Obergericht des Kantons Zürich Verwaltungskommission
Geschäfts-Nr.: PG150002-O/U
Mitwirkend: Der Obergerichtsvizepräsident lic. iur. M. Burger, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberricher lic. iur. M. Langmeier sowie die Ge- richtsschreiberin lic. iur. A. Leu
Beschluss vom 13. August 2015
i n Sachen
A._____, Gesuchsteller
gegen
betreffend Ernennung eines Obmanns des Schweizerischen Schiedsgerichts für das Bauhauptgewerbe
Erwägungen: I. 1. Mit Eingabe vom 13. März 2015 reichte der A._____ [Verband] (A'.; nachfolgend: Gesuchsteller) beim Präsidenten des Obergerichts des Kan- tons Züri ch ei n Gesuch betreffend Ernennung eines Obmannes des Schwei- zerischen Schiedsgerichts für das Bauhauptgewerbe ein und stellte folgende Anträge (act. 1): "1. Es sei Herr Dr. D., Mitglied des Obergerichts des Kantons Zürich, als Obmann des Schweizerischen Schiedsgerichts für das Bauhauptgewerbe für die Dauer des Landesmantelvertrages für das Schweizerische Bauhauptgewerbe 2012-2015 vom 28. März 2012 zu ernennen. 2. Eventualiter sei vom Obergericht des Kantons Zürich ein anderer Berufsrichter als Herr Dr. D._____ als Obmann des Schweizeri- schen Schiedsgerichts für das Bauhauptgewerbe für die Dauer des Landesmantelvertrages für das Schweizerische Bauhauptgewerbe 2012-2015 vom 28. März 2012 zu ernennen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen samt Mehrwertsteu- erzusatz zulasten der Gesuchsgegner."
Mit Verfügung vom 23. März 2015 wurde dem Gesuchsteller Frist zur Leis- tung eines Kostenvorschusses von Fr. 2'000.- angesetzt (act. 4). Dieser wurde am 27. März 2015 fristgerecht geleistet (act. 5). Am 1. April 2015 wurden die Gewerkschaften B._____ und C._____ (nachfolgend: Gesuchs- gegnerin 1 und 2) aufgefordert, zum Ersuchen des Gesuchstellers Stellung zu nehmen, insbesondere allfällige Einwendungen gegen die Pflicht zur Er- nennung eines Obmannes des Schweizerischen Schiedsgerichts für das Baugewerbe zu erheben und einen Vorschlag für die allfällige Bestellung ei- nes solchen zu machen (act. 6). Am 20. April 2015 stellte die Gesuchsgeg- nerin 1 den Antrag, es sei Prof. Dr. E._____, nebenamtlicher Bundesrichter, zum Obmann des Schiedsgerichts zu ernennen (act. 7). Die Gesuchsgegne- rin 2 liess sich i nnert Fri st ni cht vernehmen.
Am 11. Mai 2015 liess das Obergericht dem Gesuchsteller die Stellungnah- me der Gesuchsgegnerin 1 zur freigestellten Stellungnahme zukommen (act. 9). Nachdem dieser mit Eingabe vom 19. Mai 2015 an seinen eingangs erwähnten Anträgen festhi elt (act. 10), wurde die Eingabe den Gesuchsgeg- neri nnen mit Verfügung vom 2. Juni 2015 zur freigestellten Stellungnahme zugestellt (act. 11). Die Gesuchsgegnerin 1 hielt mit Eingabe vom 15. Juni 2015 an der Bestellung von Prof. Dr. E._____ fest (act. 12). Die Gesuchs- gegnerin 2 li ess si ch i nnert Fri st wi ederum ni cht vernehmen. II. Örtli ch zuständi g für di e Ernennung von Schiedsgeri chtsmitgliedern nach Art. 356 Abs. 2 lit. a ZPO ist das staatliche Gericht am Sitz des Schiedsge- richts (BSK ZPO-Habegger, Art. 362 N 18). Nach Art. 14 Abs. 4 des zwi- schen den Parteien mit Vereinbarung vom 28. März 2012 abgeschlossenen Landesmantelvertrages für das schweizerische Bauhauptgewerbe (LMV) be- findet sich der Sitz des Schiedsgerichts in Zürich (act. 3/1). Damit ist die ört- liche Zuständigkeit des Obergerichts des Kantons Zürich gegeben. In sachli- cher Hinsicht ist die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Züri ch zuständig (§ 46 GOG i.V.m. § 18 Abs. 1 der Verordnung über die Or- ganisation des Obergerichts vom 3. November 2010 [LS 212.51]). III. 1.1. Gemäss Art. 14 Abs. 1 des zwischen den Parteien am 28. März 2012 abge- schlossenen Landesmantelvertrages für das schweizerische Bauhauptge- werbe wird zum Zwecke seiner Anwendung und D urchsetzung ei n schwei- zerisches Schiedsgericht bestellt, welches sich aus einem Berufsrichter als Obmann (Art. 14 Abs. 1 lit. a) sowie aus je vier sachverständigen Schieds- richtern, die von den Vertragsparteien des Landesmantelvertrages bezeich- net werden (Art. 14 Abs. 1 lit. b), zusammensetzt . In Art. 14 Abs. 2 des Lan- desmantelvertrages wird sodann festgehalten, dass die Bestellung des Ob-
mannes gemeinsam durch die Vertragsparteien und für die ganze Dauer des Vertrages erfolgt. Im Falle der Nichteinigung wird dessen Bezeichnung dem Obergericht des Kantons Zürich übertragen, welches von den Vertragspar- teien allenfalls eingereichte Vorschläge bei seinem Entscheid mitberücksich- tigen kann. 1.2. Die Parteien können sich über die zu ernennende Person des Obmannes ni cht ei ni gen. Während der Gesuchsteller Oberrichter Dr. D._____ als Ob- mann vorschlägt, ersucht die Gesuchsgegnerin 1 um Bestellung von Prof. Dr. E._____ (act. 1 und act. 7; vgl. auch act. 3/2-4). Infolge der fehlenden Ei ni gung obliegt es dem Obergericht, einen Obmann für das besagte Schiedsgericht zu ernennen (vgl. auch Art. 362 Abs. 1 lit. a ZPO). 2. Der Gesuchsteller beantragt die Bestellung von Dr. D._____ mit der Be- gründung, gemäss dem Landesmantelvertrag müsse ein Berufsrichter als Obmann amten. Als nebenamtlicher Bundesrichter erfülle der von der Ge- suchsgegnerin 1 vorgeschlagene Prof. Dr. E._____ diese Voraussetzung ni cht. Dr. D._____ sei hingegen Berufsrichter und verfüge über fundierte Kenntnisse im prozessualen Bereich, weshalb er für das Amt als Obmann geeignet erscheine (act. 1 und 10). 3. Die Gesuchsgegnerin 1 ersucht um Bestellung von Prof. D r. E._____ und begründet dies damit, die enge Auslegung von Art. 14 des Landesmantel- ve rtrages durch den Gesuchsteller überrasche, da Dr. F., welcher auf Vorschlag des Gesuchstellers im Jahre 2008 zum Obmann des Schiedsge- richts bestellt worden sei, im Zeitpunkt seiner Ernennung bereits seit mehre- ren Jahren pensioniert gewesen sei. Der von ihr vorgeschlagene Prof. Dr. E. weise sehr fundierte Kenntnisse im schweizerischen kollektiven Ar- beitsrecht auf und sei als nebenamtlicher Bundesrichter tätig. Bis anhin habe man nicht vorausgesetzt, dass es sich beim Berufsrichter um eine Person handeln müsse, welche den Richterberuf hauptamtli ch bzw. ausschli essli ch ausübe. Dies sei auch wenig sinnvoll, da dadurch den Gerichten staatlich fi- nanzierte Ressourcen entzogen und zu privaten Zwecken verwendet wür- den. Zudem bestehe aufgrund des hartnäckigen Festhaltens des Gesuch-
stellers an der Ernennung von Dr. D._____ der Verdacht, dass zwischen ihnen eine besondere Nähe bestehe (act. 7 und 12). 4.1. Nach Art. 14 Abs. 1 des Landesmantelvertrages ist als Schiedsgerichtsob- mann ei n Berufsri chter zu bestellen. D azu, wie der Begriff des Berufsrichters zu verstehen ist, enthält der Landesmantelvertrag keine Bestimmungen. An- ders als in Deutschland, wo bereits im deutschen Richtergesetz festgehalten wird, dass die rechtsprechende Gewalt durch Berufsrichter und ehrenamtli- che Richter ausgeübt werde (§ 1), wird di e Bezei chnung des Berufsrichters in der Schweiz nur selten verwendet. Einen positiven Eingang in die Ge- setzgebung des Bundes, namentlich in die schweizerische Zivilprozessord- nung, hat der Begriff des Berufsrichters ni cht gefunden. Sei ne Bedeutung bzw. Definition ist daher mittels Auslegung zu eruieren. 4.2. Gemäss Duden wird als Berufsrichter bezeichnet, wer hauptberuflich, nicht ehrenamtlich, als Richter tätig ist (abrufbar unter www.duden.de). Im deut- schen Wirtschaftslexikon wird als Berufsrichter ein hauptamtlicher, i.d.R. auf Lebenszeit ernannter Ri chter bezeichnet. Dies im Gegensatz zu den teilwei- se in gerichtlichen Verfahren zugezogenen ehrenamtli chen Ri chtern (abruf- bar unter www.wirtschaftslexikon.gabler.de). Gleichermassen lautet die De- finition im Rechtslexikon (abrufbar unter www.rechtslexikon.net), in welchem unter Hinweis auf die deutsche Fachliteratur festgehalten wird, dass der eh- renamtliche Richter (Laienrichter) den Gegensatz zum Berufsrichter bilde. 4.3. In der Schweiz wird der Begriff des Berufsrichters vor allem im Zusammen- hang mit der Handelsgerichtsbarkeit verwendet. Handelsgerichte zei chnen si ch durch di e besondere Zusammensetzung des Spruchkörpers aus. Nebst spezialisierten Berufsrichtern wirken am Entscheid auch immer fachkundige Laienrichter aus den jeweils vom Streit betroffenen Branchen bzw. Interes- sengruppen mit, d.h. Berufspersonen aus den massgeblichen Sektoren. Letztere werden auch als Fachrichter bezeichnet. Die Fachrichter sind dabei ni cht als vollamtliche Handelsrichter tätig, sondern üben diese Funktion ne- ben ihrem hauptsächli chen Beruf (in der massgeblichen Branche) aus. Es handelt sich somit um nebenamtliche fachkundige Gerichtsmitglieder. Im
Kanton Zürich ist für ihre Bestellung erforderlich, dass sie als Inhaber eines Unternehmens oder in leitender Stellung tätig sind bzw. während mindes- tens zehn Jahren tätig waren (vgl. zum Ganzen Staehe- lin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Züri ch/Basel/Genf 2013, Rz 6; vgl. Hauser/Schweri/Lieber, GOG-Kommentar, Zü- rich/Basel/Genf 2012, § 3 N 43; Entscheid des Bundesgerichts 4A_396/2014 vom 20. November 2014, E. 2.8; vgl. auch Ausführungen zum Handelsge- ri cht Züri ch auf www.gerichte-zh.ch unter der Rubrik "Organisation"-> "Han- delsgericht"-> "Aufgaben", vgl. zudem BGE 124 I 121 E. 3b, welcher aber nicht eine handelsrechtliche Angelegenheit zum Gegenstand hatte). Die Verwendung des Begriffs des Berufsrichters im Zusammenhang mit der Handelsgerichtsbarkeit steht damit im Gegensatz zu jenem des Fachri ch- ters, welcher sich in aller Regel durch das Fehlen einer juristischen Ausbil- dung und eine bloss nebenamtliche Richtertätigkeit charakterisiert. Der Be- rufsrichter hingegen übt den Richterberuf grundsätzlich voll- bzw. teilzeitlich als Hauptberuf aus. 4.4. Im Weiteren wird der Begriff des Berufsrichters im Zusammenhang mit den Geschworenen- oder Schöffengerichten verwendet. Dabei wird zwi schen den juristisch ausgebildeten Berufsrichtern und den Geschworenen bzw. Schöffen als nebenamtlichen Laienrichtern unterschi eden (vgl. Riklin, StPO- Kommentar Orell Füssli, 2. Auflage, Zürich 2014, Art. 2 N 5; vgl. auch Hal- ler/Kölz/Gächter, Allgemeines Staatsrecht, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, N 957; VPB 1974 Nr. 71 S. 23 f., S. 28 f.). Auch hi er bezieht sich die Unterschei dung somi t zum einen darauf, dass die Geschworenen keine Per- sonen mi t ei nem juri sti schen Abschluss sei n müssen und zum anderen, dass sie ihre Tätigkeit als Mitglied des Geschworenen- bzw. Schöffenge- ri chts nur nebenamtli ch ausüben. 4.5. Der Begriff des Berufsrichters ist sodann vereinzelt in kantonalen Verord- nungen bzw. Geschäftsordnungen zu fi nden. Namentli ch i m Kanton Thurgau wird die Bezeichnung des Berufsrichters als Gegensatz zu jener von neben- amtlichen Richtern bzw. Ersatzmitgliedern verwendet (vgl. Verordnung des
Obergerichts über die personelle Organisation der Bezirksgerichte vom 18. Februar 2010, Nr. 173.12, sowie die Geschäftsordnung des Bezirksge- richts Münchwilen, beides im Internet abrufbar). Im Rahmen der Revision der Gerichtsordnung hielt der Regierungsrat des Kantons Schwyz in seinem Beschluss Nr. 578/2007 sodann zum Thema der teilamtlichen Ri chter fest, ein solcher stelle einen Berufsrichter und keinen nebenamtlichen Richter dar (www.sz.ch/documents/rrb_578_2007.pdf). Der Regierungsrat des Kantons Schwyz differenziert somit ebenfalls zwi schen Berufs- und nebenamtli chen Ri chtern. 4.6. Festgehalten werden kann somit, dass die Bezeichnung des Berufsrichters in der Schweiz vor allem als Gegensatz zum nebenamtlich tätigen Richter ohne juri stische Ausbildung verwendet wird. Dies entspricht dem deutschen Verständnis. Die Bezeichnung als Berufsrichter impliziert, dass eine Person von Berufs wegen Richter sei n und eine entsprechende Berufserfahrung und hi nrei chende Kenntni sse i n materiell-rechtli chen und prozessualen Belangen mit sich bringen soll. Diese Erfordernisse werden primär dann erfüllt, wenn der Richterberuf hauptberuflich - sei es als Voll- oder Teilzeitamt - ausgeübt wird. Nur in diesen Fällen sind die Praxisnähe und die genügend fundierten Fachkenntnisse des Richters gewährleistet. Mit dem Begriff des nebenamtli- chen Richters wird hingegen ausgedrückt, dass die entsprechende Person die Richtertätigkeit nur als Nebenbeschäftigung, d.h. in vereinzelten Fällen ausübt und allenfalls noch einem anderen Beruf nachgeht. Eine tägliche und konti nui erli che Ausei nandersetzung mit der juristischen Tätigkeit an Gerich- ten ist damit nicht gewährleistet. Es rechtfertigt sich somit, nur solche Rich- ter unter den Begriff des Berufsrichters zu subsumieren, welche den Rich- terberuf hauptberuflich ausüben. Diesem Verständnis entspricht auch die im Landesmantelvertrag in Artikel 14 vorgenommene Unterscheidung zwi schen Berufsrichtern und sachverständigen Schiedsrichtern. Daraus kann ebenfalls geschlossen werden, dass mit dem Berufsrichter - entsprechend der Termi- nologie in der Handelsgerichtsbarkeit - ei n hauptamtli cher Ri chter und mi t den sachverständigen Schiedsrichtern nebenamtliche Fachrichter ernannt
werden sollten. Der gängigen Auffassung der Bezei chnung als Berufsri chter ist damit zu folgen. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass die Parteien den Begriff des Berufsrichters früher offenbar offener auslegten als heute (act. 12 Rz 4), zumal das Gericht bei Uneinigkeit der Parteien an die ur- sprüngli ch parteiinterne Auslegung ni cht gebunden ist. 4.7. Unter diesen Umständen fällt eine Bestellung von Prof. Dr. E._____ als ne- benamtlicher Bundesrichter trotz seiner fundierten juri sti schen Ausbi ldung und Kenntni ssen ausser Betracht. Da die Ernennungsbehörde von den Ver- tragsparteien eingereichte Vorschläge bei i hrem Entscheid mitberücksichti- gen kann (Art. 14 Abs. 2 des Landesmantelvertrages) und kei ne Gründe er- si chtli ch si nd, welche der Ernennung von Oberri chter D r. D._____ entge- genstünden - mi thi n wurden solche von der Gesuchsgegnerin 1 nicht hi nrei- chend glaubhaft dargelegt (vgl. act. 7 und 12) - ist dieser für die Dauer des Landesmantelvertrages für das schweizerische Bauhauptgewerbe 2012- 2015 vom 28. März 2012 als Obmann des Schweizerischen Schiedsgerichts für das Bauhauptgewerbe zu ernennen. IV. 1. D i e Geri chtsgebühr i st i n Anwendung von § 13 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 3'000.- festzusetzen. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens den Gesuchsgegnerinnen aufzuerlegen und gemäss Art. 111 Abs. 1 ZPO i n der Höhe von Fr. 2'000.- mit dem vom Gesuchsteller geleisteten Kostenvor- schuss von Fr. 2'000.- zu verrechnen. Die Gesuchsgegnerinnen sind solida- risch zu verpflichten, dem Gesuchsteller den geleisteten und mit der Ge- richtsgebühr verrechneten Prozesskostenvorschuss zu ersetzen. 2. Hinzuweisen ist sodann auf das Rechtsmittel der Beschwerde ans Bundes- gericht.
Es wird beschlossen: 1. Oberrichter Dr. D._____ wird für die Dauer des Landesmantelvertrages für das schweizerische Bauhauptgewerbe 2012-2015 vom 28. März 2012 als Obmann des Schweizerischen Schiedsgerichts für das Bauhauptgewerbe ernannt. 2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 3'000.- festgesetzt. 3. Die Kosten des Verfahrens werden in solidarischer Haftbarkeit den Ge- suchsgegnerinnen auferlegt. Die Kosten werden mit dem geleisteten Kos- tenvorschuss des Gesuchstellers von Fr. 2'000.- verrechnet. 4. Die Gesuchsgegnerinnen werden solidarisch verpflichtet, dem Gesuchsteller den geleisteten und mit der Gerichtsgebühr verrechneten Prozesskosten- vorschuss in der Höhe von Fr. 2'000.- zu ersetzen. 5. Schriftliche Mitteilung, je gegen Empfangsschein, an: − den Gesuchsteller, unter Beilage einer Kopie von act. 12, − die Gesuchsgegnerinnen, − Oberrichter Dr. D._____, Obmann des Schweizerischen Schiedsgerichts für das Bauhauptgewerbe, − die Obergerichtskasse.
Züri ch, 13. August 2015 __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Die Gerichtsschrei beri n:
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