Obergericht des Kantons Zürich Verwaltungskommission
Geschäfts-Nr.: PG140005-O/U
Mitwirkend: Der Obergerichtsvi zepräsident lic. iur. M. Burger, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. iur. P. Helm sowie die Gerichts- schreiberin lic. iur. A. Leu
Beschluss vom 3. Februar 2015
i n Sachen
A._____, Gesuchsteller
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, Gesuchsgegner
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Ernennung eines Schiedsrichters
Erwägungen: I. 1. Am 23. September 2009 schlossen A._____ (nachfolgend: Gesuchsteller) und B._____ (nachfolgend: Gesuchsgegner) je einen Gesellschaftsvertrag in Sachen C., ... [PLZ] ... [Ort], bzw. i n Sachen D., ... [PLZ] ... [Ort], ab (act. 4/1-2). In beiden Verträgen hielten sie in Ziffer 5.5.1. unter dem Titel "Schiedsgericht" fest: "5.5.1 Alle aus diesem Vertrag sich ergebenden Streitigkeiten werden in ers- ter Linie durch Verständigung gelöst. Sollte dies nicht möglich sein, so wer- den diese Streitigkeiten von einem unabhängigen Schiedsgericht entschie- den." 2. Mit Eingabe vom 7. November 2014 gelangte der Gesuchsteller an die Ver- waltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich und ersuchte diese in Anwendung von Art. 362 ZPO um Bestellung eines Schiedsge- richtsmitglieds (act. 1 S. 2). Zur Begründung brachte er zusammengefasst vor, gemäss den besagten Gesellschaftsverträgen seien Streitigkeiten im Falle von fehlender Verständigung durch ein unabhängiges Schiedsgericht zu entscheiden. Er beabsichtige, die gerichtliche Auflösung der beiden ein- fachen Gesellschaften beim zuständigen Schiedsgericht zu beantragen. Mit Blick auf die Bestimmung des Schiedsgerichts gelange die subsidiäre Be- sti mmung von Art. 355 Abs. 1 ZPO zur Anwendung, wonach das Schiedsge- richt seinen Sitz selbst zu bestimmen habe. Zuständig sei ein Dreier- schiedsgericht. Der Sitz des Schiedsgerichts sei strittig. Er, der Gesuchstel- ler, befürworte den Sitz in der Stadt Zürich. Im Rahmen der Korrespondenz mit dem gegnerischen Rechtsvertreter habe man seitens des Gesuchstellers Rechtsanwalt Dr. Z1._____ als Parteischiedsrichter bezeichnet. Letzterer habe das Mandat am 29. September 2014 angenommen. Nach weiterer Korrespondenz habe der gesuchsgegnerische Rechtsvertreter am 15. Oktober 2014 mitgeteilt, er bezeichne Rechtsanwalt Dr. Z2._____ als
Parteischiedsrichter, und ergänzt, Rechtsanwalt Dr. Z2._____ habe auf- grund seiner Ferienabwesenheit noch nicht über die Annahme seiner Er- nennung befragt werden können. Anfragen seitens des Gesuchstellers, bis wann mit der Annahmeerklärung gerechnet werden könne, seien vom Ge- suchsgegner unbeantwortet geblieben. Es sei daher unklar, ob Rechtsan- walt Dr. Z2._____ sei ne Ernennung annehme oder ni cht. Als Folge davon könne das vereinbarte Schiedsgericht nicht eingesetzt werden und könne der Gesuchsteller die beabsichtigte Auflösungsklage nicht anhängig ma- chen. Sodann drängten sich berechtigte Zweifel an der Unparteilichkeit des vom Gesuchsgegner ernannten Schiedsrichters auf, weshalb er, der Ge- suchsteller, den Antrag stellen werde, Rechtsanwalt Dr. Z2._____ ni cht als Schi edsri chter zu ernennen. 3.1. Mit Verfügung vom 17. November 2014 wurde dem Gesuchsteller aufgege- ben, einen Kostenvorschuss von Fr. 6'000.- zu leisten (act. 5). Nach dessen fristgerechten Eingang (act. 6) wurde dem Gesuchsgegner sodann mit Ver- fügung vom 25. November 2014 (act. 7) Frist angesetzt, um allfällige Ein- wendungen gegen die Pflicht zur Bildung eines Schiedsgerichts zu erheben, um si ch zur Besetzung des Schi edsgeri chts zu äussern und um ei nen Vor- schlag für die allfällige Bestellung eines Schiedsrichters zu machen. Mit Ein- gabe vom 8. Dezember 2014 liess der Gesuchsgegner innert Frist (act. 7) folgende Anträge stellen (act. 8): "1. Das Begehren des Gesuchstellers um Ernennung eines Schiedsge- richtsmitglieds sei abzuweisen. 2. Es sei davon Vormerk zu nehmen, 2.1. dass der Gesuchsgegner keine Einwendungen gegen die Pflicht zur Bildung eines Schiedsgerichts erhebt, 2.2. dass der Gesuchsgegner mit dem Gesuchsteller davon ausgeht, dass das Schiedsgericht mangels anderweitiger Vereinbarung mit drei Schiedsrichtern zu besetzen ist; 2.3. dass der Gesuchsgegner mit Schreiben vom 15. Oktober 2014 Herrn Dr. Z2._____, ... [Adresse], als Parteischiedsrichter bezeichnet hat. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Gesuchstel- lers."
3.2. Der Gesuchsgegner begründete seine Anträge i m Wesentli chen damit (act. 8), die Einberufung eines Schiedsgerichts bei Streitigkeiten wie der Vorliegenden werde nicht in Abrede gestellt. Ebenso wenig werde bestritten, dass das Schiedsgericht aus drei Mitgliedern zu bilden sei. Er, der Ge- suchsgegner, habe mit Schreiben vom 15. Oktober 2014 Rechtsanwalt Dr. Z2._____ als Schiedsrichter bezeichnet. Diese Ernennung sei bindend, auch wenn die Annahmeerklärung des Mandats durch Rechtsanwalt Dr. Z2._____ im damaligen Zeitpunkt noch nicht vorgelegen sei. An dieser Be- stellung werde festgehalten. Der Schiedsrichtervertrag werde zwischen dem Schiedsrichter und den involvierten Parteien abgeschlossen, weshalb sich der Gesuchsteller direkt an Rechtsanwalt Dr. Z2._____ hätte wenden kön- nen. In der Zwischenzeit habe sich Rechtsanwalt Dr. Z2._____ bereit erklärt, das Mandat anzunehmen. Auf die Bedenken des Gesuchstellers über die Unbefangenheit bzw. Unparteilichkeit von Rechtsanwalt Dr. Z2._____ sei nicht näher einzugehen, da er diesbezüglich kei nen Ablehnungsantrag stel- le. Hingegen bestünden aus verschiedenen Gründen Zweifel an der Unbe- fangenheit hinsichtlich des vom Gesuchsteller bezeichneten Parteischieds- richters Rechtsanwalt Dr. Z1._____. Den Vorwurf des Gesuchstellers, er, der Gesuchsgegner, verzögere die Ernennung seines Schiedsrichters, weise er zurück. Vielmehr habe der Anwalt des Gesuchstellers dem gesuchsgeg- nerischen Rechtsvertreter ein in Aussicht gestelltes Schreiben bis heute ni cht zukommen lassen. Aufgrund der unnöti gen Anrufung der Verwaltungs- kommission seien die Gerichtskosten dem Gesuchsteller aufzuerlegen. Dem Gesuchsgegner sei der Aufwand zu entschädigen. 4. Mit Verfügung vom 11. Dezember 2014 wurde dem Gesuchsteller sodann Frist angesetzt, um zur Eingabe des Gesuchsgegners Stellung zu nehmen (act. 10). Am 8. Januar 2015 liess der Gesuchsteller folgende Anträge ins Recht reichen (act. 11): "1. Es sei das Verfahren bis am 30. Januar 2015 zu sistieren.
Der Gesuchsteller begründete seine Begehren damit, er bzw. sei n Rechts- vertreter hätten erst im Rahmen der Stellungnahme des Gesuchsgegners vom 8. Dezember 2014 erfahren, dass Rechtsanwalt Dr. Z2._____ das Schiedsrichtermandat angenommen habe. Mit Schreiben vom 7. Januar 2015 hätten sie daher Rechtsanwalt Dr. Z2._____ mitgeteilt, dass er, der Gesuchsteller, ihn als Schiedsrichter ablehne, und es sei ihm Frist angesetzt worden, um sich darüber zu äussern, ob er die Ablehnung akzeptiere. Zu- dem habe der Gesuchsteller dem Rechtsvertreter des Gesuchsgegners Frist angesetzt, um ihm mitzuteilen, ob er an Rechtsanwalt Dr. Z2._____ als Schiedsrichter festhalte. Unter diesen Umständen rechtfertige es sich, das vorliegende Verfahren zu sistieren, bis sich Rechtsanwalt Dr. Z2._____ und der Gesuchsgegner zur Befangenheitsproblematik geäussert hätten. 5. Nachdem dem Gesuchsgegner mit Verfügung vom 15. Januar 2015 Frist angesetzt wurde, um zum Sistierungsantrag Stellung zu nehmen (act. 14), reichte der Gesuchsteller am 20. Januar 2015 folgende Anträge ins Recht: "1. Es sei das Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben. 2. Unter vorläufiger Kostenfolge zulasten des Gesuchstellers." Zur Begründung liess er vorbringen, mit Schreiben vom 13. Januar 2015 ha- be der vom Gesuchsgegner ernannte Schiedsrichter Rechtsanwalt Dr. Z2._____ seinen Verzicht auf Teilnahme im Schiedsgerichtsverfahren "CD._____ ...gesellschaften" erklärt. Rechtsanwalt Dr. Z2._____ habe damit die vom Gesuchsteller vorgebrachten Ablehnungsgründe als begründet er- achtet. Mit E-Mail/Fax vom 14. Januar 2015 sei der Gesuchsgegner zur Er- nennung ei nes neuen Schi edsri chters innert dreissig Tagen ersucht worden, weshalb das Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben sei. Die Kosten seien vorläufig dem Gesuchsteller zu überbinden, unter Vorbehalt der anderweitigen Verteilung im kommenden Schiedsgerichtsverfahren. Es seien keine Parteientschädigungen zuzusprechen (act. 15).
Schiedsrichters innert dreissig Tagen ersucht (act. 17/2). Nach Art. 362 Abs. 1 lit. b ZPO nimmt das nach Art. 356 Abs. 2 ZPO zuständige staatliche Gericht auf Antrag einer Partei die Ernennung eines Schiedsrichters vor, wenn die Schiedsvereinbarung keine andere Stelle für die Ernennung vor- si eht oder diese die Mitglieder nicht innert angemessener Frist ernennt und eine Partei die von ihr zu bezeichnenden Mitglieder nicht innert dreissig Ta- gen seit der Aufforderung ernennt. Letztere Voraussetzung ist mit der Ab- lehnung des Schiedsrichtermandates durch Rechtsanwalt Dr. Z2._____ und der erneuten Fristansetzung des Gesuchstellers dahingefallen bzw. nicht mehr erfüllt, weshalb das Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit abzu- schreiben ist. III. 1.1. Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Wird das Verfahren als gegenstandslos geworden abgeschrieben, kann das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen abwei- chen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Dabei ist zu berücksichtigen, wie der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre, wer das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasst hat und bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die dazu geführt ha- ben, dass das Verfahren gegenstandslos wurde (DIKE Kommentar ZPO- Urwyler, Art. 107 N 8; Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zü- rich/Basel/Genf 2013, Art. 107 N 16). 1.2. Der Gesuchsteller beantragt zwar die Kostenauflage zu seinen Lasten, je- doch unter Vorbehalt der anderweitigen Verteilung im kommenden Schieds- gerichtsverfahren (act. 15 Rz II ). 1.3. Der Gesuchsteller liess beim Obergericht am 7. November 2014 den Antrag auf Ernennung eines Parteischiedsrichters stellen (act. 1). Bereits am 15. Oktober 2014 teilte der Rechtsvertreter des Gesuchsgegners demjeni-
gen des Gesuchstellers mit, dass er Rechtsanwalt Dr. Z2._____ als Partei- schiedsrichter ernannt habe (act. 4/4). Lediglich die Annahmeerklärung von Rechtsanwalt Dr. Z2._____ blieb aus. Der Gesuchsteller macht zwar gel- tend, der Gesuchsgegner habe seinen Parteischiedsrichter nicht innert der gesetzlichen Frist von dreissig Tagen ernannt (act. 1 Rz 5). Dem kann indes nicht gefolgt werden, da sich aus dem massgeblichen Schreiben vom 27. August 2014 (act. 4/6) keine Fristansetzung ergibt. In der Lehre besteht sodann Einigkeit, dass die Ernennung eines Schiedsrichters durch eine Par- tei für diese ab dem Zeitpunkt bindend ist, ab welchem die diesbezügliche Mitteilung der Gegenpartei zugeht. Die Bindung bleibt bestehen, sofern der ernannte Schiedsrichter die Wahl nicht ablehnt (vgl. BK ZPO-Boog/Stark- Traber, Art. 361 N 45; Grundmann i n: Kommentar zur Schwei zeri schen Zi- vilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Zü- rich/Basel/Genf 2013, Art. 361 N 32; BSK ZPO-Habegger, Art. 361 N 25 mit weiteren Verweisen). Die rechtmässige Bezeichnung eines Parteischieds- richters reicht somit zur Erfüllung der aus Art. 362 Abs. 1 lit. b ZPO resultie- renden Verpflichtung aus. Dies ergibt sich auch aus dem Wortlaut der be- sagten Bestimmung, welcher lediglich die Ernennung eines Parteischieds- richters, nicht aber eine Annahmeerklärung i nnert Fri st voraussetzt. Damit nahm der Gesuchsgegner vor der Einreichung des vorliegenden Gesuchs eine für ihn bindende und hi nrei chende Schi edsri chterernennung vor. Ins be- sondere lag aufgrund des Umstandes, dass gegenüber Rechtsanwalt Dr. Z2._____ allenfalls ein Ablehnungsgrund bestehen würde, kein Fall von Säumni s i m Si nne von Art. 362 Abs. 1 lit. b ZPO vor. Ein solcher ist nur dann anzunehmen, wenn ein mit einem Ablehnungsgrund behafteter Schiedsrich- ter einzig deshalb ernannt wurde, um die Bestellung des Schiedsgerichts zu verzögern (BSK ZPO-Habegger, Art. 362 N 12a). Dies war vorliegend nicht der Fall, bestanden doch im Zeitpunkt der Ernennung kei ne offensi chtli chen Anhaltspunkte dafür, dass gegenüber Rechtsanwalt Dr. Z2._____ ei n Ab- lehnungsgrund gegeben wäre. Der Gesuchsteller macht denn auch ni cht geltend, Rechtsanwalt Dr. Z2._____ sei einzig deshalb ernannt worden, um das Schiedsverfahren zu verzögern. Ein allfälliger Ablehnungsgrund hätte im
Rahmen ei nes Ablehnungsverfahrens nach Art. 369 ZPO festgestellt werden müssen. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass der Gesuch- steller mit seinem Begehren nicht durchgedrungen wäre. Demnach rechtfer- tigt es sich, die Kosten des Verfahrens dem Gesuchsteller aufzuerlegen. Entgegen dessen Antrag auf eine einstweilige Kostenauflage mit dem Hin- weis auf die endgültige Festlegung im Schiedsverfahren ist vorliegend über die Kostenauflage definitiv zu entschei den. Ei ne Anordnung, wie sie der Ge- suchsteller beantragt, erweist sich nur im Falle der Gutheissung des Ernen- nungsgesuchs als angezeigt, zumal das Schiedsverfahren nur in diesen Fäl- len mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit durchgeführt wird. Zu- dem ist ei n positiver Ernennungsentschei d - anders als ein negativer - ni cht mit einem Rechtsmittel anfechtbar (vgl. dazu Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. Juli 2013, PG130003-O), weshalb es sich recht- fertigt, die endgültige Kostenverteilung dem Schiedsgericht zu überlassen. 1.4. In Anwendung von § 13 Abs. 1 GebV OG (LS 211.11) ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 2'000.- festzusetzen und gemäss Art. 111 Abs. 1 ZPO mit dem vom Gesuchsteller geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 6'000.- zu verrechnen. Im Mehrbetrag ist der Kostenvorschuss dem Gesuchsteller zurückzuerstat- ten. 2. Nach § 15 Abs. 1 AnwGebV (LS 215.3) beträgt die Grundgebühr in Ge- richtsverfahren, bei denen das staatliche Gericht in einer Schiedssache mit- wirkt, in der Regel Fr. 50.- bis Fr. 16'000.-. Für das vorliegende Verfahren erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- als angemessen. Mehr- wertsteuer ist nicht zuzusprechen, weil sie nicht verlangt wurde (vgl. act. 8 S. 2 und 6 sowie Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Oberge- richts über die Mehrwertsteuer vom 17. Mai 2006). Der Gesuchsteller ist deshalb zu verpflichten, dem Gesuchsgegner für seine Aufwendungen ei ne Parteientschädigung von Fr. 2'500.- zu entri chten. 3. Gegen negative Ernennungsentscheide steht den Parteien die Beschwerde ans Bundesgeri cht zu (BSK ZPO-Habegger, Art. 362 N 45, BK ZPO-
Boog/Stark-Traber, Art. 362 N 53). Dies hat auch für den Fall eines negati- ven Prozessentscheides zu gelten.
Es wird beschlossen: 1. Das Verfahren PG140005 wird als gegenstandslos am Register abgeschrie- ben. 2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 2'000.- festgesetzt. 3. Die Kosten werden dem Gesuchsteller auferlegt und mit dem von diesem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Im Mehrbetrag ist der Kostenvor- schuss - vorbehältlich anderer Verbindlichkeiten - dem Gesuchsteller zu- rückzuerstatten. 4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner eine Parteient- schädigung von Fr. 2'500.- zu entri chten. 5. Schri ftli che Mi ttei lung je gegen Empfangsschein an: − den Vertreter des Gesuchstellers, zwei fach für si ch und zuhanden des Gesuchstellers, unter Beilage einer Kopie von act. 18 und act. 19/1-2, − den Vertreter des Gesuchsgegners, zwei fach für si ch und zuhanden des Gesuchsgegners, unter Beilage einer Kopie von act. 15, act. 16, act. 17/1-2, − die Obergerichtskasse.
Züri ch, 3. Februar 2015 __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Leu versandt am: