Obergericht des Kantons Zürich Verwaltungskommission
Geschäfts-Nr. PG170002-O/U Mitwirkend: Der Obergerichtsvizepräsident lic. iur. M. Langmeier, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden so- wie die Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Leu
Beschluss vom 3. Juli 2018
in Sachen
A._____ AG, Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X._____
gegen
B._____ Selbstregulierungs-Verein, Gesuchsgegner
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Y._____
betreffend Ablehnung des Sekretariats des Schiedsgerichts (Dr. C._____)
Erwägungen: I. 1. Mit Eingabe vom 22. Mai 2017 liess die A._____ AG (nachfolgend: Gesuch- stellerin) beim Obergericht des Kantons Zürich durch ihren Rechtsvertreter ein Gesuch um Ablehnung des Verantwortlichen des Schiedsgerichtswe- sens Dr. C._____ einreichen. Das Gesuch betrifft eine zwischen ihr und dem B._____ Selbstregulierungs-Verein (nachfolgend: Gesuchsgegner) beste- hende Streitigkeit. Dabei liess die Gesuchstellerin die folgenden Anträge stellen (act. 1 S. 2): "1. Dr. C._____ habe in den Ausstand zu treten. 2. Unter Kosten und Entschädigungsfolge."
Mit Verfügung vom 28. Juni 2017 forderte die Verwaltungskommission die Gesuchstellerin auf, einen Kostenvorschuss gemäss Art. 98 ZPO in der Hö- he von Fr. 8'000.- zu leisten (act. 4). Dieser ging bei der Obergerichtskasse am 7. Juli 2017 ein (act. 5). Am 18. Juli 2017 wurde vom fristgerechten Ein- gang des Kostenvorschusses Vormerk genommen und dem Gesuchsgegner sowie dem abgelehnten Verantwortlichen des Schiedsgerichtswesens, Dr. C., Frist zur freigestellten Stellungnahme angesetzt (act. 6). Am 7. August 2017 ersuchte der Letztgenannte darum, es sei auf das Gesuch nicht einzutreten, eventualiter sei es als gegenstandslos geworden abzu- schreiben bzw. subeventualiter sei es abzuweisen (act. 8). Mit Eingabe vom 9. August 2017 legitimierte sich sodann Rechtsanwalt Dr. Y. als Rechtsvertreter des Gesuchsgegners und stellte die folgenden Rechtsbe- gehren (act. 10): "1. Es sei auf das Gesuch nicht einzutreten. 2. eventuell: Es sei das Verfahren wegen Gegenstandslosigkeit ab- zuschreiben. 3. sub-eventuell: Es sei das Gesuch abzuweisen; 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuch- stellerin."
Mit Verfügung vom 6. Juni 2018 (act. 15) wurden die Stellungnahmen des Gesuchsgegners und des abgelehnten Dr. C._____ den Parteien zur Kennt- nisnahme zugestellt. II. 1. Beim Gesuchsgegner handelt es sich um eine Selbstregulierungsorganisati- on (SRO) im Sinne von Art. 24 des Geldwäschereigesetzes (GwG), welche gegenüber den angeschlossenen Finanzintermediären die gesetzlichen Auf- sichts- und Überwachungspflichten wahrnimmt und selbst der Aufsicht der FINMA untersteht (act. 1 Rz 19, act. 10 Rz 3, act. 3/2 § 2, act. 3/26 § 2). Die Gesuchstellerin, ein Unternehmen mit dem Zweck der Erbringung von Fernmelde- und Rundfunkdiensten, Informatik- und Beratungsdienstleistun- gen sowie des Vertriebs von Produkten für Informationssysteme von ver- wandten Technologien (act. 3/6), war vom 3. Mai 2006 bis zum 27. April 2016 Vereinsmitglied des Gesuchsgegners (act. 1 Rz 20, act. 3/3 Ziff. 1.1 und 4.1, act. 3/11). Per 27. April 2016 erklärte sie ihren Vereinsaustritt, nachdem es zwischen ihr und dem Gesuchsgegner zu Meinungsverschie- denheiten gekommen war. Der abgelehnte Dr. C._____ ist sodann als Verantwortlicher für das Schiedsgerichtswesen im Sinne von § 19 Abs. 3 der gesuchsgegnerischen Statuten tätig (act. 3/2, act. 3/26). 2. In der Schiedsklausel der Statuten des Gesuchsgegners vom 7. Juli 2010 haben die Parteien in § 35 als Sitz des Schiedsgerichts Zürich vereinbart (act. 3/2 S. 15). Gleiches sieht § 35 der Statuten vom 1. Juli 2016 vor (act. 3/26). Die Frage, welche Statutenversion vorliegend zur Anwendung gelangt (vgl. act. 1 Rz 48), kann an dieser Stelle daher offenbleiben. Der Kanton, in dem sich der Sitz des Schiedsgerichts befindet, bezeichnet ein Gericht als einzige Instanz u.a. für die Ablehnung von Schiedsrichtern (Art. 356 Abs. 2 lit. a ZPO i.V.m. Art. 369 Abs. 3 ZPO). Im Kanton Zürich ist
nach § 46 GOG das Obergericht das zuständige Gericht gemäss Art. 356 Abs. 2 ZPO, sofern die Parteien keine andere Vereinbarung getroffen haben (Art. 361, Art. 362 ZPO und Art. 369 Abs. 3 ZPO). Die Zuständigkeit des Obergerichts ist strittig. Namentlich sind sich die Parteien nicht einig dar- über, ob eine anderweitige Vereinbarung im Sinne von Art. 369 Abs. 3 ZPO vorliegt. Auf diese Frage wird in Ziff. IV.1. f. – nach der Darstellung der Par- teivorbringen – näher einzugehen sein. III. 1.1. Die Gesuchstellerin bringt zur Begründung des Gesuchs im Wesentlichen vor, das sich gegen das Sekretariat richtende Ausstandsgesuch sei durch das Obergericht des Kantons Zürich zu behandeln. Eine anderweitige Ver- einbarung bestehe nicht. Vielmehr gehe das Sekretariat des Schiedsgerichts davon aus, dass seine Ablehnung unmöglich sei. Die Gesuchstellerin ersu- che um den Ausstand von Dr. C._____ als Verantwortlichen für das Schiedsgerichtswesen, Verfahrensleiter und Sekretär eines nach den Statu- ten des Gesuchsgegners noch zu bestellenden Schiedsgerichts. 1.2. Am 8. August 2013 habe der Gesuchsgegner einen als Verfügung bezeich- neten Vorstandsbeschluss erlassen, wonach die von der Gesuchstellerin angebotene Dienstleistung „D.“ eine GwG-relevante Tätigkeit darstel- le. Gleichzeitig habe er die Gesuchstellerin aufgefordert, die Frage der GwG-Relevanz der Dienstleistung „D.“ der FINMA zur Beurteilung zu unterbreiten. Die FINMA habe die Unterstellungsanfrage nach zahlreicher Korrespondenz und geführten Gesprächen behandelt und am 9. September 2016 verfügt, dass es sich beim „D._____“-Abrechnungsverfahren für ... des Zürcher Verkehrsverbundes (ZVV) per sms um eine GwG-relevante Tätigkeit handle. Die Verfügung sei ans Bundesverwaltungsgericht weitergezogen worden. Bereits am 21. April 2016 habe der Gesuchsgegner trotz fehlenden rechtskräftigen Urteils zur GwG-Unterstellungsfrage ein Sanktionsverfahren wegen angeblicher Verletzungen von GwG-Sorgfaltspflichten im Bereich
„D._____ ...“ eröffnet. Am 29. März 2017 habe er einen Sanktionsentscheid erlassen und der Gesuchstellerin in Anwendung des Reglements vom 11. September 2015 wegen Verstosses gegen die GwG-Pflichten eine Bus- se von Fr. 4,3 Mio. auferlegt. Dagegen sei die Gesuchstellerin zum einen an das Bundesverwaltungsgericht gelangt. Zum anderen habe sie gegen den Sanktionsentscheid entsprechend dessen Rechtsmittelbelehrung beim Schiedsgericht eine Beschwerde eingereicht. Dabei habe sie den Verant- wortlichen für das Schiedsgerichtswesen Dr. C._____ zur Offenlegung von Umständen, welche Zweifel an seiner Unabhängigkeit und Unparteilichkeit erwecken könnten, aufgefordert. Zudem habe sie darauf hingewiesen, dass aufgrund ihres Vereinsaustritts per 27. April 2016 die Statuten des Ge- suchsgegners vom 7. Juli 2010 gälten. 1.3. Dem Verantwortlichen für das Schiedsgerichtswesen kämen nach den Sta- tuten weitreichende Befugnisse zu, indem er als Vorstandsmitglied das Schiedsgericht präsidiere, als Sekretär amte, bis zur Konstituierung den Schriftenwechsel leite, den Parteien Vergleichsvorschläge unterbreiten kön- ne und durch Auslosung die Zusammensetzung des Dreierschiedsgerichts bestimme. Er habe damit bis zur Konstituierung des Schiedsgerichts faktisch die Alleinherrschaft über das Schiedsverfahren. Danach amte er als Sekre- tär. Nach den massgeblichen Statuten habe der Verantwortliche für das Schiedsgerichtswesen sodann dem Vorstand des Gesuchsgegners anzuge- hören und werde von diesem ernannt, beaufsichtigt, instruiert und über- wacht. Sie, die Gesuchstellerin, erachte Dr. C._____ nicht als unabhängig. In der Verfügung vom 2. Mai 2017 sei Dr. C._____ jedoch auf das Aus- standsbegehren nicht eingetreten. Dies mit der Begründung, die Gesuchstel- lerin habe sich mit der Beitrittserklärung zum Verein den Statuten des Ge- suchsgegners unterworfen, welche von der FINMA überdies genehmigt wor- den seien. Die Verfügung basiere auf einer falschen Sachverhaltsfeststel- lung und auf einer nicht haltbaren Rechtsauffassung. Auf den Anspruch auf ein unabhängiges Gericht könne im Voraus nicht verzichtet werden, was ei- ner Statutengenehmigung entgegenstehe. Der Hinweis von Dr. C._____, er erledige lediglich administrative Arbeiten und sei nicht Sekretär, sei sodann
falsch. Dr. C._____ handle als verlängerter Arm des Gesuchsgegners, des- sen Vorstand er angehöre. Nach Art. 365 Abs. 2 ZPO gälten für das Sekre- tariat in Bezug auf dessen Unabhängigkeit und Unparteilichkeit die gleichen Anforderungen wie für das Schiedsgericht. Die Voraussetzungen selbst sei- en in Art. 367 ZPO geregelt. Der Anspruch auf Unabhängigkeit sei zwin- gend. Darauf könne nicht im Voraus verzichtet werden. Daran ändere auch die Genehmigung durch die FINMA nichts. Die International Bar Association Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration könnten so- dann als Code of best Practice herangezogen werden. Vorliegend sei er- stellt, dass Dr. C._____ als Prozessleiter und Sekretär amte, zugleich Mit- glied des Vorstands sei und damit eine Organfunktion innehabe und dass er vom Vorstand instruiert und überwacht werde. Diese Umstände belegten ei- ne offensichtliche Abhängigkeit vom Gesuchsgegner. Als Mitglied des Vor- standes habe Dr. C._____ ein unmittelbares persönliches Interesse am Streitgegenstand, indem er ein manifestes Interesse daran aufweise, dass die Gesuchstellerin die Busse von Fr. 4.3 Mio. zugunsten der Vereinskasse zu bezahlen habe. Die vorliegende Konstellation erfülle sodann ein Beispiel aus der sog. Non-Waivable Red List der IBA Guidelines. Aufgrund des bis- herigen Verhaltens von Dr. C._____ sei ferner auf dessen fehlende Unpar- teilichkeit zu schliessen. Infolge seiner langjährigen Tätigkeit im Vorstand habe er die vorliegende Streitigkeit in den letzten vier Jahren aus unmittelba- rer Nähe mitverfolgt und sei zudem vorbefasst. 2.1. Mit Eingabe vom 7. August 2017 (act. 8) begründete der abgelehnte Dr. C._____ seine Anträge zusammengefasst damit, die FINMA habe die Statu- ten und Reglemente des Gesuchsgegners kontrolliert. Die FINMA verlange von den Selbstregulierungsorganisationen, dass sie ein internes Schiedsge- richtswesen organisierten, welches umstrittene Sanktionsfälle überprüfe. Das Schiedsgerichtswesen des Gesuchsgegners sei seit dem Inkrafttreten des Geldwäschereigesetzes im Jahre 2000 dem Grundsatze nach gleichge- blieben. Das allgemein übliche Verfahren zur Auswahl der Schiedsrichter sei vorliegend ungeeignet, weil Schiedsrichter nach § 40 der Statuten und Art. 24 Abs. 1 lit. c GwG bestimmte Anforderungen erfüllen müssten. Das in-
ternationale Sportgericht in Lausanne habe eine ähnliche Schiedsrichter- auswahl. Diese sei vom Bundesgericht bis anhin nie beanstandet worden. Die Gesuchstellerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin hätten sich der Schieds- ordnung unterworfen. Die Ansicht der Gesuchstellerin, das Obergericht sei zur Behandlung des streitigen Ausstandsbegehrens zuständig, sei wegen anderslautender Vereinbarung unzutreffend. Nach § 36 Abs. 5 lemma 7 der Statuten seien Ablehnungsanträge von einem Einzelschiedsgericht zu be- handeln. Dr. E._____ sei hierfür ausgelost worden. Das Obergericht sei da- her sachlich unzuständig. 2.2. Sollte das Obergericht seine sachliche Zuständigkeit bejahen, so amte er, Dr. C., als Verantwortlicher für das Schiedsgerichtswesen. Er amte je- doch nicht in Fällen, in denen durch Zwangsurteil entschieden werde. Ent- scheidungsbefugnis komme ihm nur zu, wenn ein Verfahren vor der Konsti- tuierung des Schiedsgerichts ohne Anspruchsprüfung abzuschreiben sei. In streitigen Fällen ziehe er die Einschreibegebühr ein, setze Fristen für den Schriftenwechsel an, übermittle den Parteien die Schiedsrichterliste und lose das bzw. die Schiedsgerichtsmitglieder aus der Liste aus. Zudem amte er als Sekretär für Kanzleiaufgaben ohne beratende Stimme. Seine bisherigen Aufgaben hätten sich nach diesem Aufgabenbeschrieb gerichtet und seien nicht darüber hinaus gegangen. Nach Erlass von verschiedenen Verfügun- gen habe er an der Auslosung von Dr. E. als Einzelschiedsrichterin und den übrigen Schiedsrichtern teilgenommen. Das inzwischen konstituier- te Schiedsgericht werde einstweilen ohne ihn, Dr. C., tätig sein. Er selbst halte sich für nicht befangen. Auch bestünden keine Anhaltspunkte für eine Voreingenommenheit. Da er das Schiedsverfahren jedoch nicht behin- dern wolle, erkläre er hiermit, dem ausgelosten Schiedsgericht auch dann nicht mehr als Sekretär zur Verfügung zu stehen, wenn dieses noch in ei- nem späteren Verfahrensstadium den Beizug eines Sekretärs beschliessen sollte. Dasselbe gelte auch für den Fall, dass Dr. E. einen Sekretär beizuziehen wünsche. Das vorliegende Ausstandsverfahren sei daher ge- genstandslos.
3.1. Am 9. August 2017 (act. 10) liess der Rechtsvertreter des Gesuchsgegners sodann seinen Nichteintretensantrag im Wesentlichen damit begründen, ei- ne Bestellung des Schiedsgerichts analog zu Art. 361 Abs. 2 ZPO falle aus- ser Betracht, weil eine solche Vorgehensweise die Anforderungen an die Unabhängigkeit der Schiedsrichter von den Prozessparteien sowie deren Sachkunde im Sinne von Art. 24 Abs. 1 lit. c GwG nicht zu erfüllen vermöch- ten. Der Gesuchsgegner habe öffentlich-rechtliche Aufgaben wahrzuneh- men. Die Statuten sähen daher vor, dass die Schiedsrichter im Einzelfall von einem Verantwortlichen für das Schiedsgerichtswesen aus einer Liste aus- gelost würden. Die Gleichberechtigung der Parteien sei jedoch durch die in § 27 Punkt 4 bzw. § 36 Abs. 5 Punkt 7 und Abs. 6 der Statuten gewährten Rechte gewahrt. Da die Selbstregulierungsorganisation insbesondere öffent- lich-rechtliche Aufgaben wahrnehme, könne sie über die Streitsache nicht frei verfügen. Soweit sich aus den öffentlich-rechtlichen Anforderungen Be- sonderheiten ergäben, seien diese auch aus dem Blickwinkel der Zivilpro- zessordnung als zulässig zu betrachten. 3.2. Die Gesuchstellerin übersehe, dass zwischen den Parteien eine anderslau- tende Vereinbarung im Sinne von Art. 369 Abs. 2 ZPO bestehe. Nach § 36 Abs. 5 der Statuten seien Ausstandsbegehren durch einen zusätzlich auszu- losenden Schiedsrichter zu beurteilen. Die zuständige Einzelschiedsrichterin sei in Anwesenheit der Rechtsvertreter der Parteien ausgelost worden. Das Obergericht sei sachlich unzuständig, weshalb auf das Gesuch nicht einzu- treten sei. Eventualiter sei von der Gegenstandslosigkeit des Verfahrens auszugehen. Das ausgeloste Schiedsgericht habe in seinem Konstituie- rungsbeschluss vom 11. Juli 2017 beschlossen, vorläufig auf den Beizug ei- nes Sekretärs zu verzichten. Dr. C._____ habe in seiner Eingabe vom 7. August 2017 sodann erklärt, dass er in den vorliegend massgeblichen Schiedsverfahren nicht mehr als Sekretär zur Verfügung stehe. Bereits in der Verfügung vom 2. Mai 2017, d.h. vor der Einreichung der Eingabe der Gesuchstellerin vom 22. Mai 2017, habe er zudem festgehalten, nicht als Sekretär des noch zu bestellenden Schiedsgerichts zu amten.
3.3. Subeventualiter sei das Ablehnungsbegehren abzuweisen. Das Ernen- nungsverfahren durch Auslosung basiere auf dem Prinzip des Zufalls. Die Person des Auslosenden bzw. seine Nähe zu einer der Parteien hätten demnach keinen überwiegenden Einfluss auf die Bestellung des Schiedsge- richts. Dasselbe gelte für die übrigen Funktionen im Zusammenhang mit der Auslosung und der Vorbereitung bis zur Schiedsgerichtskonstituierung. Ver- fahrensmängel seien beim Schiedsgericht zu rügen. Die Neutralität des Ver- antwortlichen ergebe sich im Übrigen daraus, dass er der Aufsicht der FIN- MA unterstellt sei. Da Dr. C._____ als Sekretär nicht zur Verfügung stehe, sei sodann nicht massgeblich, ob die Tätigkeit mit Art. 365 Abs. 2 i.V.m. Art. 367 ZPO vereinbar sei. Art. 365 Abs. 2 ZPO gelte nur für das Sekretariat des materiell entscheidenden Schiedsgerichts, nicht hingegen für diejenigen Personen, welche mit der Anhandnahme des Verfahrens und der Auslosung des Schiedsgerichts betraut seien. Beim Verantwortlichen für das Schieds- gerichtswesen handle es sich nicht um den Verfahrensleiter eines noch zu bestellenden Schiedsgerichts. Die Verfahrensleitung obliege dem Schieds- gericht selbst. Der Verantwortliche für das Schiedsgerichtswesen sei ledig- lich für die ordnungsgemässe Organisation nach den Statuten und den öf- fentlich-rechtlichen Vorschriften verantwortlich. 3.4. Die Ausführungen der Gesuchstellerin zum Sachverhalt seien für das vorlie- gende Verfahren zum grössten Teil unbedeutend. Art. 365 Abs. 2 ZPO stelle eine schweizerische Besonderheit dar. Angesichts der öffentlich-rechtlichen Auflagen sei die Regelung in den Statuten als zulässig zu erachten. Nach der Konstituierung des Schiedsgerichts würden die prozessleitenden Funkti- onen durch den Vorsitzenden des Schiedsgerichts ausgeübt. Es gehe nicht um den Verzicht auf das Ablehnungsrecht, sondern darum, dass die Partei- en eine Schiedsordnung vereinbart hätten, welche ausdrücklich einen Ver- antwortlichen für das Schiedsgerichtswesen vorsehe, der im Einzelnen be- zeichnete Funktionen wahrnähme. Die Gesuchstellerin habe an seiner Er- nennung mitgewirkt, weshalb sich ein Ablehnungsgesuch nach Art. 367 Abs. 2 ZPO nur auf Gründe stützen könne, von welchen sie erst zu einem späteren Zeitpunkt erfahren habe. Die fehlende Unabhängigkeit könne somit
nicht als Einwand vorgebracht werden. Die Guidelines IBA würden in rein zi- vilrechtlichen Fällen Anhaltspunkte liefern. Sie berücksichtigten aber nicht die Situation, die durch die öffentlich-rechtliche Auflage geschaffen worden sei. Das bisherige Verhalten von Dr. C._____ sei nicht zu beanstanden. Er habe den statutarischen Rechten und Pflichten entsprechend gehandelt. IV. 1. Nach Art. 59 Abs. 1 ZPO tritt das Gericht auf eine Klage oder ein Gesuch ein, sofern die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind. Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO zufolge handelt es sich insbesondere bei den sachlichen und örtlichen Zu- ständigkeiten um Prozessvoraussetzungen. Das Gericht prüft das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 60 ZPO). 2. Der Gesuchsgegner sowie der abgelehnte Dr. C._____ stellen sich auf den Standpunkt, das Obergericht des Kantons Zürich sei infolge der Regelung in § 36 Abs. 5 der Statuten vom 7. Juli 2010 bzw. vom 1. Juli 2016, wonach Ablehnungsbegehren durch ein durch Los ausgewähltes Einzelschiedsge- richt zu beurteilen seien, für die Behandlung des vorliegenden Gesuchs nicht zuständig (act. 8 Rz 5, act. 10 Rz 12 f.). 3.1. Den vorliegenden Statuten des Gesuchsgegners kann entnommen werden, dass über Streitigkeiten zwischen dem Verband und dessen Mitgliedern ein Schiedsgericht entscheidet, dessen Mitglieder von einer vorab zusammen- gestellten Liste ausgelost werden (act. 3/2 §§ 19 und 35 ff. und act. 3/26 §§ 19 und 35 ff.). Die Auslosung erfolgt durch den Verantwortlichen für das Schiedsgerichtswesen, welcher überdies weitere Aufgaben wahrnimmt (act. 3/2 § 19 Abs. 3, § 36 Abs. 2, § 38 Abs. 2 und act. 3/26 § 19 Abs. 3, § 36 Abs. 2, § 38 Abs. 2). Wer als Mitglied auf die Liste gelangt, entscheidet der Vorstand des Vereins. Während die Liste früher durch die FINMA ge- nehmigt werden musste, reicht heute offenbar eine Anzeige an diese samt Lebenslauf sowie Unterlagen zu den beruflichen Tätigkeiten und Erfahrun- gen der Schiedsgerichtskandidaten (act. 10 Rz 4, act. 8 Rz 1 f.). Die Aus-
wahl der für die Liste bestimmten Schiedsrichter erfolgt demnach alleine durch den Gesuchsgegner. Dies gilt nicht nur nach den aktuell gültigen Sta- tuten vom 1. Juli 2016 (act. 3/26), sondern war auch bereits unter der frühe- ren Version vom 7. Juli 2010 der Fall (act. 3/2). 3.2. Im Weiteren enthalten die Statuten in § 36 Abs. 5 (act. 3/2 und act. 3/26) ei- ne Klausel, wonach die Frage von allfälligen Ausstandsgründen durch ein Einzelschiedsgericht zu beurteilen ist. Dessen Ernennung erfolgt ebenfalls durch Auslosung aus der erwähnten Liste. Auch diesbezüglich enthalten die beiden Statutenversionen keine unterschiedliche Regelung. 3.3. Zu prüfen gilt es nachfolgend, ob die Bestimmungen in den Statuten zur Auslosung der Schiedsgerichte gültig sind oder ob die Gesuchstellerin daran nicht gebunden ist. Gegenüber einem Mitglied des Schiedsgerichts kann nach Art. 367 Abs. 1 lit. c ZPO der Ausstand verlangt werden, wenn berechtigte Zweifel an seiner Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit bestehen. Gemäss Art. 368 Art. 1 ZPO kann eine Partei das Schiedsgericht sodann ablehnen, wenn die andere Partei einen überwiegenden Einfluss auf die Ernennung der Mitglieder aus- geübt hat. Die Ablehnung ist dem Schiedsgericht und der anderen Partei unverzüglich mitzuteilen. Sowohl Art. 367 Abs. 1 lit. c ZPO als auch Art. 368 Abs. 1 ZPO sind zwingender Natur. Art. 367 Abs. 1 lit. c ZPO setzt die Ga- rantie eines unabhängigen und unparteiischen Richters im Sinne von Art. 30 Abs. 1 BV auf Gesetzesstufe im Schiedsverfahrensrecht um. Hinsichtlich Art. 368 Abs. 1 ZPO wird der zwingende Charakter damit begründet, dass es sich bei der Gleichberechtigung der Parteien um eines der zentralen Elemente der Schiedsgerichtsbarkeit handelt (BK ZPO-Gabriel/Buhr, Art. 367 N 8 f. sowie Art. 368 N 10 f.). Ohne paritätische Zusammensetzung des Schiedsgerichts besteht keine Gewähr für einen unparteiischen und un- abhängigen Entscheid (Berger/Kellerhals, International and Domestic Arbit- ration in Switzerland, 3. Auflage, Bern 2015, Rz 865). Verletzt wird der Grundsatz der Parität beispielsweise durch eine Klausel, welche einer Partei das Recht einräumt, den Einzelschiedsrichter, alle oder die Mehrzahl der
Schiedsrichter zu benennen. Gleiches gilt, wenn als Schiedsrichter nur Per- sonen wählbar sind, die mit einer Partei in Beziehungen stehen, welche ihre Unbefangenheit gefährden (ZK ZPO-Pfisterer, Art. 368 N 11; vgl. zu Art. 19 aKSG auch Rüede/Hadenfeldt, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. Auflage, Zürich 1993, S. 144). Die Art. 367 f. ZPO gelten für das Sekreta- riat des Schiedsgerichts sinngemäss (Art. 365 Abs. 2 ZPO). 3.4. Im Bereich der Verbandsschiedsgerichtsbarkeit wird häufig ein Listensystem verwendet, gemäss welchem nur Schiedsrichter aus einer bestimmten Liste wählbar sind. Ein solches System ist grundsätzlich mit dem Anspruch auf Unabhängigkeit und Parität vereinbar, sofern für beide Parteien dieselben Restriktionen gelten und keine Partei einen überwiegenden Einfluss auf die Zusammenstellung der Liste hatte. Zentrale Voraussetzung ist somit, dass das Schiedsgericht über ausreichende – organisatorische und finanzielle – Unabhängigkeit verfügt (ZK ZPO-Pfisterer, Art. 368 N 14 und 17 sowie Art. 367 N 16; BSK ZPO-Weber-Stecher, Art. 368 N 6c; Berger/Kellerhals, a.a.O., Rz 780; Kurzkommentar ZPO-Dasser, Art. 368 N 4). 3.5. Wie der Gesuchsgegner und der abgelehnte Dr. C._____ (act. 8 Rz 4, act. 10 Rz 13 f.) zutreffend ausführten, stimmte die Gesuchstellerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin den Statuten und der darin enthaltenen Schiedsordnung einschliesslich den Bestimmungen zum Verantwortlichen des Schiedsge- richtswesens zwar mit ihrem Beitritt zum Verband zu (vgl. act. 13/2). Jedoch ist eine solche Zustimmung nach dem eben Ausführten nur verbindlich, wenn dadurch der gesetzlich vorgesehene Anspruch auf Parität bzw. Unab- hängigkeit des Schiedsgerichts, dessen Mitgliedern und des Sekretariats nicht verletzt wird. Weder den ins Recht gereichten Statuten noch den übri- gen Aktenstücken kann entnommen werden, dass die Gesuchstellerin Ein- fluss auf die in den Statuten enthaltenen Bestimmungen, namentlich auf je- ne betreffend Zuständigkeit eines Einzelschiedsgerichts für die Behandlung von im Raum stehenden Ablehnungsbegehren, hätte nehmen können. Auch ergeben sich keine Hinweise, dass sich die Gesuchstellerin in irgendeiner Weise an der Zusammenstellung der Liste hätte beteiligen können. Dies
wird denn auch von keiner der Parteien geltend gemacht. Insoweit erfolgte die Festlegung der Schiedsordnung einseitig durch den Gesuchsgegner. 3.6. Der abgelehnte Dr. C._____ bringt jedoch vor, dies sei nicht zu beanstan- den. Das vorliegende Schiedsgerichtswesen sei vergleichbar mit dem Sport- schiedsgericht in Lausanne, welches vom Bundesgericht als unabhängiges Schiedsgericht anerkannt werde (act. 8 Rz 3). Nachdem das Bundesgericht die Unabhängigkeit des Tribunal Arbitral du Sport (TAS) im Jahre 1993 in Frage gestellt hatte (BGE 119 II 271 E. 3b), wurde die Sportschiedsgerichtsbarkeit reorganisiert und der International Council of Arbitration for Sport (ICAS) geschaffen, welcher über die Verwal- tung, Finanzierung und Auswahl der Schiedsrichter entscheidet, um das TAS vom Internationalen Olympischen Komitee unabhängig zu machen (Bestimmung S 6 Ziff. 3 auf http://www.tas-cas.org/en/icas/code-statutes-of- icas-and-cas.html, abgerufen am 1. Juni 2018). Anders als beim Sport- schiedsgericht in Lausanne wird die Liste der Schiedsrichter im vorliegenden Fall nicht durch einen vom Verband als solchen unabhängigen Rat zusam- mengestellt. Vielmehr ernennt, beauftragt, instruiert und überwacht der Vor- stand das Schiedsgericht und den Verantwortlichen für das Schiedsge- richtswesen direkt (act. 3/2 § 19 Abs. 1 lit. g bzw. act. 3/26 § 19 Abs. 1 lit. c). Die Auswahl der Schiedsrichter per Los erfolgt sodann durch den Verant- wortlichen für das Schiedsgerichtswesen, welcher nach den Statuten zwar nicht dem Vorstandsausschuss des Gesuchsgegners angehören darf, je- doch vom Vorstand ernannt, beaufsichtigt, instruiert und überwacht wird so- wie Mitglied des Vorstands ist (act. 14, act. 3/2 § 19 Abs. 1 lit. g und Abs. 3 i.V.m. § 36 Abs. 2, act. 3/26 § 19 Abs. 1 lit. c und Abs. 3 i.V.m. § 36 Abs. 2). Die Schiedsordnung ist Bestandteil der Statuten des Gesuchsgegners, wel- che von diesem alleine verfasst wurden. Ein direkter Vergleich der beiden Schiedsgerichtswesen ist damit nicht möglich. 3.7. Im Weiteren stellen sich der Gesuchsgegner und der abgelehnte Dr. C._____ auf den Standpunkt, das im Allgemeinen übliche Verfahren zur Auswahl der Schiedsrichter im Sinne von Art. 361 ZPO sei insofern unge-
eignet, als Schiedsrichter nach Art. 24 Abs. 1 lit. c GwG und unter Hinweis auf § 40 Abs. 2 und 3 der Statuten bestimmte fachliche Anforderungen erfül- len müssten (act. 8 Rz 2 f., act. 10 Rz 5 f.). Schliesslich seien die Statuten von der FINMA genehmigt worden. Die auf der Schiedsrichterliste aufgeführ- ten Personen seien sodann bis vor einigen Jahren ebenfalls durch die FIN- MA abgesegnet worden. Seither habe lediglich eine Meldung zu erfolgen, wobei sich die FINMA deren Ablehnung infolge fehlender Unabhängigkeit vorbehalte (act. 8 Rz 2, act. 10 Rz 5). Der Gesuchsgegner erfülle öffentlich- rechtliche Aufgaben im Sinne von Art. 24 Abs. 1 lit. b GwG. Soweit sich aus den öffentlich-rechtlichen Anforderungen Besonderheiten ergäben, seien diese auch aus dem Blickwinkel der ZPO als zulässig zu betrachten (act. 10 Rz 7 ff.). Beim Gesuchsgegner handelt es sich um eine als zivilrechtlicher Verein im Sinne von Art. 60 ff. ZGB organisierte Selbstregulierungsorganisation, wel- che von Art. 24 f. GwG erfasst wird und welcher gesetzliche Aufgaben über- tragen wurden (vgl. act. 3/7). Gemäss § 2 der Statuten (act. 3/2 und act. 3/26) liegt der Sinn und Zweck des Gesuchsgegners eben gerade in der Erfüllung der im Geldwäschereigesetz vorgesehenen Aufgaben sowie - ge- genüber den als Mitgliedern angeschlossenen Finanzintermediären - in der Übernahme der gesetzlichen Aufsichts- und Überwachungspflichten. Zutref- fend ist damit die Feststellung des Gesuchsgegners und des abgelehnten Dr. C._____, dass dem Gesuchsgegner öffentlich-rechtliche Aufgaben über- tragen wurden. Ebenfalls berechtigt ist damit die aufgeworfene Frage, ob die Bestellung eines Schiedsgerichts allein nach den Regeln der schweizeri- schen Zivilprozessordnung unter diesen Umständen gerechtfertigt ist. Zwar handelt es sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung beim Ver- hältnis zwischen der Selbstregulierungsorganisation und dem Finanzinter- mediär um eine privatrechtliche Angelegenheit, weshalb für das Schiedsver- fahren neben den SRO-Bestimmungen ebenfalls die Art. 372 ff. ZPO ein- schlägig sind (Entscheid BuG 2C_867/2015 vom 13 Dezember 2016, E. 1.4.3; vgl. auch Entscheide Bundesverwaltungsgericht B_6737/2014 vom 17. Februar 2016, E. 3.7.1 sowie B-2534/2017 vom 5. September 2017,
E. 2.4.; GwG-Handkommentar Stämpfli-Zysset, Art. 25 N 3 und 53 mit weite- ren Hinweisen; Kuster, Zur Rechtsnatur der Sanktionsentscheide von Selbstregulierungsorganisationen und der Schweizer Börse, in: AJP 2005, S. 1502 ff.; Botschaft GwG, BBl 1997 S. 1165; a.M. noch Beschluss Oberge- richt ZH vom 14. März 2005 E. 3, publiziert in ZR 104 [2005] Nr. 47). Jedoch erfüllen Selbstregulierungsorganisationen ungeachtet der privatrechtlichen Natur ihrer Organisation und des privatrechtlichen Charakters der von ihnen ausgesprochenen Sanktionen bei Verletzung der gesetzlichen bzw. regle- mentarischen Vorgaben eine öffentliche bzw. öffentlich-rechtliche Aufgabe und nehmen in diesem Rahmen ihnen übertragene staatliche Kompetenzen wahr (vgl. BGE 143 II 162 E. 2.3.; Entscheid Bundesverwaltungsgericht B- 2534/2017 vom 5. September 2017, E. 2.3). Insoweit kann das öffentliche Recht einen Einfluss auf die privatrechtlichen Vorschriften haben, wenn es sich um Organisationen handelt, welche öffentlich-rechtliche Aufgaben des Bundes zu erfüllen haben (vgl. auch Entscheid Bundesverwaltungsgericht B- 7234/2015 vom 6. Dezember 2017, E. 2.2.2; Entscheid BuG 2C.887/2010 vom 28. April 2011, E. 6.1 und 9.3 f.). Der Gesuchsgegner nimmt - wie dargelegt - öffentlich-rechtliche Aufgaben wahr, indem er für die Einhaltung der in Art. 24 Abs. 1 lit. b GwG i.V.m. Art. 3 ff. GwG aufgelisteten Aufgaben verantwortlich ist, namentlich dafür, dass die angeschlossenen Finanzintermediäre ihren Pflichten nach Art. 3 ff. GwG (Einhaltung von generellen Sorgfaltspflichten, Pflichten bei Geldwäscherei- verdacht, Informationsherausgabe) nachkommen, und Regelungen dazu, wie die Einhaltung der erwähnten Pflichten kontrolliert und sanktioniert wer- den, zu erlassen hat (§ 25 Abs. 3 GwG). Die Selbstregulierungsorganisatio- nen werden hinsichtlich ihrer Pflichterfüllung von der FINMA überwacht (§ 18 Abs. 1 GwG). Auch das massgebliche Schiedsgericht entscheidet in Sankti- onsfällen unter anderem in Anwendung des öffentlichen Rechts des Bundes (vgl. act. 3/2 § 38 Abs. 7, act. 3/26 § 38 Abs. 7). Aufgrund der Pflicht zur Wahrnehmung der öffentlich-rechtlichen Aufgaben bestehen durchaus be- rechtigte Gründe, wo notwendig von den in Art. 360 ff. ZPO vorgesehenen Bestimmungen abzuweichen. Dieser Grundgedanke verfolgte wohl auch das
Obergericht des Kantons Zürich in seinem Beschluss vom 14. März 2015, in welchem es den öffentlich-rechtlichen Charakter des Verhältnisses zwischen der Selbstregulierungsorganisation sowie den Finanzintermediären bejahte (ZR 104 [2005] Nr. 47). 3.8. Zu berücksichtigen gilt im Weiteren, dass die mit der Kontrolle betrauten Schiedsrichter die in Art. 24 Abs. 1 lit. c GwG vorgesehenen gesetzlichen Anforderungen erfüllen müssen, namentlich die erforderlichen Fachkennt- nisse im Sinne von § 40 der Statuten aufweisen, Gewähr für eine einwand- freie Prüfungstätigkeit bieten und von der Geschäftsleitung und der Verwal- tung der zu kontrollierenden Finanzintermediäre unabhängig sein müssen. Die Schiedsgerichtsmitglieder haben damit über ihre Unabhängigkeit hinaus weitere Anforderungen zu erfüllen. Die Erfüllung dieser Pflichten wäre bei der Bestellung eines ad-hoc Schiedsgerichts, bei welchem jede der Parteien ein Schiedsgerichtsmitglied ernennt und diese gemeinsam den Obmann be- zeichnen, nicht zwingend gewährleistet. Vor allem kommt die Bestellung ei- nes ad-hoc Schiedsgerichts und damit die Ernennung nach den Regeln der Zivilprozessordnung aber auch deshalb nicht in Frage, weil dadurch eine Absegnung durch die FINMA, welche zur Gewährleistung der Unabhängig- keit der potentiellen Schiedsgerichtsmitglieder erfolgt, ausgeschlossen wür- de bzw. zu einer wesentlichen zeitlichen Verzögerung des Schiedsverfah- rens führen könnte. Ein solches Vorgehen ist daher unpraktikabel. 3.9. Die Gesuchstellerin konnte bei der Erstellung der Schiedsrichterliste als sol- che zwar nicht mitwirken. Dem Grundsatz der Gleichberechtigung der Par- teien wurde jedoch insoweit Rechnung getragen, als ihr und den übrigen Vereinsmitgliedern in den Statuten des Gesuchsgegners das Recht einge- räumt wurde, maximal zwei Schiedsrichter ohne Begründung von der Verlo- sung auszuschliessen (act. 3/2 § 36 Ziff. 6, act. 3/26 § 36 Ziff. 6). Im Weite- ren steht der Vereinsversammlung nach § 27 lemma 4 der Statuten die Be- fugnis zu, Schiedsrichter von der Liste abzuberufen (act. 3/2 und act. 3/26). Der Gesuchstellerin wurde damit im Rahmen des Möglichen das Recht ein- geräumt, an der Bestellung des konkreten Schiedsgerichts mitzuwirken.
3.10. Auch das Bundesverwaltungsgericht erachtete in einem bei ihm durchge- führten Verfahren zwischen den Parteien die Vereinbarung einer Schiedsge- richtsklausel nicht als unzulässig, sondern ging von deren Gültigkeit aus (Entscheid Bundesverwaltungsgericht Nr. B-2534/2017 vom 5. September 2017, E. 3.2). 3.11. Damit ist festzuhalten, dass die in den Statuten des Gesuchsgegners enthal- tene Vereinbarung eines Schiedsgerichts für Streitigkeiten zwischen den Parteien - einschliesslich der Bestimmungen zur Zuständigkeit des Einzel- schiedsgerichts betreffend Ablehnungsbegehren – trotz der grundsätzlichen Unbeachtlichkeit des Verzichts auf ein paritätisch zusammengesetztes und unabhängiges Gericht im Voraus (vgl. Art. 368 ZPO) gültig zustande ge- kommen und daher auf das Gesuch mangels sachlicher Zuständigkeit nicht einzutreten ist. 4.1. Selbst wenn auf das Gesuch einzutreten wäre, so wäre es als gegenstands- los geworden abzuschreiben, wie den nachfolgenden Erwägungen entnom- men werden kann. Ein Prozess wird gegenstandslos, wenn der Streitgegenstand oder das Rechtsschutzinteresse der klagenden Partei nach Eintritt der Rechtshängig- keit während des Prozesses definitiv wegfällt, d.h. das schützenswerte Inte- resse im Sinne von Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO nachträglich dahinfällt (BK ZPO- Killias, Art. 242 N 1 f.; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, § 23 N 32). Art. 242 ZPO ist sinnge- mäss auch im summarischen Verfahren anwendbar (Art. 219 ZPO). Im Falle der Gegenstandslosigkeit schreibt das Gericht das Verfahren ab. 4.2. In seiner Eingabe vom 7. August 2017 erklärte der Abgelehnte Prof. Dr. C._____, er stehe im massgeblichen Schiedsverfahren nicht mehr als Sek- retär zur Verfügung (act. 8 Rz 10). Damit erwiese sich das vorliegende Ver- fahren, würde auf das Gesuch eingetreten, als gegenstandslos und wäre abzuschreiben.
V. 1. Die Gerichtsgebühr für das vorliegende Verfahren ist in Anwendung von § 13 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 6'000.- festzusetzen. Die Kosten sind entspre- chend dem Ausgang des Verfahrens der Gesuchstellerin (Art. 106 Abs. 1 ZPO) aufzuerlegen. Sie sind mit dem geleisteten Prozesskostenvorschuss zu verrechnen (BSK ZPO-Rüegg, Art. 98 N 7). Im Mehrbetrag ist der Ge- suchstellerin der Kostenvorschuss zurückzuerstatten. 2. Die Gesuchstellerin ist sodann in Anwendung von § 15 Abs. 1 AnwGebV zu verpflichten, dem Gesuchsgegner für seine Aufwendungen, welche zum al- lergrössten Teil bis zum 31. Dezember 2017 angefallen sind, eine Parteient- schädigung von Fr. 5‘000.- zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer zu leisten. 3. Gemäss Art. 369 Abs. 3 ZPO obliegt der Entscheid über die Ablehnung ei- nes Schiedsrichters - wenn die Parteien wie vorliegend nichts anderes ver- einbart haben - dem nach Art. 356 Abs. 2 ZPO zuständigen staatlichen Ge- richt als einziger Instanz. Nach Art. 369 Abs. 5 ZPO kann der Entscheid über die Ablehnung nur zusammen mit dem ersten Schiedsspruch angefochten werden. Nach Auffassung des Bundesgerichts sollen Entscheide staatlicher Gerichte über ein Ablehnungsgesuch nicht mehr überprüfbar, also absolut endgültig sein (BGE 128 III 330, 332). Dieser Entscheid erging jedoch zu Art. 180 Abs. 3 IPRG. In der Lehre sind die Auffassungen dazu im Zusammenhang mit Art. 180 Abs. 3 IPRG geteilt. Ein Teil der Lehre spricht sich dafür aus, dass auch die Ablehnungsentscheide staatlicher Gerichte indirekt mit dem Schiedsspruch angefochten werden können. Andere sprechen sich dagegen aus (vgl. BSK ZPO-Weber-Stecher, Art. 369 N 36 f. mit Hinweisen). Der Botschaft ist zu entnehmen, dass Art. 369 Abs. 5 ZPO auch für die staatlichen Gerichte anwendbar ist, die einen Ablehnungsentscheid fällen (S. 7397). Der Gesetzgeber hat sich also für eine indirekte Überprüfbarkeit von Ablehnungsentscheiden staatlicher Gerichte entschieden. Entsprechend
steht gegen den vorliegenden Entscheid kein Rechtsmittel zur Verfügung, er kann jedoch mit der Schiedsbeschwerde gegen den (nächstmöglichen) Schiedsspruch nach Art. 392 i.V.m. Art. 393 lit. a ZPO angefochten werden (ebenso: BSK ZPO-Weber-Stecher, Art. 369 N 38; Kurzkommentar ZPO- Dasser, Art. 369 N 10; ZK ZPO-Pfisterer, Art. 369 N 11).
Es wird beschlossen: 1. Auf das Ablehnungsbegehren wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 6'000.– festgesetzt. 3. Die Kosten des Verfahrens werden der Gesuchstellerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss der Gesuchstellerin verrechnet. Im Mehr- betrag wird der Kostenvorschuss der Gesuchstellerin zurückerstattet. 4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner für seine Auf- wendungen im vorliegenden Verfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 5'400.- (inkl. MwSt.) zu entrichten. 5. Schriftliche Mitteilung, je gegen Empfangsschein, an: − den Rechtsvertreter der Gesuchstellerin, zweifach, für sich und zuhanden der Gesuchstellerin, − den Rechtsvertreter des Gesuchsgegners, zweifach, für sich und zuhan- den des Gesuchsgegners, − den abgelehnten Dr. C._____, − die Obergerichtskasse.
Zürich, 3. Juli 2018 __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Verwaltungskommission Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Leu
versandt am: