Ernennung eines Obmanns in einem ad hoc-Schiedsverfahren

Obergericht des Kantons Zürich Präsident

Geschäfts-Nr.: PG130002-O/U

Mitwirkend: Der Obergerichtspräsident lic. iur. R. Naef sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Gürber

Verfügung vom 24. Januar 2014

in Sachen

A._____, Gesuchsteller

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1., Rechtsanwältin lic. iur. X2. und Rechtsanwalt lic. iur. X3._____

gegen

B._____ AG, Gesuchsgegnerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1., Rechtsanwältin Y2. und Rechtsanwalt lic. iur. Y3._____

betreffend Ernennung eines Obmanns in einem ad hoc-Schiedsverfahren

Erwägungen: I. 1. Dem vorliegenden Verfahren liegt eine Rechtsstreitigkeit zwischen A._____ (nachfolgend: Gesuchsteller) und der B._____ AG (nachfolgend: Gesuchsgegne- rin ) im Zusammenhang mit einem am 7. Dezember 1995 zwischen den Parteien abgeschlossenen Konsortialvertrag zugrunde (act. 4/4). Ziff. 4 dieses Konsortial- vertrages verweist auf die Schiedsgerichtsvereinbarung gemäss Anlage 3 zum gleichentags zwischen den Parteien abgeschlossenen Aktienkaufvertrag (act. 4/1- 2). § 3 dieser Schiedsvereinbarung lautet wie folgt (act. 4/1 S. 2 f.): "1. Das Schiedsgericht besteht aus zwei Schiedsrichtern und einem Obmann. Jede Partei ernennt einen Schiedsrichter. Die Benen- nung hat spätestens innerhalb von zwei Wochen zu erfolgen, nachdem die eine Partei unter Darlegung ihres Anspruchs der Gegenpartei schriftlich von der Ernennung ihres Schiedsrichters Kenntnis gegeben und die Gegenpartei zur Bestellung ihres Schiedsrichters aufgefordert hat. Kommt die Gegenpartei dieser Aufforderung nicht innerhalb dieser Frist nach, so ist auf Antrag der anderen Partei der Schiedsrichter durch den jeweiligen Präsi- denten des Appellationsgerichts in Zürich zu ernennen. 2. Beide Schiedsrichter haben innerhalb von vier Wochen nach der Ernennung des letzten von ihnen einen Obmann zu wählen. Kön- nen sich die Schiedsrichter innerhalb dieser Frist über die Person des Obmanns nicht einigen, so ist er auf Antrag eines der beiden Schiedsrichter oder einer der beiden Parteien von dem jeweiligen Präsidenten des Appellationsgerichts in Zürich zu ernennen. 3. Die Schiedsrichter müssen die Befähigung zum Richteramt ha- ben, der Obmann muss Rechtsanwalt oder Richter sein. Der Ob- mann soll über besondere Erfahrungen im Handels- und Wirt- schaftsrecht verfügen." 2. Nachdem beide Parteien ihren jeweiligen Parteischiedsrichter ernannt hatten (Gesuchsteller: Rechtsanwalt Dr. C.; Gesuchsgegnerin: Rechtsanwalt lic. iur. D.), teilten die beiden Schiedsrichter den Parteien mit E-Mail vom 9. Ap- ril 2013 mit, dass sie sich angesichts der gegebenen Umstände nicht in der Lage sähen, einen Obmann zu ernennen (act. 4/24-25).

3. Mit Eingabe vom 19. April 2013 liess der Gesuchsteller beim Präsidenten des Obergerichts des Kantons Zürich folgende Rechtsbegehren stellen (act. 1 S. 2): "1. Es sei in dem mit Einleitungsanzeige des Klägers vom 18. De- zember 2012 anhängig gemachten Schiedsverfahren zwischen den Parteien ein Obmann zu bestellen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Be- klagten."

4. Der mit Verfügung vom 30. April 2013 vom Gesuchsteller verlangte Kosten- vorschuss von Fr. 8'000.- (act. 5) wurde innert Frist geleistet (act. 8). Mit Verfü- gung vom 6. Juni 2013 wurde den Parteien sodann Frist angesetzt, um zur Frage einer Sistierung des Verfahrens Stellung zu nehmen (act. 9). Nach Eingang der entsprechenden Stellungnahmen (Gesuchsteller: act. 11; Gesuchsgegnerin: act. 10) wurde von einer Sistierung abgesehen, der Antrag des Gesuchstellers auf Erlass eines Teilentscheides wurde abgewiesen und es wurde der Gesuchsgeg- nerin Frist angesetzt, um zum Gesuch um Bestellung eines Obmannes Stellung zu nehmen (act. 12). Die Gesuchsgegnerin reichte innert erstreckter Frist eine Stellungnahme ein mit folgenden Anträgen (act. 15 S. 2): "1. Es sei das Gesuch des Gesuchstellers um Ernennung eines Ob- manns vom 19. April 2013 in dem mit Einleitungsanzeige des Ge- suchstellers vom 18. Dezember 2012 anhängig gemachten Schiedsverfahren zwischen den Parteien abzuweisen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Ge- suchstellers."

5. Das von der Gesuchsgegnerin bei der Verwaltungskommission des Oberge- richts des Kantons Zürich eingereichte Gesuch um Ablehnung von Rechtsanwalt Dr. C._____ wurde von der Verwaltungskommission mit Beschluss vom 17. Janu- ar 2014 abgewiesen (Verfahren PG130004-O). II. 1. Da die Gesuchsgegnerin bei Abschluss der Schiedsvereinbarung ihren Sitz in Deutschland hatte (vgl. act. 4/1 S. 1 und act. 4/4 S. 1) und sich der Sitz des

Schiedsgerichtes in Zürich befindet (vgl. act. 4/1 S. 3 § 4), sind die Bestimmungen des 12. Kapitels des IPRG anwendbar. 2. Nach Art. 179 Abs. 1 IPRG werden die Schiedsrichter gemäss der Vereinba- rung der Parteien ernannt, abberufen oder ersetzt. Vorliegend haben die Parteien vereinbart, dass der Präsident "des Appellationsgerichts in Zürich" für die Ernen- nung zuständig sein soll, falls sich die zwei parteiernannten Schiedsrichter innert Frist nicht auf einen Obmann einigen können (vgl. act. 4/1 S. 3 § 3 Ziff. 2). Beide Parteien sind sich einig, dass mit "Präsident des Appellationsgerichts in Zürich" der Präsident des Obergerichts des Kantons Zürich gemeint ist (Gesuchsteller: act. 1 S. 14 Rz. 50; Gesuchsgegnerin: act. 15 S. 10 Rz. 31). Damit ist die Zustän- digkeit des Präsidenten des Obergerichts des Kantons Zürich zu bejahen. III. 1. Ist ein staatlicher Richter mit der Ernennung eines Schiedsrichters betraut, so muss er diesem Begehren stattgeben, es sei denn, eine summarische Prüfung ergebe, dass zwischen den Parteien keine Schiedsvereinbarung besteht (Art. 179 Abs. 3 IPRG). Die Gesuchsgegnerin lässt vorliegend ausführen, für die vom Ge- suchsteller geltend gemachte Schadenersatzforderung hätten die Parteien keine Schiedsvereinbarung getroffen (act. 15 S. 3 Rz. 2 und S. 11 ff. Rz. 37 ff.). 1.1. Der staatliche Richter ist nach Art. 179 Abs. 3 IPRG grundsätzlich verpflich- tet, einem Ernennungsgesuch stattzugeben. Nach der Rechtsprechung des Bun- desgerichts darf die Ernennung eines Schiedsrichters nur dann abgelehnt wer- den, wenn zwischen den Parteien zwar eine Schiedsvereinbarung besteht, jedoch kein Zweifel bestehen kann, dass sie sich einzig auf Rechtsverhältnisse bezieht, die mit den tatsächlich geltend gemachten Ansprüchen offensichtlich in keinem Zusammenhang stehen. Insbesondere beim Vorliegen internationaler Verhältnis- se hat eine Partei ein schützenswertes Interesse daran, von vornherein nicht in ein Schiedsverfahren hineingezogen zu werden, falls die streitigen Ansprüche eindeutig nicht unter die Schiedsvereinbarung fallen (BGE 118 Ia 20 Erw. 5b).

Mit dieser Rechtsprechung stützte das Bundesgericht die Ansicht, dass eine rein formelle Kontrolle der Existenz einer Schiedsklausel zwischen den Parteien nicht genüge, sondern dass vielmehr auch das Bestehen einer Beziehung zwischen der Schiedsklausel und den geltend gemachen Ansprüchen geprüft werden müs- se. In der Lehre wird diese mittlerweile mehr als zwanzig Jahre alte Rechtspre- chung mit durchaus prüfenswerten Argumenten kritisiert. So wird geltend ge- macht, eine derart weitgehende Kontrolle sei insbesondere problematisch, wo Ansprüche aus Konzernhaftung, Durchgriff oder Rechtsnachfolge geltend ge- macht würden. Zudem sei eine solche Interpretation gefährlich, da der Ernen- nungsrichter geneigt sein bzw. sich gezwungen sehen könnte, eine Streitsache mehr als nur prima facie zu prüfen, weil gerade in Fällen des internationalen Wirt- schaftsrechts in der Regel äusserst komplexe wirtschaftliche und rechtliche Ver- hältnisse bestünden, denen mit einer summarischen Prüfung normalerweise nicht beizukommen sei. Damit begäbe sich der Ernennungsrichter - entgegen der Ab- sicht des Gesetzgebers - in das dem Schiedsgericht zustehende Gebiet der Zu- ständigkeitsprüfung nach Art. 186 Abs. 1 IPRG. In der Lehre wird deshalb die An- sicht vertreten, der Ernennungsrichter habe nur eine summarische Prüfung der Existenz und keinesfalls der Tragweite der zwischen den Parteien bestehenden Schiedsvereinbarung vorzunehmen (vgl. zum Ganzen Peter/Legler, in: Honsell/Vogt/Schnyder/Berti [Hrsg.], Basler Kommentar Internationales Privat- recht, 3. Auflage, Basel 2013, N 41 zu Art. 179 IPRG mit weiteren Hinweisen). Wie sich dies genau verhält, kann vorliegend jedoch offen bleiben, kann doch - wie nachfolgend zu zeigen sind wird - nicht gesagt werden, dass die streitigen Ansprüche eindeutig nicht unter die Schiedsvereinbarung fallen. Zudem sind sich Lehre und Rechtsprechung insofern einig, als dass im Zweifel vom angerufenen Ernennungsrichter zugunsten einer Ernennung der Schiedsrichter zu entscheiden ist (BGE 118 Ia 20 Erw. 5; Peter/Legler, a.a.O., N 40 und N 41 zu Art. 179 IPRG). 1.2. Der Gesuchsteller liess zur Begründung seines Anspruches im Schreiben vom 18. Dezember 2012 ausführen, die Verhandlungen zwischen den Parteien hätten am 7. Dezember 1995 mit Unterzeichnung des Aktienkaufvertrags und des Konsortialvertrages erfolgreich abgeschlossen werden können. Damit sei das

Fundament der einfachen Gesellschaft zwischen dem Gesuchsteller und der Ge- suchsgegnerin geschaffen worden, in deren Rahmen sich die Parteien ihrem ge- meinsamen Ziel, der erfolgreichen Vermarktung der E.-Anlagen, gewidmet hätten (act. 4/6 S. 11 Rz. 34). Ab dem Jahr 2000 habe sich bei der Gesuchsgeg- nerin eine Abneigung gegenüber E. breitgemacht, was sich in einem zu- nehmend unkooperativen Verhalten und Blockadehandlungen auch nach aussen hin geäussert habe (act. 4/6 S. 12 Rz. 40). In der Folge sei es zu einer Reihe von Prozessen in Deutschland und der Schweiz gekommen, die die Parteien teilweise selbst und zum Teil durch die direkt betroffenen Gesellschaften hätten austragen lassen (act. 4/6 S. 14 Rz. 47). Die Torpedierungsstrategie habe zur Folge gehabt, dass nicht nur Investitionen in der Höhe von vielen Millionen Euro vernichtet wor- den seien, sondern dass sich die E.-Technologie ausserhalb des asiati- schen Raumes nicht mehr habe vermarkten lassen (act. 4/6 S. 14 Rz. 48). Durch diese Torpedierungsstrategie und die damit einhergehende Wertvernichtung habe die Gesuchsgegnerin ihre gesellschaftsrechtliche Treuepflicht gegenüber dem Gesuchsteller in grober Weise verletzt. Für den dadurch verursachten Schaden sei sie dem Gesuchsteller schadenersatzpflichtig (act. 4/6 S. 15 Rz. 54). Die ge- sellschaftsrechtliche Treuepflicht sei ein zentraler Grundsatz des Gesellschafts- rechts und habe ihre Grundlage im Gesellschaftsvertrag (act. 4/6 S. 16 Rz. 55). 1.3. Die Gesuchsgegnerin machte demgegenüber im Wesentlichen geltend, der Konsortialvertrag sei von den Parteien als eine Art "Übergangslösung" konzipiert worden mit dem alleinigen Zweck, die Position der Gesuchsgegnerin als Minder- heitsaktionärin der E. AG bis zur Geltung der neuen Statuten zu schützen. Über diesen Zweck hinausgehende Verpflichtungen seien im Konsortialvertrag für keine der Parteien normiert. Vielmehr erschöpfe sich der Gegenstand des Kon- sortialvertrages in der Statuierung einer Stimmbindung zu Lasten des Gesuchstel- lers, die ihrer Rechtsnatur nach eine einseitige Verpflichtung sei. Die Bezeichnung des Vertrages als "Konsortialvertrag" sei damit offensichtlich unrichtig, vielmehr handle es sich um einen Stimmbindungsvertrag (act. 15 S. 12 Rz. 41). Nach An- sicht des Gesuchstellers folge der geltend gemachte Schadenersatzanspruch aus einer angeblichen einfachen Gesellschaft im Sinne von Art. 530 ff. OR. Für diese angebliche einfache Gesellschaft schweizerischen Rechts hätten die Parteien un-

strittig keine eigenständige, separate Schiedsgerichtsvereinbarung getroffen (act. 15 S. 12 Rz. 43). Der Zweck der angeblichen einfachen Gesellschaft beste- he gemäss Gesuchsteller darin, das Gedeihen der von den Parteien gehaltenen und kontrollierten E._____ AG mit gemeinsamen Kräften oder Mitteln zu fördern und die Weiterentwicklung und Vermarktung der E._____ Technologie unter an- derem durch den Bau von E.-Anlagen zum Wohl der E. AG zu för- dern. Dieser Zweck lasse sich dem Konsortialvertrag aber nicht entnehmen, der alleine dazu diene, die Position der Gesuchsgegnerin als Minderheitsaktionärin zu schützen (act. 15 S. 13 Rz. 46). Der Konsortialvertrag enthalte keinerlei Pflichten für die Gesuchsgegnerin (act. 15 S. 14 Rz. 50). 1.4. Unbestritten ist, dass es sich bei der Schiedsgerichtsvereinbarung in Anla- ge 3 zum Kaufvertrag (act. 4/1) um eine Schiedsvereinbarung im Sinne von Art. 178 IPRG handelt (Gesuchsteller: act. 1 S. 3 f. Rz. 3 ff.; Gesuchsgegnerin: act. 15 S. 5 Rz. 13 und Rz. 16). Das Bestehen einer Schiedsklausel kann damit ohne Weiteres bejaht werden. Strittig ist, ob der geltend gemachte Anspruch von dieser Schiedsklausel erfasst wird bzw. ob der Gesuchsteller den geltend ge- machten Schadenersatzanspruch auf den Konsortialvertrag vom 7. Dezember 1995 stützen kann. Es bestehen zwar durchaus Anhaltspunkte dafür, dass der geltend gemachte Anspruch allenfalls nicht von der Schiedsklausel erfasst sein könnte. So ist insbesondere zutreffend, dass den Ziffern 1-5 des Konsortialvertra- ges keine direkte Verpflichtung der Gesuchsgegnerin entnommen werden kann (vgl. act. 4/4 S. 2 f.). Der Konsortialvertrag enthält aber drei Vorbemerkungen, wobei dort insbesondere festgehalten ist, dass die Parteien vier Projekte für neu zu errichtende E.-Anlagen gemeinsam durchführen, und zwar in der Weise, dass E. die Anlagen unter voller Haftung des ...-Werks gegenüber dem je- weiligen Besteller errichtet (act. 4/4 S. 1 lit. c). In Ziff. 2 des Konsortialvertrages wird ausdrücklich auf lit. c dieser Vorbemerkungen Bezug genommen (vgl. act. 4/4 S. 2). Im Weiteren deutet auch die Bezeichnung des Vertrages als "Kon- sortialvertrag" darauf hin, dass allenfalls auch lit. c der Vorbemerkungen Ver- tragsbestandteil sein könnte. Wie diese lit. c der Vorbemerkungen genau zu ver- stehen ist und ob die in Ziff. 4 enthaltene Schiedsklausel auch für Streitigkeiten in diesem Zusammenhang Geltung hat oder nicht, ist nicht ohne Weiteres klar und

kann insbesondere im Rahmen einer summarischen bzw. prima facie-Prüfung nicht abschliessend geklärt werden. Es bestehen damit zwar durchaus Zweifel da- ran, dass sich die vom Gesuchsteller geltend gemachten Ansprüche auf den Kon- sortialvertrag vom 7. Dezember 1995 stützen können und damit von der Schieds- klausel erfasst werden, ausgeschlossen werden kann dies im heutigen Zeitpunkt jedoch nicht. Es wird Sache des Schiedsgerichts sein, darüber und damit über die Frage seiner Zuständigkeit zu entscheiden. 2. Aufgrund der eingereichten Unterlagen ausgewiesen ist, dass bis heute zwi- schen den beiden Parteischiedsrichtern keine Einigung über den Obmann zu- stande gekommen ist (vgl. act. 4/24-25). 3. Damit sind die Voraussetzungen von Art. 179 Abs. 3 IPRG und der Schieds- gerichtsvereinbarung der Parteien vom 7. Dezember 1995 erfüllt, weshalb durch den Obergerichtspräsidenten ein Obmann zu ernennen ist. 4. Zu prüfen bleibt, welche Anforderungen der zu ernennende Obmann zu er- füllen hat. Die Parteien vereinbarten hierzu das Folgende (act. 4/1 S. 3 § 3 Ziff. 3): "3. Die Schiedsrichter müssen die Befähigung zum Richteramt ha- ben, der Obmann muss Rechtsanwalt oder Richter sein. Der Ob- mann soll über besondere Erfahrungen im Handels- und Wirt- schaftsrecht verfügen."

4.1. Der Gesuchsteller stellt sich auf den Standpunkt, gemäss dem Wortlaut die- ser Schiedsklausel müsse der Obmann Rechtsanwalt oder Richter sein und über besondere Kenntnisse im Handels- und Wirtschaftsrecht verfügen. Demgegen- über sei das Erfordernis der Befähigung zum Richteramt nicht auf den Obmann anwendbar, sondern nur auf die beiden parteiernannten Schiedsrichter (act. 1 S. 15 Rz. 56 f.). Auch das systematische Element der Auslegung bestätige diesen Standpunkt, werde in der ganzen Schiedsvereinbarung doch systematisch zwi- schen den Begriffen "Schiedsrichter" und "Obmann" unterschieden (act. 1 S. 15 f. Rz. 60 f.). Im Weiteren unterstünden der Aktienkaufvertrag, der Konsortialvertrag und die Schiedsgerichtsvereinbarung Schweizer Recht, das Schiedsgericht tage in der Schweiz, der Gesuchsteller habe seinen Wohnsitz in der Schweiz, die E._____ AG habe ihren Sitz in Vaduz/Liechtenstein und habe ihre Geschäfte im

Wesentlichen über eine Tochtergesellschaft mit Sitz in der Schweiz geführt. Wes- halb vor diesem Hintergrund der Obmann ausgerechnet über eine Ausbildung im deutschen Recht verfügen sollte, sei nicht nachvollziehbar (act. 1 S. 16 Rz. 63). Sodann entspreche es auch nicht dem historischen Willen der Parteien, dass als Schiedsrichter deutsche Rechtsanwälte oder Richter ernannt werden sollten. Ur- sprünglich war geplant, im Aktienkaufvertrag die Anwendung deutschen Rechts vorzusehen. Der Gesuchsteller habe aber in der Folge vorgeschlagen, den Ver- trag dem schweizerischen Recht zu unterstellen und ein Schiedsgericht mit Sitz in Zürich vorzusehen, was die Gesuchsgegnerin akzeptiert habe. Das Erfordernis der Befähigung zum Richteramt, welches dem Schweizer Recht fremd, in Deutschland jedoch geltendes Recht sei, sei nicht gestrichen worden, weil die den Aktienkaufvertrag und die Schiedsgerichtsvereinbarung verhandelnden deutschen Juristen nicht gewusst hätten, dass das Erfordernis der "Befähigung zum Richter- amt" dem Schweizer Recht nicht bekannt sei. Auch für sie sei das Erfordernis ei- ne Garantie dafür gewesen, dass das Schiedsgericht aus Personen zusammen- gesetzt werde, die etwas von dem in der Sache selbst anwendbaren Schweizer Recht verstünden (act. 1 S. 16 ff. Rz. 64 ff.). 4.2. Die Gesuchsgegnerin ist demgegenüber der Ansicht, dass der Obmann über die Befähigung zum deutschen Richteramt verfügen müsse. Sie verweist in der Folge auf ihr Schreiben vom 20. März 2013 an die beiden Parteischiedsrichter (act. 15 S. 16 Rz. 62). Darin führte sie aus, es verstehe sich von selbst und müs- se im Wortlaut der Schiedsklausel nicht explizit wiederholt werden, dass der Ob- mann, welcher selber Schiedsrichter sei, automatisch auch die Befähigung zum Richteramt im Sinne des deutschen Rechts haben müsse. Sowohl deutsche Rechtsanwälte als auch deutsche Richter würden diese Qualifikation automatisch vorweisen. Die Parteien hätten mit dem zusätzlichen Erfordernis lediglich sicher- stellen wollen, dass der Obmann als Richter oder Anwalt tätig sei, und nicht etwa ein Verwaltungs- oder Unternehmensjurist sei. Dass, wie der Gesuchsteller mei- ne, eine Befähigung zum Richteramt in der Schweiz gemeint sei, sei abwegig und könne weder aus der Tatsache, dass die Parteien den Konsortialvertrag Schwei- zer Recht unterstellt hätten, noch aus der Tatsache, dass der Schiedsort sowie die Schiedsregeln einen Bezug zur Schweiz aufwiesen, abgeleitet werden. Der

Begriff der Befähigung zum Richteramt sei dem Schweizer Recht nämlich völlig fremd. In der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit sei es absolut üblich, dass Obmänner bzw. Schiedsrichter an einem nicht-heimischen Schiedsort nach nicht- heimischem materiellen Recht zu entscheiden hätten. Dies gelte umso mehr, wenn es sich wie vorliegend um verwandte Schiedsordnungen handle. Zudem wiesen bereits die beiden Parteischiedsrichter profunde Kenntnisse des Schwei- zer Rechts auf und der vorliegende Fall habe sodann wesentliche Berührungs- punkte zum deutschen Recht (act. 4/21 S. 3 ff. Rz. 6 ff. ). 4.3. Die Auslegung des Inhalts dieser ins Recht gelegten Klausel hat nach den allgemein anerkannten Grundsätzen der Auslegung privater Willenserklärungen zu erfolgen (BGE 130 III 66 Erw. 3.2. mit weiteren Hinweisen). Massgebend ist in erster Linie das übereinstimmende tatsächliche Verständnis der Parteien zu den ausgetauschten Erklärungen (Art. 18 OR). Kann ein solcher tatsächlicher Partei- wille nicht festgestellt werden, so ist die Schiedsvereinbarung nach dem Vertrau- ensprinzip objektiviert auszulegen, d.h. der mutmassliche Parteiwille so zu ermit- teln, wie er vom jeweiligen Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben hat ver- standen werden dürfen und müssen. 4.4. Wie aufgrund der Ausführungen der Parteien ohne Weiteres ersichtlich ist, haben die Parteien die massgebende Bestimmung tatsächlich nicht übereinstim- mend verstanden. Ziff. 3 der Schiedsvereinbarung ist damit nach dem Vertrau- ensprinzip auszulegen. 4.5. Gemäss dem Wortlaut von Ziff. 3 der Schiedsklausel müssen nur die Schiedsrichter die Befähigung zum Richteramt aufweisen, der Obmann muss le- diglich Anwalt oder Richter sein und er muss über besondere Erfahrungen im Handels- und Wirtschaftsrecht verfügen. So, wie die Gesuchsgegnerin die Schiedsklausel versteht, hätte der Wortlaut folgendermassen lauten müssen: Die Schiedsrichter müssen die Befähigung zum Richteramt haben, der Obmann muss zusätzlich als Rechtsanwalt oder Richter tätig sein. Alleine gestützt auf den Wort- laut kann somit nicht davon ausgegangen werden, dass auch der Obmann das Erfordernis der Befähigung zum Richteramt erfüllen muss.

4.6. Die Gesuchsgegnerin brachte im Weiteren vor, der Obmann sei auch Schiedsrichter, weshalb bei ihm das Erfordernis der Befähigung zum Richteramt nicht ausdrücklich habe erwähnt werden müssen. Sowohl deutsche Rechtsanwäl- te als auch deutsche Richter würden diese Qualifikation automatisch vorweisen. Die Parteien hätten mit dem zusätzlichen Erfordernis lediglich sicherstellen wol- len, dass der Obmann als Richter oder Anwalt tätig sei, und nicht etwa ein Ver- waltungs- oder Unternehmensjurist sei (act. 4/21 S. 3 Rz. 6). Dem ist jedoch ent- gegenzuhalten, dass - wie der Gesuchsteller zutreffend ausführt - in der ganzen Schiedsvereinbarung konsequent zwischen den beiden Schiedsrichtern und dem Obmann unterschieden wird (vgl. act. 4/1), und nicht ersichtlich ist, weshalb einzig in § 3 Ziff. 3 mit "Schiedsrichter" auch der Obmann gemeint sein soll. Zudem ist in der Schiedsklausel nirgends ausdrücklich festgehalten, dass es sich beim Ob- mann um einen deutschen Rechtsanwalt oder einen deutschen Richter handeln muss. Und schliesslich würde bei dem von der Gesuchsgegnerin vertretenen Ver- ständnis der Schiedsklausel das Schiedsgericht ausschliesslich aus deutschen Juristen gebildet. Dass dies jedoch nicht dem Willen der Parteien entsprochen haben dürfte, ergibt sich - wie nachfolgend zu zeigen ist - aus den von den Par- teien am 7. Dezember 1995 getroffenen Vereinbarungen (Aktienkaufvertrag, Kon- sortialvertrag und Schiedsgerichtsvereinbarung): 4.6.1. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die vorliegend massgebenden recht- lichen Beziehungen zwischen dem Gesuchsteller und der Gesuchsgegnerin kaum Bezugspunkte zum deutschen Recht oder zu Deutschland aufweisen, jedoch ganz wesentlich mit der Schweizer Rechtsordnung bzw. dem Schweizer Recht verbunden sind. So unterliegt der Aktienkaufvertrag vom 7. Dezember 1995 dem Schweizer Recht (act. 4/2 S. 8 § 9 Ziff. 1). In der Schiedsvereinbarung wurde Zü- rich als Schiedsort festgelegt und für das Verfahren wurden die Bestimmungen der schweizerischen Zivilprozessordnung für massgebend erklärt (act. 4/1 S. 3 §§ 4 und 5). In der Vereinbarung der Parteien vom 28. Januar 2003, welche eine Zusatzvereinbarung zum Aktienkaufvertrag vom 7. Dezember 1995 darstellt, wur- den für Streitigkeiten aus dem Aktienkaufvertrag und aus der Zusatzvereinbarung ausschliesslich die ordentlichen Gerichte der Stadt Zürich für zuständig erklärt (act. 4/3 Ziff. 4). Auch der Konsortialvertrag vom 7. Dezember 1995 wurde dem

Schweizer Recht unterstellt (act. 4/4 S. 2 Ziff. 3). Es mag zwar zutreffen, dass - wie die Gesuchsgegnerin geltend macht (act. 4/21 S. 4 Rz. 8) - die Rechtsbe- ziehungen der Parteien durchaus auch Bezugspunkte zu Deutschland bzw. zum deutschen Recht aufweisen. Diese treten im Vergleich zu den Bezugspunkten zur Schweiz bzw. zum Schweizer Recht jedoch klar in den Hintergrund. Es erscheint deshalb wenig wahrscheinlich, dass die Parteien bei dieser Sachlage das Schiedsgericht ausschliesslich mit deutschen Juristen besetzen wollten. 4.6.2. Im Weiteren war gemäss der unbestritten gebliebenen Darstellung des Ge- suchstellers ursprünglich geplant, im Aktienkaufvertrag die Anwendung deutschen Rechts vorzusehen. Der Gesuchsteller bzw. dessen damaliger Rechtsvertreter hat dann - gerade wegen des überwiegenden Bezuges zur Schweiz bzw. zur Schweizer Rechtsordnung - vorgeschlagen, den Vertrag dem schweizerischen Recht zu unterstellen und ein Schiedsgericht mit Sitz in Zürich vorzusehen (vgl. act. 4/5). Dies hat die Gesuchsgegnerin ohne Weiteres akzeptiert. In der Folge wurde der Vertrag unbestrittenermassen von deutschen Juristen überarbeitet (Gesuchsteller: act. 1 S. 16 f. Rz. 65 ff.; Gesuchsgegnerin act. 15 S. 6 f. Rz. 18 ff. ). Im Rahmen dieser Überarbeitung erfolgte - aus welchen Gründen auch immer - an mehreren Stellen keine vollständige Anpassung an das schweizeri- sche Recht bzw. wurden an verschiedenen Stellen falsche Bezeichnungen ge- wählt. So wurde in § 5 der Schiedsvereinbarung geregelt, dass für das Verfahren die Bestimmungen der "Schweizerischen Zivilprozessordnung" gelten sollen (act. 4/1 S. 3 § 5), obschon es im damaligen Zeitpunkt keine "Schweizerische Zi- vilprozessordnung" gab. Im Weiteren wurde in der Schiedsgerichtsvereinbarung der jeweilige Präsident "des Appellationsgerichts in Zürich" für die Ersatzernen- nung der Schiedsrichter und des Obmannes als zuständig bezeichnet (act. 4/1 S. 2 f. § 3 Ziff. 1 und Ziff. 2). Im Kanton Zürich existierte jedoch kein Gericht mit der Bezeichnung "Appellationsgericht". Dies macht deutlich, dass die den Aktien- kaufvertrag und die Schiedsgerichtsvereinbarung überarbeitenden deutschen Ju- risten bei den Formulierungen - sei dies aus Versehen, sei dies aus Unwissen über die in der Schweiz bestehende Terminologie - mehrfach falsche Bezeich- nungen wählten. Es erscheint daher naheliegend, dass auch bei der Umschrei-

bung der Anforderungen, welche die Schiedsrichter und der Obmann zu erfüllen hatten, eine Anpassung an die schweizerische Terminologie unterblieb. 4.6.3. Gegen die Auslegung der Gesuchsgegnerin spricht schliesslich auch die Tatsache, dass die Parteien den Präsidenten des Appellationsgerichts in Zürich für die Ersatzernennung der Schiedsrichter und des Obmannes für zuständig er- klärten. Wäre das Schiedsgericht ausschliesslich mit deutschen Juristen zu be- setzen, würde es wenig Sinn ergeben, die Schiedsrichter und den Obmann durch einen schweizerischen Richter, welcher sich in deutschen Justiz- und Anwalts- kreisen nicht auskennt, ernennen zu lassen. 4.7. Zusammenfassend ist aufgrund einer Auslegung der Schiedsklausel davon auszugehen, dass der zu ernennende Obmann als Anwalt oder Richter tätig sein und über besondere Erfahrungen im Handels- und Wirtschaftsrecht verfügen muss. Nicht erforderlich ist jedoch, dass er über die "Befähigung zum Richteramt" im Sinne des deutschen Rechts verfügt. 5. Auf entsprechende Anfrage hin hat sich Oberrichter Dr. F._____ bereit er- klärt, das Amt des Obmanns in der vorliegenden Angelegenheit zu übernehmen. Er erfüllt die soeben in Ziff. 4.7. dargelegten Voraussetzungen, ist Oberrichter Dr. F._____ doch seit Jahren als Richter am Handelsgericht des Kantons Zürich tätig. Im Weiteren hat Oberrichter Dr. F._____ keine näheren Beziehungen zu einer der Prozessparteien (vgl. act. 18). Oberrichter Dr. F._____ ist damit als Obmann ein- zusetzen. IV. 1. In Anwendung von § 13 Abs. 1 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 8'000.- festzusetzen und gemäss Art. 111 Abs. 1 ZPO mit dem vom Gesuch- steller geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 8'000.- zu verrechnen. 2. Die beim Obergericht entstandenen Kosten werden praxisgemäss vom Ge- suchsteller mit dem Hinweis bezogen, dass im Schiedsverfahren über deren end- gültige Tragung zu entscheiden sein wird. Ebenso wird das Schiedsgericht über

die Höhe einer allfälligen Parteientschädigung für das vorliegende Ernennungs- verfahren zu befinden haben. 3. Das gemäss Art. 179 IPRG für die Ernennung zuständige staatliche Gericht ist einzige kantonale Instanz i.S.v. Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG. Ein positiver Ernen- nungsentscheid eines staatlichen Gerichts stellt keinen Endentscheid i.S.v. Art. 90 BGG und auch keinen Vor- und Zwischenentscheid i.S.v. Art. 92 f. BGG dar, da er keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil i.S.v. Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG zu bewirken vermag. Entsprechend ist ein positiver Ernennungsentscheid nicht an- fechtbar (Habegger, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 43 zu Art. 362 ZPO) bzw. erst zusammen mit dem später ergehenden Schiedsspruch (Vischer, in: Girsber- ger/Heini/Keller/Kren Kostkiewicz/Siehr/Vischer/ Volken [Hrsg.], Zürcher Kom- mentar zum IPRG, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2004, N 22 zu Art. 179 IPRG; vgl. auch Dasser, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar Schwei- zerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2010, N 11 zu Art. 362 ZPO). Es wird verfügt: 1. In Gutheissung des Gesuches des Gesuchstellers wird Oberrichter Dr. F._____ als Obmann gemäss § 3 der Schiedsgerichtsvereinbarung vom 7. Dezember 1995 ernannt. 2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 8'000.- festgesetzt und mit dem vom Ge- suchsteller geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Die Gerichtsgebühr wird einstweilen vom Gesuchsteller bezogen; über de- ren definitive Tragung wird das Schiedsgericht zu entscheiden haben. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen; über eine allfällige Parteientschädigung für das Ernennungsverfahren sowie deren Höhe wird das Schiedsgericht zu befinden haben. 5. Schriftliche Mitteilung gegen Empfangsschein an:

− die Vertreter des Gesuchstellers, zweifach für sich und zuhanden des Gesuchstellers, unter Beilage einer Kopie von act. 15 − die Vertreter der Gesuchsgegnerin, zweifach für sich und zuhanden der Gesuchsgegnerin − die Obergerichtskasse − Oberrichter Dr. F._____

Zürich, 24. Januar 2014 __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. A. Gürber versandt am: