erheben. Diese sei die Folge des ersten Schieds- spruchs. Der Umstand, dass es sich beim ersten Schiedsspruch um einen Endschiedsspruch handle, sei irrelevant. Die inhaltliche Verknüpfung des zweiten Verfahrens zähle. Das erste Schiedsgericht hätte das Verfahren auf mehrere Phasen aufteilen können, ohne in den Ausstand treten zu müssen. Die Anträge der beiden Schiedsverfahren seien nicht deckungsgleich. Das Schiedsgericht habe im ersten Schiedsverfahren noch keine Feststellungen getroffen oder Auslegungen vorgenommen, welche für die Bestimmung des Kaufpreises oder der noch zu entscheidenden Fragen präjudiziell sei. Zum Vorwurf des ungleichen Informationsstandes sei festzuhalten, dass es sich die Gesuchstellerin selbst zuzuschreiben habe, dass sie für das Schiedsver- fahren aus taktischen Gründen einen anderen Schiedsrichter ernannt habe als im ersten Schiedsverfahren. 2.3. Die UNCITRAL-Schiedsverfahrensordnung begründe keinen anderen oder höheren Standard an die Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit als Art. 180 Abs. 1 lit. c IPRG. Art. 12.1 UNCITRAL-Schiedsverfahrensordnung habe praktisch denselben Wortlaut. Den gleichen Wortlaut würde das UNCITRAL Modellgesetz verwenden. Es bestünden demnach keine "übernationalen" Standards hinsichtlich Unabhängigkeit und Unparteilichkeit bzw. habe die UNCITRAL-Schiedsverfahrensordnung keine über die anwendbare lex arbitri hinausgehende Bedeutung. Dies werde in der schweizerischen Literatur denn auch explizit so festgehalten. Die IBA Guidelines on Conflict of Interest in International Arbitration gingen dem nationalen Recht nicht vor. Eine Ab- lehnung gestützt auf Art. 2.1.2 IBA-Richtlinien komme daher nicht in Frage. Aus dem von der Gesuchstellerin erwähnten ICSID-Fall könne sie nichts zu ihren Gunsten ableiten. Es habe sich um eine Investitionsstreitigkeit gehan- delt. Der Entscheid habe kein allgemeines Prinzip enthalten. Zudem seien dort die genau gleichen Fragen zu beantworten gewesen. Vorliegend habe
das Schiedsgericht im zweiten Schiedsverfahren Folgefragen zu behandeln. Zudem sei im von der Gesuchstellerin erwähnten Entscheid die den Schiedsrichter ablehnende Partei im ersten Schiedsverfahren nicht beteiligt gewesen. Die Gesuchstellerin sei hingegen schon im ersten Schiedsverfah- ren Partei gewesen. Sie habe ihren Standpunkt zu allen im ersten Verfahren debattierten Gesichtspunkten selber vertreten können. Es gehe ihr einzig darum, mit dem Ablehnungsgesuch den nicht genehmen ersten Entscheid neu aufzurollen. 3. Der Abgelehnte führt in seiner Stellungnahme vom 16. November 2021 (act. 21) im Wesentlichen das Folgende aus: Es sei zutreffend, dass es zwi- schen dem ersten und dem zweiten Schiedsverfahren Schnittstellen und Überschneidungen in tatsächlicher Hinsicht gebe. Das zweite Verfahren werde ungeachtet der teilweise gleichlautenden Anträge aber auf Umstände gestützt, welche nicht Gegenstand der Urteilsfindung des Verfahrens vor dem ersten Schiedsgericht gewesen seien. Es weise einen anderen Streit- gegenstand auf. Gegenstand des ersten Schiedsverfahrens sei zum einen die Put Option gewesen. Diese Rechtsfrage habe das Schiedsgericht im Sinne der Schiedsklägerin und hiesigen Gesuchsgegnerin positiv entschie- den. Zum anderen habe sich das Schiedsgericht im ersten Verfahren mit der von der Gesuchsgegnerin geltend gemachten Zahlung des zu entrichtenden Put Options-Preises befasst. Es habe den Zahlungsanspruch abgewiesen, weil die von der Gesuchsgegnerin als Grundlage für ihren Zahlungsan- spruch behauptete Einigung der Parteien auf den Preis nicht bewiesen wor- den sei. Auch den Antrag auf Verurteilung der Gesuchstellerin auf Zustim- mung zum als Anlage vorgelegten Share Sale and Transfer Agreement (nachfolgend: SSTA) habe das Schiedsgericht abgewiesen, weil eine Eini- gung auf weitere Details des SSTA nicht nachgewiesen worden seien. Im Auslegungsschiedsspruch vom 9. März 2021 habe das Schiedsgericht fest- gehalten, dass es sich nicht zu dem für die Kaufpreisermittlung massgebli- chen Stichtag geäussert habe. Es habe lediglich entschieden, dass die Put Option auf der Basis der Verlängerungsvereinbarungen wirksam ausgeübt worden sei. Die Frage, ob damit die in den Verlängerungsvereinbarungen
genannte Zugangsfiktion zum Stichtag für die Bewertung der Gesellschafts- anteile werde, habe das Schiedsgericht nicht behandelt. Selbst die Gesuch- stellerin habe darauf hingewiesen, dass die Gesuchsgegnerin es versäumt habe, einen Antrag zur Bestimmung des massgeblichen Bewertungsstichta- ges zu stellen. Das zweite Schiedsverfahren weise einen anderen Streitge- genstand auf. Das Schiedsgericht habe nun über den für die Preisberech- nung massgeblichen Stichtag und über den nach Art. 3 CPOA noch zu be- stimmenden Kaufpreis zu entscheiden. Dies sei nicht Thema des ersten Schiedsverfahrens gewesen. Ungeachtet der teilweise gleichlautenden An- träge habe das zweite Schiedsverfahren einen anderen Streitgegenstand als das erste Schiedsverfahren. Eine unzulässige Vorbefassung liege daher nicht vor. Er, der Abgelehnte, werde unvoreingenommen urteilen können. Er werde aufgrund seiner Teilnahme am ersten Schiedsverfahren zwar weniger Einarbeitung benötigen als bislang mit der Sache nicht befasste Schiedsrich- ter. Der Gesuchstellerin sei es jedoch unbenommen gewesen, ebenfalls den von ihr im ersten Verfahren bezeichneten Schiedsrichter wieder als solchen zu ernennen. 4.1. In ihrer Replik vom 16. Dezember 2021 (act. 29) hält die Gesuchstellerin an ihrem Ablehnungsbegehren fest und lässt zusammengefasst das Folgende ausführen: Die beiden Schiedsverfahren könnten nicht klar und einfach von- einander abgegrenzt werden. Dies zeigten bereits die umfangreichen Aus- führungen der Gesuchsgegnerin. Im ersten Schiedsverfahren habe das Schiedsgericht die Gesuchstellerin verurteilt, mit der Gesuchsgegnerin ein Share Sale and Transfer Agreement abzuschliessen. Im Übrigen seien die Schiedsklage und die Schiedswiderklage abgewiesen worden. Die Punkte, welche nach Ansicht der Gesuchsgegnerin verbindlich entschieden worden seien, fänden sich lediglich in den Erwägungen des Schiedsspruchs. Inwie- weit diese in Rechtskraft erwachsen seien, sei im zweiten Schiedsverfahren zu beurteilen. Es sei unzutreffend, dass die Verhandlungen über den Kauf- preis aufgrund des Verhaltens der Gesuchstellerin gescheitert seien. Die Vergleichsbemühungen seien deswegen erfolglos geblieben, weil sich die Gesuchsgegnerin auf eine vermeintliche Einigung auf die I._____-
Bewertung aus dem Jahre 2018 berufen habe. Am 23. Juni 2021 habe sie die Verhandlungen förmlich abgebrochen. Im November und Dezember 2021 hätten die Parteien weiterverhandelt, jedoch ohne Ergebnis. Es stimme nicht, dass sie, die Gesuchstellerin, den Sachverhalt verdrehe. Es sei die Gesuchsgegnerin, welche sich weiterhin auf eine angebliche Einigung beru- fe und diese daraus ableite, dass die Gesuchstellerin anlässlich der Ver- handlungen im Jahre 2018 keine Argumente gegen die Bewertung vorge- bracht und dieses daher inhaltlich akzeptiert habe. Ferner sei unzutreffend, dass die Gesuchsgegnerin im zweiten Schiedsverfahren inhaltlich lediglich eine Kaufpreisermittlung begehre. Der Kaufpreis stehe gemäss dem Haupt- vorbringen in der Schiedsanzeige bereits fest. Die Gesuchsgegnerin stelle sich auf den Standpunkt, dass der Kaufpreis von EUR 379,6 Mio. bereits vertragsgemäss nach den Kriterien des Art. 3 CPOA ermittelt worden sei. Das Schiedsgericht habe sich bereits im ersten Schiedsverfahren mit der Höhe des Kaufpreises befasst. Es habe den Anspruch der Gesuchsgegnerin zur Kaufpreishöhe nach einer inhaltlichen Befassung abgewiesen. Dies er- gebe sich aus dem Protokoll der mündlichen Schiedsverhandlung. Daraus ergebe sich, dass der Schiedsrichter Prof. Dr. E._____ Fragen zur Bewer- tung des Anteils der Gesuchsgegnerin gestellt habe und die Parteien Erörte- rungen zur Berechnung des Kaufpreises gemacht hätten. 4.2. Die Parteien hätten sich auf die UNCITRAL-Schiedsverfahrensordnung ge- einigt. Diese gehe den Bestimmungen des schweizerischen Rechts vor, so- fern diese nicht zwingender Natur seien. Die Schiedsverfahrensordnung könne daher über den Mindeststandard von Art. 30 Abs. 1 BV hinausgehen. Die Ausführungen zum UNCITRAL-Modellgesetz seien unerheblich, da die Parteien dieses nicht als anwendbar vereinbart hätten. Die Gesuchsgegne- rin halte gestützt auf eine Lehrmeinung fest, dass Art. 12 UNCITRAL- Schiedsverfahrensordnung bei Schiedsgerichten mit Sitz in der Schweiz kei- ne eigenständige Bedeutung zukomme. Sie unterlasse es aber, darauf hin- zuweisen, dass der gesetzliche Standard dadurch nicht herabgesetzt werde und dass die Parteien sich nicht auf einen niedrigeren Standard als den in Art. 180 Abs. 1 lit. c IPRG Vorgesehenen einigen könnten. Eine Einigung auf
einen höheren Standard wie vorliegend sei indes zulässig. Die Vorbefas- sung eines Schiedsrichters stelle einen international anerkannten Ableh- nungsgrund dar. Die Einwände der Gesuchsgegnerin, die IBA-Richtlinien seien nicht massgeblich und die Caratube-Entscheidung sei mit dem vorlie- genden Fall nicht vergleichbar, seien unbehelflich. Die Parteien seien sich einig, dass die IBA-Richtlinien kein bindendes Recht darstellten. Das Bun- desgericht berücksichtige diese aber im Rahmen seiner Entscheidfindung als wertvolles Arbeitsinstrument. Den IBA-Richtlinien zufolge indiziere die frühere Involvierung in eine Streitigkeit einen Interessenkonflikt. Der Caratu- be-Fall sei zwar im Rahmen eines Investitionsschiedsverfahrens ergangen. Dies sei in Bezug auf die Frage der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit in- des irrelevant. Die dort massgeblichen ICSID Convention and Arbitrations Rules verlangten wie die UNCITRAL-Schiedsverfahrensordnung ein unab- hängiges und unparteiisches Gericht. Wie im vorliegenden Fall habe es im Caratube Fall signifikante Überschneidungen zwischen den beiden Verfah- ren gegeben. 4.3. Es bestehe Einigkeit, so die Gesuchstellerin weiter, dass die unter Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK entwickelten Grundsätze zur Unabhän- gigkeit und Unparteilichkeit auch auf die internationale Schiedsgerichtsbar- keit Anwendung fänden. Auch sei unbestritten, dass die Vorbefassung einen Ablehnungsgrund darstellen könne. Es komme dafür auf die Umstände des Einzelfalles an. Gemäss Bundesgericht könne eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit immer dann entstehen, wenn eine Gerichtsperson in einem früheren Verfahren mit der konkreten Streitsache schon einmal be- fasst gewesen sei. Der Verfahrensausgang scheine insbesondere bei einer sog. "Betriebsblindheit" nicht mehr offen. Massgeblich sei, ob die zu ent- scheidenden Rechtsfragen trotz Vorbefassung noch als offen erschienen. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Der Abgelehnte habe die teilweise identi- schen Rechtsbegehren im ersten Schiedsverfahren bereits entschieden. Dass er keine Folgefragen zu entscheiden habe, ergebe sich bereits aus der Gegenüberstellung der im ersten Schiedsverfahren gestellten Rechtsbegeh- ren 1a und 1b und der im zweiten Schiedsverfahren gestellten Rechtsbegeh-
ren 5 und 2. Auch das im ersten Verfahren als Anlage K51 und im zweiten Verfahren als Anlage K25 (recte: wohl gemeint K21, vgl. act. 3 mit Hinweis auf act. 5/16) referenzierte Share Sale and Transfer Agreement sei wort- gleich. Das erste Schiedsgericht habe sodann die Rechtsbegehren 1a und 1b beurteilt und abgewiesen. Um die Rechtsbegehren im zweiten Schieds- verfahren beurteilen zu können, müsse sich das zweite Schiedsgericht zwingend mit Rechtsfragen auseinandersetzen, welche bereits Gegenstand des ersten Schiedsverfahrens gewesen seien. Es liege eine teilweise Identi- tät der zu beurteilenden Rechtsbegehren der beiden Schiedsverfahren vor. Der vorliegende Fall sei weder mit dem Fall Mutu vergleichbar noch mit ei- ner sog. "bifurcation", einer Aufteilung eines Verfahrens in zwei Phasen. Ei- ne solche Aufteilung werde vom Schiedsgericht in einem Verfahren vorge- nommen und bezwecke, die zu entscheidenden Rechtsfragen klar einzelnen Verfahrensstadien zuzuweisen. Dies sei vorliegend nicht erfolgt. Das Schiedsgericht habe im ersten Schiedsverfahren einen Endschiedsspruch erlassen, woraufhin die Gesuchsgegnerin mit teilweise wortgleichen Rechts- begehren ein zweites Schiedsverfahren eingeleitet habe. Eine Abgrenzung in ein Grund- und ein Folgeverfahren sei vor diesem Hintergrund nicht mög- lich. Das erste Schiedsgericht habe sich anlässlich der mündlichen Verhand- lung bereits mit Bewertungsfragen befasst. Diese würden im zweiten Schiedsverfahren erneut relevant sein. Das Schiedsgericht habe Fragen zur Position der Parteien hinsichtlich der Höhe des Kaufpreises gestellt. Der Ab- gelehnte bestätige in seiner Stellungnahme, dass der Kaufpreis Gegenstand des ersten Schiedsverfahrens gewesen sei. Als Streitgegenstand habe er die Put Option sowie die von der Gesuchsgegnerin geltend gemachte Zah- lung des zu entrichtenden Put Options-Preises erwähnt. Entgegen dem Ab- gelehnten werde sich das Schiedsgericht im zweiten Schiedsverfahren nicht damit begnügen können, den für die Preisberechnung massgeblichen Stich- tag und den nach Art. 3 CPOA noch zu bestimmenden Kaufpreis zu ermit- teln. Um über die gesuchsgegnerischen Rechtsbegehren entscheiden zu können, werde das Gericht vorab ermitteln müssen, inwiefern der Abwei- sung der identischen Begehren eine res iudicata Wirkung zukomme. Vernei-
ne es eine solche, stelle sich die Frage, wie ein Schiedsrichter dieselben Rechtsbegehren erneut unvoreingenommen beurteilen könne. Die Darstel- lung des Streitgegenstandes durch den Abgelehnten belege seine Vorein- genommenheit. Die Rechtsbegehren seien viel breiter gestellt, als was er noch als relevant erachte. Der Umstand, dass er im Rahmen seiner Stel- lungnahme Erwägungen über die Entscheidung in der Hauptsache anstelle, lasse ebenfalls seine Befangenheit befürchten. Nachdem das zweite Schiedsgericht über zum Teil identische Rechtsbegehren entscheiden wer- den müsse, werde sich der Informationsvorteil des Abgelehnten nicht darauf beschränken, dass er weniger Einarbeitungszeit benötigen werde. Er habe die mit der Entscheidung dieser Rechtsbegehren einhergehenden Rechts- fragen im ersten Schiedsverfahren bereits beantwortet. Er verfüge daher über einen Wissensvorsprung gegenüber dem Parteischiedsrichter der Ge- suchstellerin, was eine unzulässige Ungleichbehandlung der Parteien mit sich bringe. 5.1. In ihrer Duplik vom 20. Januar 2022 (act. 34) führt die Gesuchsgegnerin im Wesentlichen das Folgende aus: Die Gesuchstellerin übergehe bei ihren Ausführungen zur Teilidentität, dass die Anträge der Gesuchsgegnerin im zweiten Schiedsverfahren zwar einen ähnlichen Wortlaut aufwiesen, jedoch auf einem anderen Streitgegenstand beruhen würden als im ersten Schieds- verfahren. Das Schiedsgericht habe im zweiten Schiedsverfahren über an- dere Fragen zu entscheiden als im ersten Verfahren. Der Abgelehnte sei daher in keiner der zu entscheidenden Fragen festgelegt. Im ersten Schiedsverfahren sei der Anspruch auf Kaufpreiszahlung von EUR 379,6 Mio. bzw. auf Abschluss eines SPA unter Vereinbarung eines Kaufpreises allein darauf gestützt worden, dass der gesuchsgegnerischen Auffassung zufolge bereits eine entsprechende Einigung zwischen den Parteien bestan- den hätte. Der im zweiten Schiedsverfahren geltend gemachte Anspruch stütze sich hingegen allein auf den Umstand, dass der Kaufpreis von EUR 379,6 Mio. zutreffend gemäss den vertraglichen Vorgaben des CPOA ermittelt worden sei. Inhaltlich habe die Gesuchstellerin dieser Verschieden- heit der Streitgegenstände nichts entgegenzusetzen. Der beinahe gleiche
Wortlaut der Anträge ändere nichts an der Tatsache, dass es sich um unter- schiedliche Streitgegenstände handle. Dies habe auch der Abgelehnte be- stätigt. Im ersten Schiedsspruch sei weder über die richtige Kaufpreisbe- rechnung noch über damit im Zusammenhang stehende weitere Fragen ent- schieden worden. Die Gesuchstellerin sehe davon ab, ihre Argumentation betreffend die Überschneidung der Fragen näher darzulegen. Aus den Fra- gen des Schiedsrichters Prof. Dr. E._____ lasse sich nicht schliessen, dass das erste Schiedsgericht inhaltliche Überlegungen zur richtigen Kaufpreisbe- rechnung nach dem CPOA angestellt habe. Ebenso wenig lasse sich daraus schliessen, dass es in dieser Frage bereits in irgendeine Richtung festgelegt sei. Es habe vielmehr festgehalten, dass es die Frage der Kaufpreishöhe anhand der vorgelegten Informationen nicht beurteilen könne. Das erste Schiedsgericht habe den Antrag betreffend Kaufpreiszahlung abgelehnt, weil eine rechtsverbindliche Einigung über den Kaufpreis nicht vorgelegen habe. Mit der richtigen Berechnung des Kaufpreises habe es sich nicht auseinan- dergesetzt. 5.2. In rechtlicher Hinsicht, so die Gesuchsgegnerin weiter, sei festzuhalten, dass die Parteien nicht einen höheren Standard als den in Art. 180 Abs. 1 lit. c IPRG Festgehaltenen vereinbart hätten. Die Gesuchstellerin vermöge nicht darzulegen, dass sich aus der UNCITRAL-Schiedsverfahrensordnung ein höherer Standard ergebe. Auch gemäss deutschem Recht bestehe in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit kein höherer Standard. Es sei daher nicht vorstellbar, dass sich die beiden Parteien, welche beide ihren Sitz in Deutschland hätten, mit der Wahl der UNCITRAL- Schiedsverfahrensordnung auf irgendeinen schwammigen Standard geeinigt haben wollten. Unbehelflich bleibe der Verweis auf die IBA-Richtlinien. Auch aus dem Caratube-Fall lasse sich kein höherer Standard ableiten. Diesem sei ohnehin nicht eine blosse Vorbefassung zugrunde gelegen. Eine Vorbe- fassung des Abgelehnten liege aufgrund der unterschiedlichen Streitgegen- stände nicht vor. Die Gesuchstellerin behaupte allein unter Verweis auf den Wortlaut der Anträge eine Teilidentität. Eine inhaltliche Auseinandersetzung nehme sie nicht vor. Ihre Argumentation sei widersprüchlich. Würde es sich
tatsächlich um identische Rechtsfragen handeln, hätte die Gesuchsgegnerin gerade nicht erneut den Abgelehnten als Parteischiedsrichter bestellt. V. Materielles 1.1. Nach Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziffer 1 EMRK und Art. 180 IPRG hat jeder- mann Anspruch darauf, dass seine Streitsache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter beurteilt wird. Art. 180 Abs. 1 IPRG zählt verschiedene Gründe auf, welche zur Ablehnung eines vorgeschlagenen Schiedsrichters führen. Nach Art. 180 Abs. 1 lit. b und c IPRG kann ein Schiedsrichter abgelehnt werden, wenn ein in der von den Parteien vereinbarten Verfahrensordnung enthaltener Ablehnungsgrund vor- liegt oder wenn Umstände bestehen, die Anlass zu berechtigten Zweifeln an seiner Unabhängigkeit oder seiner Unparteilichkeit geben. Dabei kann nicht nur die fehlende Unabhängigkeit, sondern auch die fehlende Unparteilichkeit gerügt werden (ZK IPRG-Oetiker, Art. 180 N 10; BSK IPRG-Peter/Brunner Art. 180 N 12). Art. 180 Abs. 1 lit. c IPRG kommt aufgrund seiner zwingen- den Natur auch dann zum Tragen, wenn sich die Parteien auf eine Verfah- rensordnung geeinigt haben. Er steht insbesondere der Vereinbarung eines niedrigeren Standards entgegen (ZK IPRG-Oetiker, Art. 180 N 4; Kaufmann- Kohler/Rigozzi, International Arbitration, Law and Practice in Switzerland, USA 2015, Rz 4.107). Art. 12.1 der vorliegend vereinbarten UNCITRAL-Schiedsverfahrensordnung (siehe Art. 11.2.a SHA [act. 5/4 S. 31], act. 2 Rz 12, act. 16 Rz 4, 47 und 75 f.) lautet wie folgt: "Any arbitrator may be challenged if circumstances exist that give rise to justifiable doubts as to the arbitrator’s impartiality or inde- pendence. (freie Übersetzung des Gerichts: "Jeder Schiedsrichter kann ab- gelehnt werden, wenn Umstände vorliegen, welche Anlass zu berechtigten Zweifel an seiner Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit geben."). Diese Be- stimmung deckt sich inhaltlich mit Art. 180 Abs. 1 lit. c IPRG. Eine weiterge- hende oder anderweitige Bedeutung als ihr Pendant im IPRG kann ihr nicht entnommen werden (vgl. act. 2 Rz 53 f., act. 29 Rz 17 und act. 16 Rz 79 f.).
Insbesondere kann aus ihr kein über Art. 180 Abs. 1 lit. c IPRG hinausge- hender Standard abgeleitet werden (vgl. zum Ganzen BSK IPRG- Peter/Brunner, Art. 180 N 9; Göksu, Schiedsgerichtsbarkeit, Zü- rich/St. Gallen 2014, N 939; Berger/Kellerhals, Internationale und interne Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Bern 2006, Rz 795; ZK IPRG Oeti- ker-Art. 180 N 8; vgl. auch zum UNCITRAL-Modellgesetz: Girsberger/Voser, International Arbitration, Comparative and Swiss Perspectives, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, N 737; ZK ZPO-Pfisterer, Art. 367 N 2). Dement- sprechend kann die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Erfordernis der Unparteilichkeit bzw. Unabhängigkeit im Sinne des IPRG auch im Zusam- menhang mit der UNCITRAL-Schiedsverfahrensordnung berücksichtigt wer- den. Gleiches gilt im Übrigen hinsichtlich der IBA-Richtlinien. Auch aus die- sen resultiert kein über Art. 180 Abs. 1 lit. c IPRG hinausgehender verbindli- cher Standard. Das Bundesgericht erachtet die IBA-Richtlinien zwar als nützliches Arbeitsinstrument bzw. praktische Richtschnur, anerkennt ihnen aber keine Gesetzeskraft zu (Entscheid des Bundesgerichts 4A_458/2009 vom 10. Juni 2010, E. 3.3.3.1 mit weiteren Verweisen; vgl. auch Göksu, a.a.O., N 978). 1.2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind bei einem Schiedsrich- ter - sei dieser Obmann oder parteiernannter Schiedsrichter - die gleichen Anforderungen an seine Unabhängigkeit und Unparteilichkeit zu stellen wie bei einem staatlichen Richter. Die Beurteilung eines Ablehnungsbegehrens liegt im freien, pflichtgemässen Ermessen der erkennenden Behörde. Es ist in jedem Einzelfall konkret zu beurteilen, ob Umstände vorliegen, die Anlass zu berechtigten Zweifeln an der Unabhängigkeit eines Schiedsrichters ge- ben. Dabei ist vom Grundsatz auszugehen, dass ein Ausstand aufgrund der Gefahr der Aushöhlung der gesetzlich geschaffenen Gerichte und der Zu- ständigkeitsregeln der Gerichte nicht leichtfertig zugelassen werden darf und die Ausnahme zu bleiben hat. Damit ein Schiedsrichter abgelehnt werden kann, müssen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts Tatsachen vor- liegen, welche das Misstrauen objektiv belegen. Ein solches Misstrauen darf nicht auf einem subjektiven Gefühl einer der Parteien beruhen, sondern
muss sich vielmehr auf konkrete Umstände stützen, welche ihrerseits geeig- net sind, bei einer normal empfindenden Person objektiv und vernünftiger- weise Misstrauen gegen die schiedsrichterliche Unabhängigkeit hervorzuru- fen. Ob solche vorliegen, ist von Fall zu Fall zu beurteilen. Die subjektive Unabhängigkeit eines Schiedsrichters wird bis zum Beweis des Gegenteils vermutet. Blosse Verfahrensfehler oder eine falsche materielle Entscheidung in der Sache vermögen für sich allein in aller Regel keinen Anschein der Voreingenommenheit zu begründen, ausser es liegen besonders krasse und wiederholte Irrtümer vor, welche als schwere Verletzung der Richterpflichten beurteilt werden müssen (Entscheide des Bundesgerichts BGE 4A_292/2019 vom 16. Oktober 2019, E. 3.1; 5D_24/2018 vom 1. März 2018, E. 3.2.3; BGE 136 III 605 E. 3.2.1 = Pra 2011 Nr. 56; BGE 115 Ia 400 E. 3b; BSK IPRG-Peter/Brunner, Art. 180 N 16 f.; ZK IPRG-Oetiker, Art. 180 N 11 f.; Göksu, a.a.O., N 984 f.). Ebenso wenig vermag der Umstand, dass ein Richter bereits einen für eine Partei ungünstigen Entscheid gefällt hat, für sich alleine eine Befangenheit zu begründen (Entscheid des Bundesgerichts 5D_24/2018 vom 1. März 2018, E. 3.2.2). 1.3. Wie Art. 180 Abs. 1 lit. c IPRG setzt auch die UNCITRAL- Schiedsverfahrensordnung voraus, dass eine vernünftig informierte Person glaubt, dass die wahrgenommene Befürchtung - der Zweifel - gerechtfertigt sei. Rein subjektive Bedenken reichen nicht aus (Caron/Caplan/Pellonpää, The Uncitral Arbitration Rules, New York 2006, S. 210; Vito G. Gallo v. Gov- ernment of Canada, Entscheid vom 14. Oktober 2009, Rz 19; vgl. auch PCA Case No. AA442 Merk Sharp & Dohme (I.A.) Corporation v. The Republic of Ecuador vom 8. August 2012, Rz 73; LCIA Case No. UN 7949, National Grid PLC v. The Argentine Republic, vom 3. Dezember 2007, Rz 81). Die Unab- hängigkeitsbestimmungen der UNCITRAL-Schiedsverfahrensordnung gelten ebenso für Parteischiedsrichter wie auch für Schiedsrichter, welche nicht von den Parteien ernannt werden (z.B. den Obmann). Überdies gilt auch im Anwendungsbereich der UNCITRAL-Schiedsverfahrensordnung, dass aus den Entscheidungen eines Schiedsrichters grundsätzlich nicht auf seine feh- lende Unabhängigkeit bzw. Unparteilichkeit geschlossen werden kann. Da-
von ist lediglich dann auszugehen, wenn der Entscheid zu einem offensicht- lich verzerrten Ergebnis führt (Caron/Caplan/Pellonpää, a.a.O., S. 220 f.). 2.1. Die Gesuchstellerin beruft sich auf den Ablehnungsgrund der Vorbefassung (act. 2 Rz 53). Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist von einer Vorbefas- sung auszugehen, wenn ein Richter bzw. Entscheidträger bereits zu einem früheren Zeitpunkt in amtlicher Funktion mit der konkreten Streitsache zu tun hatte. Eine Vorbefassung begründet indes nicht per se einen Ablehnungs- grund. Vielmehr ist massgeblich, ob sich ein Richter durch seine Mitwirkung an früheren Entscheiden in einzelnen Punkten bereits in einem Mass festge- legt hat, das das Verfahren nicht mehr offen erscheinen lässt, was anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände zu beurteilen ist. Der bundesgerichtlichen Praxis zufolge liegt solange keine Befangenheit vor, als das Verfahren in Bezug auf den konkreten Sachverhalt und die kon- kret zu entscheidenden Rechtsfragen weiterhin als offen und nicht vorbe- stimmt erscheint. Zur Beurteilung der geforderten Offenheit stellt das Bun- desgericht dabei auf verschiedene Kriterien ab, namentlich darauf, welche Fragen in den beiden Verfahren zu entscheiden sind, ob und inwieweit sich die Fragestellungen gleichen bzw. miteinander zusammenhängen, welcher Entscheidungsspielraum in den verschiedenen Verfahrensabschnitten be- steht und welche Bedeutung diesen Fragen für den Fortgang des Verfah- rens zukommt (Entscheide des Bundesgerichts 5A_1047/2017 vom 3. Mai 2018, E. 5.1.2; 5D_24/2018 vom 1. März 2018, E. 3.2.2; 4A_458/2009 vom 10. Juni 2010, E. 3.3.3.2; 1C_654/2018 vom 25. März 2019 E 3.1 und 4P.247/2006 vom 7. November 2006, E. 3.2; BGE 133 I 89 E. 3.2; BGE 131 I 113 E. 3.4; 126 I 68 E. 3c; BGE 114 Ia 50 E. 3d; Kiener, Richterliche Un- abhängigkeit, Verfassungsrechtliche Anforderungen an Richter und Gerich- te, Bern 2001, § 6 S. 139). Hinsichtlich des Kriteriums des Zusammenhangs der entscheidenden Fra- gen setzt das Bundegericht einen hinreichend engen Sachzusammenhang zwischen dem aktuellen Verfahren und der früheren Befassung voraus.
Massgeblich ist, ob der Richter dieselben Rechtsfragen zu untersuchen hat. Dabei setzt das Bundesgericht keine Identität der zu klärenden Fragen vo- raus, sondern erachtet das Vorliegen von ähnlichen oder qualitativ gleichen Fragen als genügend, um eine Vorbefassung zu bejahen. Allein der Um- stand, dass der gleiche Lebenssachverhalt zu beurteilen ist, reicht hierfür aber nicht aus. Ebenso ist es unzureichend, wenn ein Richter einer gleichen Partei bereits früher, aber im Zusammenhang mit einem anderen, einen an- deren Lebenssachverhalt betreffenden Verfahren begegnete. Bezüglich des Erfordernisses des Entscheidungsspielraumes bei der Beurteilung der sich stellenden Rechtsfragen ist sodann zu berücksichtigen, dass ein grosser Spielraum anlässlich des ersten Verfahrens eher als ein kleiner Spielraum vermuten lässt, das Gerichtsmitglied werde sich von seinem Entscheid nicht mehr grundsätzlich lösen können. Hinsichtlich des Kriteriums der Bedeutung der Fragen für den Fortgang des Verfahrens erachtet es das Bundesgericht schliesslich als massgeblich, ob die Beantwortung der im ersten Verfahren aufgeworfenen Fragen die Lösungen des zweiten Verfahrens beeinflusst. Ausschlaggebend ist somit im Wesentlichen, ob die frühere Tätigkeit den be- rechtigten Eindruck entstehen lässt, die betroffene Person könne sich von den seinerzeit getroffenen Feststellungen und geäusserten Wertungen nicht mehr lösen und die Angelegenheit deshalb nicht mehr mit der nötigen Dis- tanz und Objektivität beurteilen. Der Allgemeinheit dieser Umschreibung entspricht die Vielfalt möglicher Konstellationen; die Praxis zur Vorbefas- sung ist denn auch stark kasuistisch geprägt (VRG Kommentar-Kiener, § 5a N 25 ff.; ZK IPRG-Oetiker, Art. 180 N 13; Kiener, a.a.O., § 6 S. 139 f. und S. 144 ff.; Entscheide des Bundesgerichts 5A_1047/2017 vom 3. Mai 2018, E. 5.1.2; 4A_458/2009 vom 10. Juni 2010, E. 3.3.3.2; 5D_24/2018 vom 1. März 2018, E. 3.2.2; BGE 126 I 168 E. 2; BGE 114 Ia 50 E. 3d). 2.2. Gemäss den vom Bundesgericht als Arbeitsinstrument bzw. Orientierungs- hilfe anerkannten IBA-Richtlinien (BGE 142 III 521 E. 3.1.2) liegt ein Ableh- nungsgrund gemäss der "Waivable Red List" vor, wenn sich der Schiedsrich- ter in der Vergangenheit mit der Streitsache bereits befasst hat (Ziff. 2.1.2).
Zudem können in den beiden folgenden Konstellationen je nach den Um- ständen des konkreten Einzelfalls in den Augen der Parteien berechtigte Zweifel an der Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit des Schiedsrichters hervorgerufen werden (sog. orange Liste): a) Der Schiedsrichter wurde in- nerhalb der vergangenen drei Jahre mindestens zwei Mal von einer der Par- teien oder von einem mit einer Partei verbundenen Unternehmen als Schiedsrichter bestellt (Ziff. 3.1.3), b) Der Schiedsrichter ist gegenwärtig o- der war in den vergangenen drei Jahren als Schiedsrichter in einem Verfah- ren zu einem mit der Streitsache zusammenhängenden Gegenstand tätig, an dem eine der Parteien oder ein mit einer Partei verbundenes Unterneh- men beteiligt ist (Ziff. 3.1.5, vgl. act. 7/6). Das Bundesgericht befasste sich mit einem allfälligen Ablehnungsgrund gemäss Ziff. 3.1.5 der IBA-Richtlinien unter anderem in seinem Entscheid Nr. 4A_458/2009 vom 10. Juni 2010, auf welchen auch die Gesuchstellerin in ihrem Gesuch verweist (act. 2 Rz 88 f.). Das Bundesgericht erwog, Ziff. 3.1.5 der IBA-Richtlinien sei dann massge- blich, wenn der abgelehnte Schiedsrichter als solcher in einem anderen Schiedsverfahren tätig sei bzw. in den letzten drei Jahren tätig gewesen sei und das Verfahren eine der Parteien oder eine mit einer der Parteien ver- bundene Einheit betreffe, aber nicht - wie im durch das Bundesgericht zu beurteilenden Fall - beide Parteien. Zudem begründe diese Konstellation nicht automatisch einen zwingenden, sondern lediglich einen möglichen Ab- lehnungsgrund (Entscheid des Bundesgerichts 4A_458/2009 vom 10. Juni 2010, E. 3.3.3.1). Massgeblich sei, dass der Richter durch seine Beteiligung an früheren Entscheidungen in derselben Sache nicht bereits in einer Weise zu bestimmten Fragen Stellung bezogen habe, so dass er in Zukunft nicht mehr unvoreingenommen erscheine und damit das Schicksal des Verfah- rens bereits besiegelt scheine. Um dies zu beurteilen, müssten die Tatsa- chen, die verfahrensrechtlichen Besonderheiten sowie die konkreten Fra- gen, die in den verschiedenen Phasen des Verfahrens aufgeworfen werden, berücksichtigt werden. Diese Kriterien würden auch im Bereich der Schieds- gerichtsbarkeit zur Anwendung gelangen. Allerdings wende das Bundesge- richt einen strengen Massstab an. Allein der Umstand, dass ein Schiedsrich-
ter an einem Teilentscheid mitgewirkt habe, welcher fehlerhaft gewesen sei, vermöge keinen Ablehnungsgrund zu begründen (Entscheid des Bundesge- richts 4A_458/2009 vom 10. Juni 2010, E. 3.3.3.2). Auch im Anwendungsbe- reich der IBA-Richtlinien stellte das Bundesgericht demnach auf die in Ziff. V.2.1. erwähnten Kriterien ab und geht insoweit nicht über den im IPRG vorgesehenen Standard hinaus. Die oberwähnten Grundsätze der IBA- Richtlinien sowie die bundesgerichtliche Praxis dazu sind im Wissen darum, dass ihnen keine Gesetzeskraft zukommt, in die nachfolgende Prüfung des Vorliegens eines Ablehnungsgrundes einfliessen zu lassen. 3.1.1. Im ersten Schiedsverfahren, welches mit Schiedsspruch vom 18. Dezember 2020 (act. 5/5) erledigt wurde, befasste sich das Schiedsgericht nach seinen Erwägungen zu formellen Punkten mit der kartellrechtlichen Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit der massgeblichen Normen des SHA und des CPOA und sodann mit der Existenz sowie der Ausübung von Put Optionsrechten durch die Gesuchsgegnerin. Im Rahmen der letzteren Prüfung beantwortete das Schiedsgericht die Frage, ob der Erwerb von G._____ durch die Ge- suchstellerin zum Entstehen eines Put Optionsrechts nach Art. 1.1 (iii) CPOA geführt habe und bejahte sowohl die Begründung eines solchen als auch dessen korrekte Ausübung durch die Gesuchsgegnerin (act. 5/5 Rz 184 ff., insb. Rz 215). Ebenfalls bejahte es das Vorliegen einer Put Opti- on nach Art. 1.1 (iii) CPOA für die Eingehung einer Kooperation durch die Gesuchstellerin mit der H._____ AG (act. 5/5 Rz 281). Hingegen verneinte es ein aufgrund des Erwerbs von G._____ entstandenes Put Optionsrecht der Gesuchsgegnerin aus wichtigem Grund (act. 5/5 Rz 251) bzw. ein sol- ches nach Art. 1.1 (iii) CPOA für die Gewinnverwendungsbeschlüsse (act. 5/5 Rz 282). Im Zusammenhang mit seinen Erwägungen zum Put Opti- onsrecht der Gesuchsgegnerin infolge des Erwerbs der Gesuchstellerin von G._____ nahm das Schiedsgericht zwar ab und an auf den Kaufpreis Bezug, namentlich in act. 5/5 Rz 183 betreffend die Frage, nach welchen Regeln der Kaufpreis festzulegen sei [nach Art. 3 CPOA], oder in act. 5/5 Rz 192 betreffend die Kaufpreisberechnung gestützt auf ein Gutachten von I._____. Jedoch ergibt sich aus dem Schiedsentscheid, dass der Fokus des Schieds-
gerichts darauf lag, ob die Sachlage betreffend G._____ eine Put Option der Gesuchsgegnerin begründete, wobei es sich primär mit den Fragen befass- te, ob eine Zustimmung der Gesuchsgegnerin vorgelegen habe, ob der Kon- fliktlösungsmechanismus hätte durchgeführt werden müssen und ob die Ge- suchsgegnerin ihr Recht ordnungsgemäss ausgeübt habe. Hinsichtlich der Kooperationsvereinbarung der Gesuchstellerin mit der H._____ AG befasste sich das Schiedsgericht mit der zwischen den Parteien strittigen Frage, ob die Kooperationsvereinbarung zustimmungspflichtig gewesen sei, und be- jahte dies (act. 5/5 Rz 272 f.). Gleichermassen beschränkte es seine Erwä- gungen in Bezug auf die Gewinnverwendungsbeschlüsse auf die Frage der Notwendigkeit einer Zustimmung durch die Gesuchsgegnerin und ein daraus entstehendes Put Optionsrecht (act. 5/5 Rz 304 f.). Erwägungen zum Kauf- preis machte es insoweit keine. 3.1.2. Im Weiteren befasste sich das Schiedsgericht unter der Überschrift "An- spruch auf Zahlung des Kaufpreises" mit der Frage, ob die Gesuchstellerin verpflichtet sei, der Gesuchsgegnerin eine Kaufpreiszahlung zu leisten (act. 5/5 Rz 318 ff.). Das Schiedsgericht kam zum Ergebnis, dass die Ge- suchsgegnerin im Zeitpunkt der Fällung des Schiedsspruches keinen An- spruch auf Zahlung eines Kaufpreises in der Höhe von EUR 379,6 Mio. hat- te. Zur Begründung brachte es vor, die Klage sei zwar zulässig, jedoch sei sie unbegründet. Die Parteien hätten sich nicht auf einen Put Optionspreis einigen können, sondern hätten sich auf den Kaufpreis von EUR 379,6 Mio. einzig unter dem Vorbehalt einer Gesamteinigung geeinigt. Eine solche sei aber nicht zustande gekommen (act. 5/5 Rz 349 f., insb. Rz 356). Ein direk- ter Zahlungsanspruch der Gesuchsgegnerin gestützt auf Art. 1.1 CPOA be- stehe nicht. Vielmehr hätte für einen solchen eine zusätzliche Vereinbarung abgeschlossen werden müssen. Die Beweislast für die Einigung auf den Kaufpreis sei der Gesuchsgegnerin oblegen (act. 5/5 Rz 350 f.). Das Schiedsgericht kam demnach zum Ergebnis, dass der von der Gesuchsgeg- nerin in ihrem Rechtsbegehren 1a geltend gemachte Kaufpreis von EUR 379,6 Mio. von der Gesuchstellerin nicht geschuldet sei, da es an der verbindlichen Einigung der Parteien auf den Kaufpreis fehle (act. 5/5
Rz 369). Das Schiedsgericht befasste sich somit nebst der Frage der Wirk- samkeit der Ausübung einer Put Option mit der Frage, ob der Gesuchsgeg- nerin infolge der Ausübung der Put Option ein direkter Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises von EUR 379,6 Mio. zustehe und verneinte dies mangels Vorliegens einer Gesamteinigung. Zur Höhe des Kaufpreises äusserte es sich nicht, sondern hielt explizit fest, dass die Frage, ob die Berechnung des Kaufpreises korrekt sei oder nicht, nicht relevant sei (act. 5/5 Rz 366). Das Schiedsgericht verpflichtete die Gesuchstellerin zum Abschluss einer Ver- einbarung über den Erwerb der Geschäftsanteile (act. 5/5 Rz 376 f.). Es ent- sprach dabei am Ehesten dem subeventualiter gestellten Antrag 1c der Ge- suchsgegnerin, in dem es entschied: "Die Schiedsbeklagte wird verurteilt, auf der Basis des als Anlage K 51 vorgelegten Share Sale and Transfer Ag- reement und unter Berücksichtigung von Treu und Glauben eine Vereinba- rung mit der Schiedsklägerin abzuschliessen, in der sich die Schiedsbeklag- te zum Erwerb der Geschäftsanteile der Schiedsklägerin an der A1._____ GmbH und der A2._____ Ltd. und zur Zahlung eines nach den Kriterien des Art. 3 CPOA zu bestimmenden Put Options-Preises Zug um Zug gegen die Übertragung der Geschäftsanteile der Schiedsklägerin an der A1._____ GmbH und der A2._____ Ltd. verpflichtet." (act. 5/5 S. 134). Entgegen dem Antrag 1c der Gesuchsgegnerin verpflichtete das Schiedsgericht die Ge- suchstellerin aber nicht zur Zahlung eines Put Optionspreises von EUR 379,6 Mio., sondern zu einem noch nach bestimmten Kriterien festzu- setzenden Preis. Alle übrigen Anträge sowie die Schiedswiderklage wies das Schiedsgericht ab (act. 5/5 S. 134). 3.2.1. Im zweiten Schiedsverfahren stellte die Gesuchsgegnerin mit Schiedsan- zeige und Klageschrift vom 21. Juli 2021 die folgenden Anträge (act. 5/2 Rz 82): "1. Die Schiedsbeklagte wird verurteilt, das als Anklage K-21 beigefüg- te Share Sale and Transfer Agreement mit einem Kaufpreis von EUR 379.600.000 mit der Schiedsklägerin abzuschliessen und alle für das Zustandekommen dieses Vertrages erforderlichen Erklä- rungen abzugeben und Handlungen vorzunehmen.
Im Haupt- und Eventualantrag ersuchte die Gesuchsgegnerin das Schieds- gericht damit um Verpflichtung der Gesuchstellerin, eine von ihr vorgelegte Vereinbarung abzuschliessen, wobei darin ein Kaufpreis von EUR 379,6 Mi- o. vorgesehen war. Subeventualiter beantragte sie sodann die Verpflichtung der Gesuchstellerin zum Abschluss einer Vereinbarung, wobei der Kaufpreis vom Schiedsgericht festzulegen sei. Aus den Ausführungen zur Klageschrift ergibt sich sodann, dass sich die Gesuchsgegnerin im Zusammenhang mit
dem Anspruch auf Abschluss der von ihr bezeichneten Vereinbarung auf den Stichtag für die Kaufpreisberechnung, auf die Höhe des Kaufpreises sowie auf verschiedene weitere Vertragsbedingungen fokussierte (act. 5/2 Inhaltsverzeichnis sowie Rz 40 ff.). 3.2.2. In der Klageantwort vom 20. August 2021 (act. 5/9) liess die Gesuchstelle- rin den Antrag stellen, die Schiedsklage sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsgegnerin. In rechtlicher Hinsicht berief sie sich in Bezug auf Antrag 1 der Gesuchsgegnerin zusammenge- fasst auf dessen Unzulässigkeit aufgrund der bereits rechtskräftigen Abwei- sung eines inhaltlich deckungsgleichen Antrags durch das Schiedsgericht. Gleiches machte sie in Bezug auf den Antrag 2 geltend. Sie führte aus, das Schiedsgericht habe bereits über diesen Streitgegenstand entschieden. An- trag 3, so die Gesuchstellerin, sei ebenso unzulässig. Das Schiedsgericht habe bereits festgestellt, dass die Gesuchstellerin verpflichtet sei, mit der Gesuchsgegnerin eine Vereinbarung zum Kauf der Gesellschaftsanteile zur Zahlung eines nach Art. 3 CPOA zu bestimmenden Kaufpreises zu schlies- sen. Für Antrag 4 fehle es der Gesuchsgegnerin zum einen am Rechts- schutzbedürfnis. Zum anderen sei der Antrag unbestimmt. Über Antrag 5 sei im ersten Schiedsverfahren bereits rechtskräftig entschieden worden. Zu- dem führe er zu einer unzulässigen Klagenhäufung. 3.3.1. Mit den Parteien ist davon auszugehen, dass die Rechtsbegehren des ers- ten und des zweiten Schiedsverfahrens insoweit auf demselben Lebens- sachverhalt basieren, als beiden Verfahren der Wunsch der Gesuchsgegne- rin zugrunde liegt, die Zusammenarbeit mit der Gesuchstellerin beenden zu können (vgl. act. 2 Rz 33, act. 16 Rz 6). Der Gesuchstellerin ist sodann zu- zustimmen, dass einzelne Rechtsbegehren des ersten Schiedsverfahrens jenen des zweiten Schiedsverfahrens ähnlich sind, insbesondere der Antrag 1b des ersten Schiedsverfahrens und die Anträge 1-2 des zweiten Schieds- verfahrens in Bezug auf die Forderung einer Kaufpreiszahlung von EUR 379,6 Mio (act. 2 Rz 43 f., Rz 89, act. 29 Rz 27). Ebenso unstrittig ist, dass verschiedene in den Schiedsverfahren ins Recht gereichte Dokumente
identisch sind, namentlich die in der Klageschrift des zweiten Schiedsverfah- rens erwähnte Anlage K21 mit der im ersten Schiedsverfahren erwähnten Anlage K51 (act. 5/16). Allein gestützt auf diese Tatsachen kann indes keine Vorbefassung des Abgelehnten abgeleitet werden. Insbesondere kann aus dem Umstand, dass die Gesuchsgegnerin in beiden Schiedsverfahren ähnli- che Rechtsbegehren stellt und die Zahlung eines Kaufpreises von EUR 379,6 Mio. beantragt, nicht auf eine einen Ablehnungsgrund begrün- dende Vorbefassung geschlossen werden. Vielmehr ist eine Würdigung der Sachlage gestützt auf die vom Bundesgericht dargelegten Kriterien (im Raum stehende Fragestellungen, Ermessensspielraum, Bedeutung des ers- ten Schiedsverfahrens für das zweite Verfahren) vorzunehmen. 3.3.2. Eine Würdigung der sich in beiden Schiedsverfahren stellenden Fragen ergibt, dass diese verschieden sind. Im ersten Schiedsverfahren lehnte das Schiedsgericht einen direkten Zahlungsanspruch der Gesuchsgegnerin ab, verpflichtete aber die Gesuchstellerin zum Abschluss einer Vereinbarung entsprechend dem subeventualiter gestellten Rechtsbegehren 1c mit der Festlegung des Kaufpreises gestützt auf die Kriterien gemäss Art. 3 CPOA. Über die Höhe des Kaufpreises entschied es nicht (act. 5/5), auch wenn die- ser bzw. dessen Berechnung in der mündlichen Schiedsverhandlung vom 3. bzw. 4. März 2020 thematisiert wurde (act. 31 S. 73 Rz 30 ff., vgl. auch act. 29 Rz 31). Das Schiedsgericht hielt diesbezüglich explizit fest, dass die Frage, ob der Kaufpreis korrekt berechnet worden sei oder nicht, hinsichtlich der von ihm zu beurteilenden Frage einer tatsächlichen Einigung zwischen den Parteien nicht relevant sei (act. 5/5 Rz 366). Ebenso wenig urteilte das Schiedsgericht über den massgeblichen Stichtag, namentlich darüber, ob es sich beim 2. Dezember 2016 um den Stichtag für die Bewertung der Gesell- schaftsanteile handle (act. 5/15 Rz 26). Im zweiten Schiedsverfahren geht es, nachdem sich die Parteien unbestrittenermassen nicht auf den Ab- schluss einer Vereinbarung gemäss Tenor Ziff. 1 des Schiedsentscheides vom 18. Dezember 2020 zu einigen vermochten (act. 2 Rz 41, act. 16 Rz 35 ff.), um die Umsetzung der Verpflichtung der Gesuchstellerin zum Abschluss einer solchen Vereinbarung einschliesslich der Bestimmung eines Anteils-
kaufpreises. Die Thematiken gründen demnach zwar auf demselben Sach- hintergrund, eine signifikante Überschneidung (vgl. act. 2 Rz 60) bzw. eine im Wesentlichen identische zweite Klage (vgl. act. 2 Rz 49 und Rz 74 f.) liegt indes nicht vor. Vielmehr sind die im zweiten Verfahren zu beantwortenden Fragen als Folgefragen zu qualifizieren, mit welchen sich das Gericht, nach- dem es die Parteien zwar zum Abschluss einer Vereinbarung verpflichtet hatte, eine entsprechende Einigung aber zwischenzeitlich nicht zustande gekommen und eine Vereinbarung demnach nicht abgeschlossen worden war, zu befassen hat. Das Gericht soll - so die Absicht der Gesuchsgegnerin - die Gesuchstellerin im zweiten Schiedsverfahren zum Abschluss einer ausgefertigten Vereinbarung (einschliesslich der Festlegung eines Anteils- kaufpreises) verpflichten, weil sich die Parteien trotz Schiedsspruchs vom 18. Dezember 2020 auf die Ausarbeitung einer solchen nicht einigen konn- ten. Massgebliches Thema ist dabei nebst der Kaufpreisermittlung insbe- sondere die Stichtagsfestlegung (vgl. act. 5/2 Rz 41 ff., act. 2 Rz 45 f., act. 5/9 Rz 94 ff.), welche nicht nur dem Auslegungsschiedsspruch vom 9. März 2021 zufolge noch nicht behandelt wurde (act. 5/15 Rz 26), sondern auch gemäss den Ausführungen der Gesuchstellerin selbst (act. 2 Rz 48; act. 5/9 Rz 93 sog. "Wann der Put Optionsausübung"). Die Gesuchstellerin bringt diesbezüglich vor, im Unterschied zum im bundesgerichtlichen Ent- scheid Nr. 4A_458/2009 behandelten Fall habe das Schiedsgericht vorlie- gend im ersten Schiedsverfahren nicht nur über die Feststellung eines An- spruchs dem Grunde nach und im zweiten Verfahren über die Höhe der Forderung und damit nicht nur über eine Folgefrage entschieden, sondern es gehe in beiden Fällen um die Zahlung eines Kaufpreises in der Höhe von EUR 379,6 Mio., weshalb ein Fall von Vorbefassung vorliege (act. 2 Rz 89; vgl. auch act. 29 Rz 29). Diese Schlussfolgerung überzeugt nicht. Wie dar- gelegt, leitete die Gesuchsgegnerin das zweite Schiedsverfahren ein, nach- dem das Schiedsgericht einen direkten Anspruch auf die geltend gemachte Kaufpreiszahlung verneint und die Parteien zum Abschluss einer Vereinba- rung verpflichtet hatte, eine solche aber mangels Einigung nicht zustande gekommen war. Weder die Höhe des Anteilskaufpreises noch der entspre-
chende Stichtag wurden im Schiedsentscheid vom 18. Dezember 2020 ab- schliessend definiert. Vielmehr erachtete das Schiedsgericht die konkrete Höhe des Kaufpreises als für das Verfahren unbedeutend (act. 5/5 Rz 366). Dementsprechend erwähnte es den Kaufpreis einzig im Zusammenhang mit der Prüfung des Vorliegens einer tatsächlichen Einigung, indem es erwog, dass die Voraussetzungen für einen entsprechenden Anspruch mangels Vorliegens einer solchen nicht erfüllt seien. Im zweiten Schiedsverfahren lei- tet die Gesuchsgegnerin den Zahlungsanspruch entgegen der Gesuchstelle- rin (act. 29 Rz 8) nicht aus der besagten Einigung ab, sondern gestützt auf Dispositiv-Ziffer 1 des Schiedsspruchs vom 18. Dezember 2020. Dass sie dabei wiederum von einem Optionspreis von EUR 379,6 Mio. ausgeht, ver- mag keine eine Vorbefassung begründende Überlappung herbeizuführen. Vielmehr war es die Aufgabe der Gesuchsgegnerin, im Rahmen der Be- gründung ihres im zweiten Schiedsverfahren gestellten Antrags Ausführun- gen zur ihrer Meinung nach korrekten Höhe des Optionspreises zu machen. Die Prüfung dieses Anspruchs durch das Schiedsgericht einschliesslich des Abgelehnten basiert dabei auf einer anderen Grundlage (vgl. dazu act. 29 Rz 8). Die Gesuchstellerin führt aus, die Begehren der Gesuchsgegnerin im zwei- ten Schiedsverfahren erstreckten sich auf die Zahlungsverpflichtung und den Abschluss eines konkreten Anteilsübertragungsvertrags. Über beides habe das erste Schiedsgericht bereits entschieden, woraus sich eine Vorbefas- sung ergebe (act. 2 Rz 91). Auch dieser Schlussfolgerung kann nicht gefolgt werden. Im ersten Schiedsverfahren verpflichtete das Schiedsgericht die Parteien zwar zum Abschluss einer Vereinbarung auf der Basis der dortigen Anlage K51 (Vereinbarungsentwurf, act. 5/5 S. 134). Aus der Entscheidbe- gründung ergibt sich aber, dass das Schiedsgericht nicht im Detail auf den Inhalt des gesuchsgegnerischen Vereinbarungsentwurfs einging, sondern lediglich erwog, dass der Gesuchsgegnerin ein Anspruch auf Abschluss ei- ner Vereinbarung über den Erwerb der Geschäftsanteile zustehe, wobei die Anlage K51 als Modell für den Regelungsinhalt fungieren könne. Nähere Ausführungen zum Inhalt des besagten Dokumentes machte das Schieds-
gericht nicht (vgl. auch act. 5/5 Rz 370 f.). Auch zwang es die Parteien nicht, den Entwurf K51 als Grundlage für ihre Vereinbarung zu nehmen. Das Schiedsgericht äusserte sich zum Inhalt des Vereinbarungsentwurfes K51 nicht, sondern überliess den Wortlaut und Inhalt der Vereinbarung im Endef- fekt den Parteien. Es hielt explizit fest, dass die Anlage K51 als Grundlage der Vereinbarung dienen könne (act. 5/5 Rz 379). Im ersten Schiedsverfah- ren wurden die Parteien demnach lediglich zum Abschluss einer Anteils- übertragungsvereinbarung verpflichtet, während es im zweiten Schiedsver- fahren um dessen konkreten Inhalt geht. Eine einen Ablehnungsgrund be- gründende Überlappung der Thematiken ist nicht ersichtlich. Auch die gesuchstellerischen Ausführungen, dass nicht ersichtlich sei, wie ein Schiedsrichter über dieselben Rechtsbegehren entscheiden könne, falls das Schiedsgericht im zweiten Verfahren eine res iudicata ablehne (act. 29 Rz 34), überzeugen nicht. Sollte das Schiedsgericht eine Identität der Streit- gegenstände verneinen, so würde dies bedeuten, dass es hinsichtlich des zweiten Schiedsverfahrens von einem anderen Tatsachenfundament als im ersten Schiedsverfahren ausginge, d.h. seit dem ersten Schiedsverfahren neue erhebliche Tatsachen hinzugetreten wären. Gerade dieser Umstand würde gegen eine relevante Vorbefassung sprechen. Ebenso wenig kann dem gesuchstellerischen Argument gefolgt werden, auf- grund der Pflicht des Schiedsgerichts zur erneuten Auslegung der Put Opti- onserklärung und der Verlängerungsvereinbarungen im zweiten Schiedsver- fahren sei der Abgelehnte nicht mehr unvoreingenommen (act. 2 Rz 48, Rz 79 f. und Rz 87 f.). Das Schiedsgericht befasste sich mit dem Stichtag im Auslegungsschiedsspruch, welcher dem ersten Schiedsverfahren folgte. Dabei behandelte es aber ausschliesslich die Frage, ob das Schiedsgericht diesen im Schiedsspruch vom 18. Dezember 2020 festgelegt hatte, was es verneinte (act. 5/15 Rz 26). Im zweiten Schiedsverfahren geht es insbeson- dere um die konkrete Festlegung des Stichtages für die Berechnung des An- teilskaufpreises. Dass hierzu allenfalls die Verlängerungsvereinbarungen auszulegen sind und sich eventuell ähnliche Fragen stellen, welche auch
schon im ersten Schiedsverfahren thematisiert wurden, namentlich jene be- treffend die Anwendbarkeit der Verlängerungsvereinbarungen auf die Put Option nach Art. 1.1 (i) CPOA bzw. auf die Put Option nach Art. 1.1 (iii) CPOA (vgl. dazu act. 5/2 Rz 42 und act. 2 Rz 81 f.), führt nicht zu einer eine Vorbefassung begründenden Überlappung, zumal diese Fragen nun in an- derem Zusammenhang zu beantworten sind. Das zweite Schiedsgericht hat sich nicht mehr mit dem Recht der Gesuchsgegnerin zur Ausübung der Put Option zu befassen, sondern mit der Frage des relevanten Stichtages und der Berechnung des Anteilskaufpreises. Insoweit ist unbedeutend, dass die Gesuchsgegnerin in ihrer Schiedsanzeige und Klageschrift vom 21. Juli 2021 im Zusammenhang mit ihren Ausführungen zur Festlegung des mass- geblichen Stichtages auf den Schiedsentscheid vom 18. Dezember 2020 Bezug nahm und aus darin enthaltenen Erwägungen Schlussfolgerungen zu ihren Gunsten und zur Frage des massgeblichen Stichtages zog (act. 5/2 Rz 41 f.), d.h. sich für die Darlegung ihres Standpunktes hinsichtlich der Stichtagsberechnung auf Erwägungen des ersten Schiedsverfahrens bezog. Soweit die Gesuchstellerin hieraus einen Ablehnungsgrund ableiten möchte, insbesondere aus der Schlussfolgerung der Gesuchsgegnerin, dass die Put Option hinsichtlich des G._____-Erwerbs gemäss dem rechtskräftigen Schiedsspruch vom 18. Dezember 2020 ordnungsgemäss ausgeübt worden sei, weshalb es auch bei der Kaufpreisberechnung auf diese Put Option bzw. diesen Put Optionsgrund nach Art. 1.1 (iii) CPOG ankomme (act. 2 Rz 84 mit Verweis auf act. 5/2 Rz 51), so ist ihr entgegen zu halten, dass das Schiedsgericht diesen Standpunkt zuerst wird überprüfen und sich eine eigene Meinung wird bilden müssen. Ganz generell ist es im Rahmen eines Folgeverfahrens üblich, dass die sich in diesem stellenden Fragen nicht in völliger Ausblendung des ersten Schiedsverfahrens beurteilt werden kön- nen, sondern die im ersten Verfahren massgeblichen Vereinbarungen und Verträge auch im zweiten Schiedsverfahren eine Rolle spielen können. Al- lein aus diesem Umstand ergeben sich aber keine Anhaltspunkte, dass sich der Abgelehnte im ersten Schiedsverfahren bereits mit den im zweiten
Schiedsverfahren zu entscheidenden Fragen in einem einen Anschein von Befangenheit begründenden Ausmass festgelegt hätte. 3.3.3. Was sodann das Kriterium der Ermessensausübung anbelangt, so ist fest- zuhalten, dass dem Schiedsgericht im ersten Schiedsverfahren hinsichtlich der Frage, ob die Voraussetzungen zur Bejahung eines direkten Kaufpreis- anspruches gegeben seien, kein grosser Ermessensspielraum zukam. Viel- mehr verneinte es einen solchen aufgrund der fehlenden Einigung (act. 5/5 Rz 341 und Rz 369), wobei ihm bei deren Prüfung kein grosses Ermessen zustand. Gleiches gilt in Bezug auf die Frage der Verpflichtung der Gesuch- stellerin zum Abschluss einer Vereinbarung zur Anteilsübertragung. Auch diesbezüglich standen keine Fragen im Raum, welche dem Schiedsgericht ein grosses Ermessen eingeräumt hätten. 3.3.4. Die Prüfung und Verneinung des Anspruchs der Gesuchsgegnerin auf di- rekte Leistung eines Kaufpreises mangels Vorliegens einer Gesamteinigung durch das erste Schiedsgericht hat sodann keinen massgeblichen Einfluss auf dessen Entscheidfällung im zweiten Schiedsverfahren, zumal sich die Gesuchsgegnerin nicht darauf beruft, dass die Höhe ihres Anteilsanspruchs auf der erwähnten Einigung beruhe. Die Feststellung des ersten Schiedsge- richts, dass der Gesuchsgegnerin ein Anspruch auf Abschluss einer Verein- barung zum Erwerb der massgeblichen Geschäftsanteile zustehe, ist für das nachfolgende Verfahren insoweit von Bedeutung, als diese die Parteien ver- pflichtete, eine entsprechende Vereinbarung abzuschliessen. Eine solche kam mangels Einigung indes nicht zustande, weshalb sich die Gesuchsgeg- nerin veranlasst sah, das zweite Schiedsverfahren einzuleiten und den Inhalt der Vereinbarung durch das Schiedsgericht festlegen zu lassen. Ein unmit- telbarer Einfluss dieser Tatsache bzw. der Beantwortung der im ersten Schiedsverfahren aufgeworfenen Fragen betreffend das Bestehen eines Put Optionsausübungsrechts und eines unmittelbar daraus ableitbaren An- spruchs auf Zahlung eines nicht näher definierten Anteilskaufpreises auf den Ausgang des zweiten Schiedsverfahrens besteht indes nicht.
3.4. Die Gesuchstellerin erwähnt in ihren Ausführungen insbesondere Ziff. 2.1.2 der IBA-Richtlinien (act. 2 Rz 56, act. 29 Rz 19). Diese Bestimmung, welche der roten Liste (waivable red list) angehört, kommt indes nur zur Anwen- dung, wenn es sich um die gleiche Streitsache handelt. Dies ist den obigen Erwägungen zufolge vorliegend nicht der Fall. Das Bundesgericht hielt denn im Entscheid 4A_458/2009 vom 10. Juni 2010, auf welchen die Gesuchstel- lerin verweist (act. 2 Rz 68 f.), auch fest, dass eine gleiche Streitsache im Sinne von Ziff. 2.1.2 der IBA-Richtlinien dann nicht gegeben sei, wenn die Verfahren unter unterschiedlichen Ordnungsnummern registriert worden seien (E. 3.3.3.1). Dies wird vorliegend der Fall sein. In Bezug auf Ziff. 3.1.5 der IBA-Richtlinien, welche in den Anwendungsbereich der orangen Liste fällt, d.h. einen Ablehnungsgrund begründen kann, aber nicht muss, verweist das Bundesgericht als massgebliche Kriterien sodann auf jene, welche das Bundesgericht auch unter Art. 180 Abs. 1 lit. c IPRG als relevant erachtet (vgl. auch oben Ziff. V.2.2). Insoweit kann die Gesuchstellerin daraus nichts Zusätzliches zu ihren Gunsten ableiten. 3.5. Die Gesuchstellerin stellt sich ferner auf den Standpunkt, das Vorwissen, über welches der Abgelehnte aufgrund seiner Beteiligung am ersten Schiedsverfahren verfüge, begründe einen Ablehnungsgrund. Dies ergebe sich insbesondere aus dem Schiedsentscheid Caratube International Oil Company LLP & Mr. Devincci Salah Hourani v. Republic of Kazakhstan, ICSID Case No. ARB/13/13, Entscheid vom 20. März 2014 (act. 7/9, act. 2 Rz 58 f.). Hierzu ist zum einen festzuhalten, dass sich der erwähnte Ent- scheid nicht auf die UNCITRAL-Schiedsverfahrensordnung stützt, sondern auf die ICSID-Verfahrensordnung, weshalb die darin gemachten Erwägun- gen nicht ohne Weiteres auf das vorliegende Verfahren übertragen werden können. Zum anderen gilt es zu berücksichtigen, dass im dortigen Verfahren eine andere Ausgangslage herrschte. Es handelte sich nicht um zwei Schiedsverfahren mit denselben Parteien, sondern um zwei Verfahren mit nur einer gemeinsamen Partei und je einer Gegenpartei aus unterschiedli- chen Industrien. Das Schiedsgericht prüfte, ob sich die beiden Verfahren ähnlich seien, ob Tatsachen aus dem ersten Schiedsverfahren für das zwei-
te von Bedeutung gewesen seien und ob dem abgelehnten Schiedsrichter zugemutet werden könne, im Rahmen der Entscheidung eine sog. Chinesi- sche Mauer aufzubauen, welche verhindere, dass er bei der Würdigung der Sachlage sein aus dem früheren Verfahren gewonnenes externes Vorwis- sen miteinbeziehen würde. Das Schiedsgericht verneinte Letzteres und äus- serte die aus Sicht eines Dritten berechtigte Befürchtung, dass der Schieds- richter seine Entscheidung im zweiten Schiedsverfahren auf nicht aktenkun- dige Elemente stützen könnte (act. 7/9 Rz 75 ff.). Im vorliegenden Fall waren die Parteien des zweiten Schiedsverfahrens auch Parteien des ersten Schiedsverfahrens. Das Vorwissen, über welches der Abgelehnte verfügt, können sich die beiden anderen Schiedsrichter gestützt auf die ins Recht gereichten Akten sowie mittels Beizugs der Akten des ersten Schiedsverfah- rens ebenfalls aneignen. Ein allfälliger Informationsvorsprung des Abgelehn- ten kann demnach - im Gegensatz zum eben zitierten Entscheid vom 20. März 2014 - im Laufe des zweiten Schiedsverfahrens ausgeglichen wer- den. Im Weiteren handelt es sich im vorliegenden Fall - anders als im ober- wähnten Verfahren - nicht um zwei Verfahren, in welchen sich dieselben rechtlichen Fragen stellen (act. 7/9 Rz 87 f.). Vielmehr sind Folgefragen zu beurteilen. Es ist daher nicht davon auszugehen, dass sich der Abgelehnte dazu bereits im ersten Schiedsverfahren abschliessend eine Meinung gebil- det hat (vgl. dazu act. 2 Rz 81). Soweit die Gesuchstellerin diesbezüglich auf Fouchard/Gaillard/Goldman verweist (act. 2 Rz 58), ist ihr entgegen zu hal- ten, dass diese Autoren nur dann Zweifel an der Unvoreingenommenheit ei- nes Schiedsrichters annehmen, wenn die Entscheidung des ersten Schieds- verfahrens jene des zweiten vorneweg nimmt oder wenn sich die erste Ent- scheidung auf das zweite Verfahren auswirkt (act. 7/8 Rz 1034). Aufgrund der unterschiedlichen Fragen, welche in den beiden Schiedsverfahren zu behandeln sind, ist dies vorliegend zu verneinen. 3.6. Abschliessend ist damit festzuhalten, dass bei diesen Gegebenheiten keine Hinweise auf eine einen Ablehnungsgrund begründende Vorbefassung des Abgelehnten im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bzw. eine Unvoreingenommenheit im Sinne von Art. 12.1 UNCITRAL-
Schiedsverfahrensordnung und Art. 180 Abs. 1 lit. c IPRG bestehen. Insbe- sondere liegen keine Anhaltspunkte vor, dass der Abgelehnte sich von den seinerzeit im ersten Schiedsverfahren getroffenen Feststellungen und ge- äusserten Wertungen nicht mehr lösen und die sich im zweiten Schiedsver- fahren stellenden Fragen deshalb nicht mehr mit der nötigen Distanz und Objektivität beurteilen könnte. Es bestehen keine Anzeichen für ein vorein- genommenes Verhalten des Abgelehnten, welches geeignet wäre, in den Augen eines objektiven, vernünftigen Menschen Misstrauen an der Unpartei- lichkeit des abgelehnten Parteischiedsrichters zu wecken. Unter Hinweis auf die Erklärung des Abgelehnten, sich nicht befangen zu fühlen (act. 21 S. 3), erscheint mithin auch in den Augen eines aussenstehenden Dritten hinrei- chend gewährleistet, dass er sein Amt im zweiten, zurzeit hängigen Schiedsverfahren zwischen den Parteien unvoreingenommen und unpartei- lich wird ausüben können, wie dies Aufgabe und Pflicht eines jeden Richters gegenüber jeder Partei und jedem Rechtsvertreter ist. Das Ablehnungsbe- gehren ist daher abzuweisen. VI. Kosten und Rechtsmittel 1. Die Gerichtsgebühr für das vorliegende Verfahren ist in Anwendung von § 13 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 12'000.- festzusetzen. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens der Gesuchstellerin aufzuerlegen. Sie sind mit dem geleisteten Prozesskostenvorschuss zu verrechnen (BSK ZPO-Rüegg, Art. 98 N 7). 2. Die Gesuchstellerin ist sodann in Anwendung von § 15 Abs. 1 der Anwalts- gebührenverordnung (AnwGebV, LS 215.3) zu verpflichten, der Gesuchs- gegnerin für ihre Aufwendungen eine Parteientschädigung von Fr. 8'600.- zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer zu entrichten. 3. Der Entscheid des staatlichen Richters über die Ablehnung eines Schieds- richters gestützt auf Art. 180 IPRG ist endgültig (Art. 180a Abs. 2 IPRG). Aufgrund des Willens des Gesetzgebers, die Anfechtungsmöglichkeiten in
Schiedsgerichtsverfahren zu beschränken, anerkennt das Bundesgericht ein bundesrechtliches Rechtsmittel nicht (BGE 122 I 370 S. 372). Gemäss der bundesgerichtlichen Praxis soll sich die Endgültigkeit auch auf die kantona- len Rechtsmittel beziehen (BGE 138 III 270 E. 2.2.1; BGE 128 III 330 E. 2; BSK IPRG-Peter/Brunner, Art. 180 N 34). Dementsprechend ist gegen die- sen Entscheid kein Rechtsmittel gegeben.
Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Ablehnung von Rechtsanwalt Prof. Dr. C._____ als Schiedsrichter wird abgewiesen. 2. Die Geri chtsgebühr für das vorliegende Verfahren wird auf Fr. 12'000.- fest- gesetzt. 3. Die Kosten des Verfahrens werden der Gesuchstellerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient- schädigung von Fr. 9'262.20 (inkl. MwSt.) zu entrichten. 5. Schriftliche Mitteilung gegen Empfangsschein an: − die Vertreter der Gesuchstellerin, zweifach, für sich und zuhanden der Gesuchstellerin, − die Vertreter der Gesuchsgegnerin, zweifach, für sich und zuhanden der Gesuchsgegnerin, − den abgelehnten Schiedsrichter Rechtsanwalt Prof. Dr. C._____, an sein Zustellungsdomizil, − die Obergerichtskasse.
Zürich, 3. März 2022
__________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Leu versandt am: