Rechtsverweigerung / Rechtsverzögerung (ES210013) und gegen eine Vorladung des Einzelgerichtes

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PF210050-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Ersatzrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiber Dr. M. Tanner Urteil vom 11. Januar 2022 in Sachen

A._____, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin

gegen

Stockwerkeigentümergemeinschaft B._____-Str. ..., Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

betreffend Rechtsverweigerung / Rechtsverzögerung (ES210013) und gegen eine Vorladung des Einzelgerichts (10. Abteilung) des Bezirksgerichts Zü- rich vom 7. Dezember 2021

Erwägungen: A. Das Einzelgericht Audienz des Bezirksgerichts Zürich (nachstehend Einzel- gericht Audienz) wies mit Urteil vom 25. Februar 2020 das Grundbuchamt ...- Zürich an, zulasten der Beklagten und Beschwerdeführerin (nachstehend Be- schwerdeführerin) und zugunsten der Klägerin und Beschwerdegegnerin (nach- folgend Beschwerdegegnerin) ein gesetzliches Pfandrecht vorläufig ins Grund- buch einzutragen. Zugleich setzte das Einzelgericht Audienz der Beschwerde- gegnerin Frist an, um beim zuständigen Gericht eine Klage auf definitive Eintra- gung dieses Pfandrechts einzureichen, verbunden mit der Androhung, dass die Beschwerdeführerin den provisorischen Eintrag bei Säumnis der Beschwerde- gegnerin gerichtlich löschen lassen könne. B. Die Beschwerdegegnerin klagte am 30. September 2020 beim Einzelgericht des Bezirksgerichts Zürich 10. Abteilung (nachstehend Einzelgericht 10. Abteilung) auf definitive Eintragung des Pfandrechts. Am 11. November 2020 erhob die Beschwerdeführerin Widerklage. Das Einzelgericht, 10. Abteilung, trat mit Verfügung vom 16. Dezember 2020 auf die Klage und die Widerklage nicht ein (Verfahren FV200155 des Einzelgerichts 10. Abteilung). Dagegen gelangte die Beschwerdegegnerin mit Berufung an das Obergericht, worauf die Beschwer- deführerin Anschlussberufung erhob. Mit Beschluss vom 20. September 2021 hob das Obergericht die Verfügung vom 16. Dezember 2020 teilweise auf und wies die Angelegenheit an das Einzelgericht,10. Abteilung, zur Neubeurteilung zurück (Verfahren NP210013 des Obergerichts). Mit Beschwerde vom 29. Oktober 2021 wandte sich die Beschwerdeführerin an das Bundesgericht und verlangte die "Nichtigerklärung" des obergerichtlichen Beschlusses. Das Bundesgericht trat mit Urteil vom 5. November 2021 auf dieses Rechtsmittel nicht ein (Verfahren 5D_199/2021 des Bundesgerichts). C. Zuvor hatte die Beschwerdeführerin am 1. Oktober 2020 beim Einzelgericht Audienz beantragt, die vorläufige Eintragung des Grundpfandes löschen zu las- sen. Diese Instanz wies mit Urteil vom 30. Oktober 2020 das Löschungsbegehren ab (Verfahren ES200072 des Einzelgerichts Audienz). Dagegen erhob die Be- schwerdeführerin Beschwerde beim Obergericht. Mit Urteil vom 10. Februar 2021

hob das Obergericht das Urteil des Einzelgerichts Audienz auf und wies die Sa- che zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Er- wägungen an das Einzelgericht Audienz zurück. In der Erwägung 3.5 hielt das Obergericht Folgendes fest (Verfahren PF200092 des Obergerichts): "Die Vorinstanz [gemeint das Einzelgericht Audienz] wird ihr Verfahren da- her bis zu einem rechtskräftigen Entscheid über die Gültigkeit der Prose- quierung resp. die Einhaltung der Prosequierungsfrist zu sistieren haben."

D. Aufgrund dieser Anordnung verfügte das Einzelgericht Audienz am 18. Februar 2021 Folgendes (act. 22): "1. Das Verfahren wird unter Hinweis auf die neue Geschäftsnummer [gemeint ES210013] wieder eingesetzt.

2. Das Verfahren wird bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Ent- scheids des Obergerichts des Kantons Zürich über die Gültigkeit der Prosequierung resp. die Einhaltung der Prosequierungsfrist sis- tiert.

3. Die Parteien werden aufgefordert, dem hiesigen Gericht nach Vor- liegen des zweitinstanzlichen Entscheides gemäss Disp.-Ziff. 2 hiervor umgehend Mitteilung zu machen.

4. [Mitteilung]

5. [Rechtsmittel der Beschwerde]" E. Am 7. Dezember 2021 lud die Einzelrichterin, 10. Abteilung, die Parteien im Verfahren FV210210 betreffend Eintragung eines Pfandrechts zur Hauptverhand- lung auf den 10. Januar 2022 vor, wies auf die Säumnisfolgen hin und teilte wich- tige Hinweise mit (act. 24/3). F. Mit Eingabe vom 18. Dezember 2021 erhob die Beschwerdeführerin die im vorliegenden Verfahren zu beurteilende Beschwerde beim Obergericht. Sie stellte darin folgende Anträge (act. 23 S. 3 ): "1. Die Sistierung in Bezug auf ES210013 sei gerichtlich aufzuheben bzw. das Bezirksgericht Zürich ist auf Grund von meiner Mitteilung vom 20. November 2021 gerichtlich anzuweisen, die Sistierung von meinem Gesuch um Löschung der mit der Verfügung vorläufig ein- getragenen Pfändung in Bezug auf ES190059 aufzuheben.

6. In Bezug auf ES210013 sei das Bezirksgericht Zürich gerichtlich anzuweisen, auf mein Gesuch um Löschung - mit Ergänzung vom 20. November 2021 - zu reagieren und die vorläufige Pfändung in Bezug auf ES190059 zu löschen, auf Grund, dass C._____ nicht mehr der Verwalter der Stockwerkeigentümergemeinschaft ist oder mir eine Verfügung mit Rechtsmittelbelehrung zur Verfügung zu stellen.

7. Die Vorladung im Bezug auf FV210210 sei für nichtig zu erklären und aufzuheben.

8. Das Verfahren im Bezug auf FV210210 sei zu sistieren, bis mein Gesuch um Löschung der vorläufig eingetragenen Pfändung im Bezug auf ES210013 rechtskräftig ist. Falls die mit der Verfügung vom 25. Februar 2020 vorläufig eingetragene Pfändung im Bezug auf ES190059 vom Bezirksgericht Zürich gelöscht ist, ist es offen- sichtlich nicht mehr nötig, RA X.s Frau D. als Zeugin vorzuladen.

9. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be- schwerdegegner." Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich aussichtslos. Entsprechend erüb- rigt es sich, eine Beschwerdeantwort einzuholen (Art. 322 Abs. 1 ZPO). 1. 1.1. Die Beschwerdeführerin erhebt Beschwerde wegen "Rechtsverzöge- rung/Rechtsverweigerung in Bezug auf ES210013" und "gegen die Vorladung des Bezirksgericht Zürich in Bezug auf FV210210" (act. 23 S. 1). 1.2. Eine materielle Rechtsverweigerung liegt vor, wenn eine Behörde zwar ei- nen Entscheid trifft, dieser jedoch willkürlich und schlechterdings unvertretbar er- scheint (BGer, 5A_329/2008 vom 6. August 2008, E. 1.2). Demgegenüber spricht man von einer formellen Rechtsverweigerung, wenn eine Behörde überhaupt kei- nen Entscheid fällt, obwohl sie dazu verpflichtet wäre (BGer, 5D_125/2020 vom 29. Juni 2020, E. 3). Rechtsverzögerung liegt schliesslich vor, wenn die zuständi- ge Behörde zwar bereit ist, einen Entscheid zu treffen, diesen aber nicht innerhalb der im konkreten Fall angemessenen Frist erlässt (BGer, 5A_610/2020 vom 4. August 2020, E. 2). Die Gründe für das Untätigbleiben sind dabei unerheblich (BGer, 8C_1012/2010 vom 31. März 2011, E. 3.1).

1.3. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, das Einzelgericht Audienz habe eine inhaltlich unhaltbare Anordnung getroffen. Ebenso wenig rügt sie, die Vorinstanz lehne es generell ab, ihre Angelegenheit zu beurteilen und eine Ent- scheidung zu treffen. Vielmehr stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Stand- punkt, das Einzelgericht Audienz müsse im Verfahren ES 210013 seine mit Ver- fügung vom 18. Februar 2021 angeordnete Sistierung aufheben (act. 23 S. 1 f.) . Die Beschwerdeführerin wirft dem Einzelgericht Audienz folglich Rechtsverzöge- rung vor. 1.4. Gemäss Art. 321 Abs. 4 ZPO kann gegen Rechtsverzögerung jederzeit Beschwerde erhoben werden. Abgesehen von dieser fehlenden Fristgebunden- heit richtet sich das Verfahren nach den Bestimmungen zur Beschwerde (Art. 319–327 ZPO). Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz schriftlich und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Die Rechtsschrift der Be- schwerdeführerin enthält eine Begründung und Anträge (act. 2 S. 3). Damit sind die formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt, und es ist auf das Rechtsbe- gehren Ziffer 1 der Beschwerde einzutreten. 1.5. Soweit die Beschwerdeführerin mit ihrem Rechtsbegehren Ziffer 2 eine Lö- schung des vorsorglichen Grundbucheintrags verlangt (act. 23 S. 3 ), ist Folgen- des zu beachten: Eine Löschung kommt erst nach einer Aufhebung der Sistierung in Frage. In einem solchen Fall ist es zunächst Sache des Einzelgerichts Audienz, über den Fortbestand oder die Löschung dieses Eintrages zu befinden. Solange kein solcher erstinstanzlicher Entscheid vorliegt, darf sich das Obergericht nicht zu diesem Punkt äussern. Mangels funktionaler Zuständigkeit des Obergerichts ist auf Rechtsbegehren Ziffer 2 daher nicht einzutreten. 1.6. Die Beschwerdeführerin beantragt in Rechtsbegehren Ziffer 3 eine Nichti- gerklärung der Vorladung im Verfahren FV210210 des Einzelgerichts 10. Abteilung (act. 23 S. 3). Die Beschwerdeführerin beantragte bereits mit sepa- rater Beschwerde, diese Vorladung für nichtig zu erklären (act. 2 S. 3 in PP210069). Entsprechend war die Frage, ob diese Vorladung gültig ist oder nicht, im Beschwerdeverfahren PP210069 zu entscheiden. Auch darauf ist deshalb nicht einzutreten.

2. 2.1. Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen An- spruch auf Beurteilung innert angemessener Frist (Art. 29 Abs. 1 BV). Der Ent- scheid, was eine angemessene Verfahrensdauer ist, entzieht sich starren Regeln. Vielmehr ist im Einzelfall zu prüfen, ob sich die Dauer unter den konkreten Um- ständen als sachgerecht erweist. Die Rechtsprechung berücksichtigt dabei na- mentlich folgende Kriterien: Bedeutung des Verfahrens für die betroffenen Perso- nen, Komplexität des Falles (Art des Verfahrens, Umfang und Komplexität der aufgeworfenen Sachverhalts- und Rechtsfragen), Verhalten der Verfahrensbetei- ligten und der Behörden (BGE 135 I 265 E. 4.4; BGE 130 I 269 E. 3.1). Rechts- verzögerung ist nicht allein schon deshalb zu bejahen, weil ein Verfahren längere Zeit (unter Umständen mehrere Monate) beansprucht. Massgeblich ist vielmehr, ob das Verfahren in Anbetracht der auf dem Spiel stehenden Interessen zügig genug durchgeführt worden ist und die Gerichtsbehörden insbesondere keine un- nütze Zeit haben verstreichen lassen (BGE 127 III 385 E. 3a). Eine Behörde muss sich eine Rechtsverzögerung vor allem dann vorwerfen lassen, wenn sie ohne er- sichtlichen Grund und ohne ausgleichende Aktivität während längerer Perioden untätig geblieben ist (BGer, 5A_207/2018 vom 26. Juni 2018, E. 2.1.2). 2.2. Mit Verfügung vom 18. Februar 2021 sistierte das Einzelgericht Audienz das Verfahren betreffend Löschung des vorsorglichen Grundbucheintrages (act. 22 = act. 25/1 PF210050). Der Anstoss zu dieser Sistierung ging dabei nicht vom Einzelgericht Audienz aus. Vielmehr verpflichtete das Obergericht in seinem Rückweisungsentscheid vom 10. Februar 2021 das Einzelgericht Audienz zu die- sem prozessualen Schritt. Die Sistierung sollte dabei gemäss obergerichtlicher Anordnung solange dauern, bis ein rechtskräftiger Entscheid über die Gültigkeit der Prosequierung respektive die Einhaltung der Prosequierungsfrist vorliegt (vgl. act. 25/6; Verfahren PF200092 des Obergerichts). 2.3. Eine Sistierung bringt ein Verfahren vorläufig zum Stehen: Solange sie an- dauert, können weder die Parteien noch die Behörde selbst das Verfahren mit Prozesshandlungen vorantreiben. Aufgrund ihrer verfahrensstoppenden Wirkung steht die Sistierung in einem Spannungsverhältnis zum Verbot der Rechtsverzö-

gerung (Art. 29 Abs. 1 BV) und dem Beschleunigungsgebot (Art. 124 Abs. 1 ZPO). Entsprechend darf das Gericht ein Verfahren nur sistieren, "wenn die Zweckmässigkeit dies verlangt" (Art. 126 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Eine Sistierung ist nach dem Willen des Gesetzgebers insbesondere dann angezeigt, wenn der Ent- scheid vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängt (Satz 2). Auf diese Wei- se sollen inkohärente oder widersprüchliche Urteile vermieden werden. Beim Be- zirksgericht Zürich sind in dieser Angelegenheit zwei Verfahren hängig: Ein ver- einfachtes Verfahren beim Einzelgericht 10. Abteilung und ein summarisches Ver- fahren beim Einzelgericht Audienz. Diese beiden Verfahren hängen direkt vonei- nander ab: Die vorläufige Eintragung soll einen raschen Rechtsschutz sicherstel- len. Zugleich verliert diese vorsorgliche Massnahme aber ihre Berechtigung, wenn die Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts entschieden ist. 2.4. Die Beschwerdeführerin ersucht sinngemäss um Aufhebung der Sistierung des audienzrichterlichen Verfahrens ES210013. Aufgrund des erwähnten oberge- richtlichen Rückweisungsentscheides vom 10. Februar 2021 darf das Einzelge- richt Audienz die Sistierung erst dann aufheben, wenn das Einzelgericht 10. Abteilung bzw. eine allfällige Rechtsmittelinstanz rechtskräftig über die Prose- quierung entschieden hat. Ein solcher Entscheid liegt zur Zeit (noch) nicht vor: Zu- letzt hat das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 20. September 2021 die Angelegenheit zur Neubeurteilung an das Einzelgericht, 10. Abteilung, zurückgewiesen (Verfahren NP210013 des Obergerichts). Am 10. Januar 2021 soll dort die Hauptverhandlung stattfinden (Verfahren FV210210 des Einzelge- richts 10. Abteilung). Es liegt nun am Einzelgericht, 10. Abteilung, im Verfahren FV210210 (erneut) über die definitive Prosequierung zu befinden. Solange dies nicht geschehen ist, muss das Einzelgericht Audienz sein Verfahren ES210013 getreu der obergerichtlichen Anordnung vom 10. Februar 2021 weiterhin sistiert lassen. Entgegen der Beschwerdeführerin ist es nicht möglich, zuerst über die provisorische Eintragung (ES210013) zu befinden und während dieser Zeit das Verfahren auf definitive Eintragung (FV210210) sistiert zu halten (act. 23 S. 3). Zusammenfassend kann dem Einzelgericht Audienz nicht vorgeworfen werden, es halte in rechtsverzögernder Weise an seiner Sistierung des Verfahrens ES210013 fest.

3. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 4. 4.1. Die Beschwerdeführerin unterliegt im vorliegenden Rechtsmittelverfahren vollumfänglich. Ausgangsgemäss sind ihr deshalb die Prozesskosten aufzuerle- gen (Art. 106 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit nach dem Streitwert. Der Streitwert beläuft sich hier auf Fr. 27'954.15. Folglich beträgt die ordentliche Gerichtsgebühr Fr. 3'786.35 (Fr. 3'150.– + Fr. 636.35). Die Beschwerde richtet sich gegen die Sis- tierung eines summarischen Verfahrens, weshalb die Gerichtsgebühr angemes- sen zu reduzieren ist . In Anwendung von § 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 4 Abs. 2 und § 8 Abs. 1 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 500.– festzusetzen (Fr. 3'786.35 x 1/4 x 1/2). 4.2. Als unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf eine Umtriebsentschädigung. Der Beschwerdegegnerin ist durch das vorliegende Verfahren kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden. Entsprechend ist auch ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Es werden keine Umtriebs- bzw. Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels der Beschwerdeschrift (act. 23), sowie an das Be- zirksgericht Zürich, Abteilung Audienz und 10. Abteilung, je gegen Emp- fangsschein.

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 27'954.15. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Der Gerichtsschreiber:

Dr. M. Tanner

versandt am: 11. Januar 2022