Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF210021-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach so- wie Gerichtsschreiber PD Dr. S. Zogg Beschluss vom 13. Juli 2021 in Sachen
18, 22, 62, 64, 68, 70, 72, 75, 76 und 78 vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. X1., sowie Rechtsanwalt MLaw X2.
sowie
S._____ AG, Nebenintervenientin und prozessführende Streitberufene
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y2._____
gegen
T._____ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin 1
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z1._____ vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z2._____
sowie
Bezirksgericht Bülach, Beschwerdegegner 2
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht (vorläufige Eintragung) / Bescheini- gung der Vollstreckbarkeit / Rechtsverweigerung
Beschwerde gegen ein Schreiben des Bezirksgerichtes Bülach vom 18. Mai 2021 (ES200013)
Erwägungen: 1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1. Die Gesuchsgegner und Beschwerdeführer (nachfolgend Beschwerdefüh- rer) sind – nebst anderen Parteien – die Eigentümer verschiedener Stockwerkei- gentumseinheiten der Überbauung U., die auf dem Stammgrundstück Kat. Nr. 1, Grundbuch Blatt 2, ... [Strasse] ...-..., ... V. [Ortschaft], erstellt wur- den (insgesamt bestehen 107 Stockwerkeigentumseinheiten [Grundbuch Blätter 3-4]; an der Stockwerkeigentumseinheit Grundbuch Blatt 4 - eine Unterniveau- Garage - besteht Miteigentum [Grundbuch Blätter 5-6]; vgl. dazu act. 14/4, S. 40, 65). Die S._____ AG (Bestellerin, Nebenintervenientin und prozessführende Streitberufene) schloss mit der T._____ AG (Totalunternehmerin, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin 1; nachfolgend Beschwerdegegnerin 1) am 29. Juli 2016 einen Totalunternehmer-Werkvertrag ab, mit dem sich Letztere zur Planung, schlüsselfertigen Erstellung und betriebsbereiten Übergabe der Überbauung U._____ verpflichtete. Mit Eingabe vom 24. April 2020 machte die Beschwerdegegnerin 1 beim Einzelgericht des Bezirksgerichts Bülach (Vorinstanz und Beschwerdegegnerin 2; nachfolgend Vorinstanz) ein Gesuch um – zunächst superprovisorische – vorläu- fige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts an den jeweiligen Grundstü- cken gegen (unter anderem) die Beschwerdeführer für behauptete offene Wer- klohnforderungen gegen die S._____ AG hängig. Mit Verfügung vom 4. Mai 2020 entsprach die Vorinstanz dem Gesuch um superprovisorische Eintragung (weit- gehend) und wies das Grundbuchamt V._____ an, die entsprechenden Pfand- rechte für eine Pfandsumme von insgesamt Fr. 32'098'691.50 nebst Zins zu 5% seit 4. Mai 2020 – verteilt auf alle betroffenen 81 Grundeigentümer – vorläufig einzutragen. Sämtliche am vorliegenden Beschwerdeverfahren beteiligten Be- schwerdeführer haben der S._____ AG im vorinstanzlichen Verfahren den Streit verkündet, der Prozessführung durch diese zugestimmt, und es hat die S._____ AG gestützt auf Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO den Prozesseintritt an deren Stelle erklärt
(vgl. act. 7/67-70, 7/74/7, 7/74/20, 7/74/30, 7/74/38, 7/74/57, 7/96; vgl. zum Gan- zen act. 4/14, S. 40 ff.). 1.2. Mit Urteil vom 26. April 2021 (act. 4/14; Geschäfts-Nr. ES200013-C) redu- zierte die Vorinstanz die Pfandsumme auf insgesamt Fr. 11'643'471.76 nebst Zins zu 5% seit 4. Mai 2020 und bestätigte die vorläufige Eintragung in diesem Um- fang. Gegen dieses Urteil wurden insgesamt drei Berufungen erhoben, die alle- samt bei der Kammer hängig sind (Geschäfts-Nrn. LF210035-O, LF210036-O und LF210037-O). Mit Verfügung vom 17. Mai 2021 wurde der Berufung der Be- schwerdegegnerin 1 im Verfahren LF210035-O die aufschiebende Wirkung erteilt (act. 7/138). Mit Eingabe vom 6. Mai 2021 (act. 4/15) gelangten die Beschwerdeführer an das amt V._____ und verlangten gestützt auf das Urteil der Vorinstanz vom 26. April 2021 die teilweise Löschung (Reduktion der Pfandsumme) der superprovisorisch eingetragenen Bauhandhandwerkerpfandrechte. Mit Eingabe selben Datums ersuchten sie die Vo- rinstanz um Bescheinigung der Vollstreckbarkeit des Urteils vom 26. April 2021 (act. 4/17); dieses Ersuchen wiederholten sie mit Eingabe und ergänzter Begründung vom 11. Mai 2021 (act. 4/19). 1.3. Mit Verfügung vom 17. Mai 2021 wies das Grundbuchamt V._____ die Grundbuchanmeldung der Beschwerdeführer (teilweise Löschung der Bauhand- werkerpfandrechte) ab (act. 4/21). Gegen diese Verfügung haben die Beschwer- deführer mit Eingabe vom 31. Mai 2021 (act. 6/24) Beschwerde an das Bezirksge- richt Bülach als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Grundbuchämter er- hoben (vgl. die Eingabe der Beschwerdeführer vom 4. Juni 2021; act. 5). 1.4. Mit Schreiben vom 18. Mai 2021 (act. 4/22) teilte die Vorinstanz den Be- schwerdeführern förmlich mit, dass ihrem Begehren um Bescheinigung der Voll- streckbarkeit des Urteils vom 26. April 2021 nicht entsprochen werden könne, weil der dagegen erhobenen Berufung aufschiebende Wirkung erteilt worden sei. Ge- gen dieses Schreiben erhoben die Beschwerdeführer mit Eingabe vom 31. Mai 2021 Beschwerde mit den folgenden Rechtsbegehren (act. 2): " 1. Es sei zu Handen der Beschwerdeführer direkt durch die angerufene Beschwerdeinstanz zu bestätigen, dass das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 26. April 2021 (Geschäfts-Nr.: ES200013-C) ab dem Datum seiner Zustellung an die Beschwerdeführer bis und mit 16. Mai 2021 vollstreckbar war.
ist , sondern einige Tage zugewartet und das Begehren alsdann – nachdem die Kammer der Berufung der Beschwerdegegnerin 1 im Verfahren LF210035-O die aufschiebende Wirkung erteilt hatte – abschlägig beantwortet hat, erblicken die Beschwerdeführer sodann eine Rechtsverweigerung i.S.v. Art. 319 lit. c ZPO (vgl. act. 2 Rz. 13, 17). 2.1.2. Das Gericht, das den zu vollstreckenden Entscheid getroffen hat, beschei- nigt auf Verlangen die Vollstreckbarkeit (Art. 336 Abs. 2 ZPO). Gemäss der bun- desgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Vollstreckbarkeitsbescheinigung ge- mäss dieser Bestimmung grundsätzlich weder als Entscheid noch als prozesslei- tende Verfügung zu qualifizieren, sondern stellt ein blosses Beweismittel dar. Als solches ist sie deshalb nicht anfechtbar, entfaltet aber gegenüber dem Vollstre- ckungsgericht auch keinerlei Bindungswirkungen (BGer, 4A_593/2017 vom 20. August 2018, E. 3.2.1 m.w.Nw. [in diesem Fall kam zur Bescheinigung der Vollstreckbarkeit eines Urteilsvorschlags eine implizite Verweigerung der Ausstel- lung einer Klagebewilligung hinzu, wobei [nur] Letzteres ein taugliches Anfech- tungsobjekt darstellte; vgl. ähnlich OGer ZH, RU200013 vom 2. April 2020, E. 2]; vgl. auch BSK ZPO-D ROESE, Art. 336 N 25). Macht die Gegenpartei vor dem Voll- streckungsgericht oder einer anderen Behörde geltend, der betreffende Entscheid sei trotz ausgestellter Vollstreckbarkeitsbescheinigung nicht (mehr) vollstreckbar, so hat die damit befasste Instanz diesen Einwand frei zu prüfen und gestützt auf die ihr vorliegenden Beweismittel vorfrageweise über die Frage der Vollstreckbar- keit zu befinden. Dass eine ausgestellte Vollstreckbarkeitsbescheinigung andere Behörden nicht bindet, folgt bereits aus dem Umstand, dass die um Bescheini- gung ersuchte Instanz regelmässig ohne Anhörung der Gegenpartei und aus- schliesslich gestützt auf die ihr dann zugänglichen – gegebenenfalls unvollständi- gen – tatsächlichen Wahrnehmungen entscheidet. Ob etwa ein Rechtsmittel er- griffen oder aufschiebende Wirkung erteilt wurde, mag ihr dann nicht abschlies- send bekannt sein. 2.1.3. Wenn einer vom Gericht ausgestellten (positiven) Vollstreckbarkeitsbe- scheinigung als solcher nicht die Qualität eines anfechtbaren Entscheids oder ei- ner (potentiell anfechtbaren) prozessleitenden Verfügung zukommt, muss dies
umgekehrt auch für eine (negative) Abweisung eines entsprechenden Begehrens um eine Bescheinigung gelten. Auch einer förmlichen Verweigerung einer Be- scheinigung kommt deshalb weder die Qualität eines Entscheids (i.S.v. Art. 308 Abs. 1 bzw. Art. 319 lit. a oder lit. b ZPO) noch einer prozessleitenden Verfügung (i.S.v. Art. 319 lit. b ZPO) zu. Weil die Parteien aber, sofern der betreffende Entscheid tatsächlich voll- streckbar ist, gemäss Art. 336 Abs. 2 ZPO grundsätzlich einen Anspruch auf Aus- stellung einer Vollstreckbarkeitsbescheinigung haben, kann die Verweigerung ei- ner solchen mit Rechtsverweigerungsbeschwerde (Art. 319 lit. c ZPO) angefoch- ten werden. Dies gilt auch dann, wenn die Ausstellung mit förmlichem Bescheid verweigert wird, denn dabei handelt es sich, wie gesagt, nicht um einen anfecht- baren Entscheid (vgl. H UBER, Die Vollstreckung von Urteilen nach der Schweizeri- schen ZPO, 2016, S. 51 Rz. 94 m.w.Nw.; vgl. aber BGer, 2C_152/2014 vom 5. September 2014, E. 1.2.1, wonach [im Anwendungsbereich von Art. 94 BGG] nur die Verweigerung eines anfechtbaren Entscheids beschwerdefähig sein soll). 2.1.4. Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, die Vorinstanz habe ihnen am 18. Mai 2021, im Zeitpunkt des abschlägigen Schreibens, die Ausstellung einer Vollstreckbarkeitsbescheinigung – soweit sie die Gegenwart betrifft – zu Unrecht verweigert, denn auch ihrer Ansicht nach war der betreffende Entscheid zu jenem Zeitpunkt nicht (mehr) vollstreckbar. Vielmehr machen sie geltend, die Vorinstanz habe mit dem Entscheid über die Ausstellung einer Vollstreckbarkeitsbescheini- gung ungebührlich lange zugewartet, so dass der Berufung der Beschwerdegeg- nerin 1 in der Zwischenzeit die aufschiebende Wirkung erteilt werden konnte. Ob die Beschwerdeführer damit eine eigentliche Rechtsverweigerung oder bloss eine Rechtsverzögerung rügen, kann offen bleiben (vgl. zu dieser Abgren- zung BGer, 2C_152/2014 vom 5. September 2014, E. 2.1). Wird der Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist (Art. 29 Abs. 1 BV) verletzt und die Rechtsverweigerungs- bzw. -verzögerungsbeschwerde gutgeheissen, führt dies entweder zu einer Anweisung an die rechtsverweigernde bzw. -verzögernde In- stanz, die betreffende Handlung binnen angemessener Frist vorzunehmen, oder – wenn die verzögerte Handlung mittlerweile vorgenommen wurde – unter Umstän-
den zu einer Feststellung der unzulässigen Rechtsverzögerung (vgl. BGer, 5A_638/2016 vom 2. Dezember 2016, E. 2.1 m.w.Nw.). Eine blosse Feststellung einer behaupteten Rechtsverzögerung verlangen die Beschwerdeführer nicht, weshalb darüber nicht zu entscheiden ist. Eine er- satzweise Vornahme der verweigerten bzw. verzögerten Handlung durch die Be- schwerdeinstanz anstelle der Vorinstanz, wie es die Beschwerdeführer mit ihrem Rechtsbegehren Ziff. 1 der Sache nach verlangen, kann mit einer Beschwerde gemäss Art. 319 lit. c ZPO grundsätzlich nicht erreicht werden. Beim Hauptbegeh- ren der Beschwerdeführer (Ziff. 1) handelt es sich in Wahrheit nicht um eine Rechtsverweigerungsbeschwerde, sondern um eine Beschwerde i.S.v. Art. 319 lit. a bzw. lit. b ZPO mit einem reformatorischen Antrag i.S.v. Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO. Darauf ist mangels eines anfechtbaren Entscheids nicht einzutreten. Damit verbleibt der Eventualantrag der Beschwerdeführer, es sei die Vor- instanz anzuweisen, eine Vollstreckbarkeitsbescheinigung für die Vergangenheit auszustellen, und ihre diesbezügliche Rüge, die Vorinstanz habe dies zu Unrecht verweigert. Einzig in diesem Punkt liegt ein zulässiges Anfechtungsobjekt i.S.v. Art. 319 lit. c ZPO vor. Aufgrund der nachfolgenden Ausführungen ist indessen auch darauf nicht einzutreten. 2.2. Beschwerdelegitimation und Rechtsschutzinteresse 2.2.1. Obschon die ZPO die Legitimation zur Ergreifung eines Rechtsmittels nicht ausdrücklich regelt, wird hierfür eine formelle und materielle Beschwer des Rechtsmittelklägers vorausgesetzt (dies ergibt sich aus Art. 76 Abs. 1 BGG ana- log und Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Formell beschwert ist, wer am vorinstanzlichen Verfahren als Haupt- oder Nebenpartei (in gewissen Fällen auch als weiterer Ver- fahrensbeteiligter) teilgenommen und Anträge gestellt hat und damit ganz oder tei lweise unterlegen ist oder wer keine Möglichkeit oder Veranlassung zur Teil- nahme am vorinstanzlichen Verfahren gehabt hat (vgl. Art. 76 Abs. 1 lit. a BGG). Materiell beschwert ist, wer durch den angefochtenen Entscheid in seinen recht- lich geschützten oder tatsächlichen Interessen betroffen ist und ein schutzwürdi- ges aktuelles und praktisches Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung
hat. Aktuell und praktisch ist das Interesse nur, wenn der Rechtsmittelentscheid die tatsächliche oder rechtliche Situation des Rechtsmittelklägers bei einem posi- tiven Ausgang im konkreten Fall zu beeinflussen vermöchte (vgl. zum Ganzen BGer, 5A_916/2016 vom 7. Juli 2017, E. 2.3; 5A_689/2015 vom 1. Februar 2016, E. 5.4; 5D_14/2020 vom 28. Oktober 2020, E. 4.3). Massgeblich ist der Zeitpunkt des Rechtsmittelentscheids. Kann die Gutheissung des Rechtsmittels den vom Rechtsmittelkläger verfolgten Interessen dann nicht mehr zum Durchbruch verhel- fen, ist ein schutzwürdiges Interesse und damit eine materielle Beschwer zu ver- neinen (BGer, 5A_9/2015 vom 10. August 2015, E. 4.3-4.4). Wird eine Rechtsverweigerungs- bzw. -verzögerungsbeschwerde erhoben (Art. 319 lit. c ZPO), gelten diese Grundsätze mutatis mutandis. In formeller Hin- sicht ist die Legitimation grundsätzlich auf die Parteien beschränkt, die am (bishe- rigen) Verfahren aktiv teilgenommen bzw. keine Möglichkeit oder Veranlassung dazu gehabt haben. Wird eine Anweisung an die Vorinstanz zur fristgerechten Vornahme der verweigerten bzw. verzögerten Handlung beantragt, ist hierfür ein schutzwürdiges aktuelles und praktisches Interesse vorausgesetzt. Eine blosse Feststellung einer unrechtmässigen Rechtsverweigerung bzw. -verzögerung kann demgegenüber grundsätzlich auch ohne Nachweis eines konkreten Interesses verlangt werden. 2.2.2. Die Beschwerdeführer begründen ihre Beschwerdelegitimation zusammen- gefasst wie folgt (act. 2 Rz. 18 ff.): Mit Eingabe vom 6. Mai 2021 seien sie an das Grundbuchamt V._____ gelangt und hätten diesem, wie im dannzumal vollstreck- baren Urteil der Vorinstanz vorgesehen, die teilweise Löschung der auf ihren Grundstücken lastenden Bauhandwerkerpfandrechte beantragt. Das Grundbuch- amt habe die Löschung einzig deshalb verweigert, weil eine Vollstreckbarkeitsbe- scheinigung nicht beigebracht werden konnte. Hätte die Vorinstanz eine solche sofort ausgestellt, wozu sie nach Ansicht der Beschwerdeführer verpflichtet ge- wesen wäre, hätte das Grundbuchamt die Löschung vorgenommen. Nach Auffas- sung der Beschwerdeführer müsse heute "diejenige Rechtslage hergestellt wer- den [...], wie sie bestanden hätte, hätte das [Grundbuchamt] korrekterweise ge- stützt auf die Eingabe vom 6. Mai 2021 resp. den gestützt darauf sofort, nämlich
am 6. Mai 2021 erfolgten Tagebucheintrag die teilweisen Löschungen (Reduktio- nen) der vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte vorgenommen" (act. 2 Rz. 21). Es bestehe folglich ein Rechtsschutzinteresse an der Bescheinigung der Vollstreckbarkeit des vorinstanzlichen Urteils für den Zeitraum ab dessen Zu- stellung an die Parteien bis zum 16. Mai 2021, denn unter Vorlage einer solchen Bescheinigung – so unterstellen die Beschwerdeführer implizit – müsste das Grundbuchamt die beantragte Löschung gestützt auf den Tagebucheintrag vom 6. Mai 2021 rückwirkend vornehmen. Daran hätten sie als Eigentümer der pfandbe- lasteten Grundstücke ein schutzwürdiges Interesse. 2.2.3. Diese Argumentation der Beschwerdeführer geht fehl. Eine Bescheinigung der Vollstreckbarkeit des Urteils der Vorinstanz vom 26. April 2021, die sich aus- schliesslich auf die Vergangenheit bezieht, würde nicht dazu führen, dass die Bauhandwerkerpfandrechte gelöscht würden. Obschon das Grundbuchamt die Pfandrechte – bei Vorliegen der Lö- schungsvoraussetzungen – im Grundsatz rückwirkend zu löschen hätte, d.h. zu- rückbezogen auf den entsprechenden Tagebucheintrag (vgl. Art. 972 Abs. 2 ZGB), und obschon es die Eintragungs- bzw. Löschungsvoraussetzungen grund- sätzlich zurückbezogen auf den Anmeldezeitpunkt hin beurteilen muss (vgl. BGE 79 I 182, 188; 110 II 128, E. 2; 115 II 221, E. 5; BSK ZGB II-S CHMID, Art. 966 N 3), sind im grundbuchamtlichen Eintragungsverfahren gewisse Noven trotz dieser Rückwirkung zu berücksichtigen, wenn auch in sehr beschränktem Umfang. Wird einer Berufung gegen ein Urteil, auf das sich die Löschungsanmeldung stützt, während dem grundbuchamtlichen Löschungsverfahren die aufschiebende Wir- kung erteilt, so hat das Grundbuchamt dieses Novum zu beachten und die Lö- schung, sofern noch nicht erfolgt, zu verweigern. Vorliegend kommt hinzu, dass die Voraussetzungen von Art. 972 Abs. 2 ZGB für einen Rückbezug der Eintra- gung (Löschung) auf den Zeitpunkt des Tagebucheintrags ohnehin nicht erfüllt wären, weil die gesetzlichen Ausweise – nämlich die hier strittige Bescheinigung der Vollstreckbarkeit des vorinstanzlichen Urteils (vgl. Art. 131 Abs. 1 i.V.m. Art. 64 Abs. 1 lit. h bzw. Art. 65 Abs. 1 lit. e GBV) – der Löschungsanmeldung un- bestrittenermassen nicht beigefügt waren und auch nicht rechtzeitig nachträglich
beigebracht wurden (vgl. Art. 87 Abs. 2 GBV bzw. Art. 972 Abs. 2 i.V.m. Art. 966 ZGB; vgl. zudem act. 4/21). Selbst wenn also die Auffassung der Beschwerdeführer zuträfe, dass das vorinstanzliche Urteil im Zeitpunkt der Löschungsanmeldung (6. Mai 2021) voll- streckbar war (vgl. dazu aber unten, E. 3.2), dürfte das Grundbuchamt eine Lö- schung gestützt auf eine rein vergangenheitsbezogene Bescheinigung heute nicht (mehr) vornehmen, weil das Urteil im Zeitpunkt des Löschungsentscheids nicht (mehr) vollstreckbar wäre. Im Übrigen würde einer Löschung der vorläufig einge- tragenen Bauhandwerkerpfandrechte die Anordnung der Kammer betreffend Ge- währung der aufschiebenden Wirkung im Wege stehen, zumal das Grundbuchamt V._____ mit entsprechender Verfügung explizit angewiesen wurde, die Pfand- rechte einstweilen nicht zu löschen (act. 7/138). Weil eine Löschung der Pfandrechte im Grundbuch selbst bei Ausstellung der beantragten vergangenheitsbezogenen Bescheinigung nicht vorgenommen werden könnte, fehlt es den Beschwerdeführern an einem schutzwürdigen aktuel- len und praktischen Interesse an einer entsprechenden Anweisung der Vorinstanz durch die Kammer (bzw. an einer direkten Ausstellung der Bescheinigung durch die Kammer) und damit an einer materiellen Beschwer. Eine blosse Feststellung einer allfälligen Rechtsverzögerung bzw. - verweigerung durch die Vorinstanz, die ein solches Interesse ausnahmsweise nicht voraussetzen würde, haben die Beschwerdeführer, wie gesagt, nicht bean- tragt. Auf ihre Beschwerde ist deshalb nicht einzutreten. 3. Ergebnis 3.1. Im Ergebnis ist mangels materieller Beschwer – und teilweise auch man- gels eines zulässigen Anfechtungsobjekts – auf die Beschwerde nicht einzutreten. Selbst wenn aber darauf einzutreten wäre, wäre die Beschwerde aus folgenden Gründen abzuweisen. 3.2. Das Urteil der Vorinstanz vom 26. April 2021 betreffend vorläufige Eintra- gung eines Bauhandwerkerpfandrechts (act. 4/14; Geschäfts-Nr. ES200013-C) ist
mit Berufung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 ZPO) und stellt einen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen i.S.v. Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO dar. Im Grundsatz kommt einer dagegen erhobenen Berufung deshalb keine aufschie- bende Wirkung zu, d.h. der Entscheid ist mit seiner Eröffnung sofort vollstreckbar. Gemäss Art. 315 Abs. 5 ZPO kann die Berufungsinstanz indessen die Vollstreck- barkeit eines vorsorglichen Massnahmeentscheids aufschieben. Mit Verfügung vom 17. Mai 2021 hat die Kammer der von der Beschwer- degegnerin 1 erhobenen Berufung im Verfahren LF210035-O die aufschiebende Wirkung erteilt und angeordnet, dass eine Löschung der Bauhandwerkerpfand- rechte einstweilen nicht erfolgen dürfe. Mit dem Bundesgericht ist davon auszu- gehen, dass die Gewährung der aufschiebenden Wirkung grundsätzlich ex tunc wirkt, d.h. rückwirkend auf den Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids (BGE 127 III 569, E. 4b; ZK ZPO-R EETZ, 3. Aufl. 2016, Art. 325 N 4; STEININGER, in: Brunner et. al. [Hrsg.], ZPO-Komm., 2. Aufl. 2016, Art. 325 N 3; offen gelassen in BGer, 5C.227/2000 vom 21. Dezember 2000, E. 4c). Eine Bescheinigung der Vollstreckbarkeit des vorinstanzlichen Urteils vom 26. April 2021 ist aus heutiger Sicht deshalb nicht (mehr) möglich, und zwar auch nicht mit Bezug auf die Zeit zwischen der Zustellung des Entscheids an die Parteien und dem 16. Mai 2021, weil das Urteil aufgrund der Rückwirkung der Anordnung betreffend aufschieben- de Wirkung aus heutiger Sicht auch in dieser Zeit nicht vollstreckbar war. Der Einwand der Beschwerdeführer, eine rückwirkende Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei bereits "rechtslogisch ausgeschlossen" (act. 2 Rz. 32), überzeugt nicht. Bei der Vollstreckbarkeit eines Entscheids handelt es sich nicht etwa um eine reale Tatsache, die auch das Recht nicht faktisch unge- schehen machen kann, sondern um einen rein rechtlichen Zustand, der ohne Weiteres ex tunc verändert werden kann, denn der Gesetzgeber ist frei, sich juris- tischer – d.h. rein gedanklicher – Konstruktionen zu bedienen, die rückwirkend auf die Chronologie juristischer Vorgänge einwirken. Dem steht keine irgendwie gear- tete "Rechtslogik" entgegen. Ebenfalls unzutreffend ist die Behauptung der Be- schwerdeführer, die aufschiebende Wirkung sei vorliegend nicht rückwirkend ge- währt worden, denn mangels eines expliziten gegenteiligen Hinweises ist davon
auszugehen, dass der Anordnung Rückwirkung zukommen soll, wie es die Regel ist . 4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 4.1. Ausgehend von einem Gesamtstreitwert von Fr. 1'996'422.90 (vgl. hierzu die Verfügung der Kammer vom 17. Juni 2021, E. 5; act. 8) ist die Entscheidge- bühr für das Beschwerdeverfahren in Anwendung von § 12 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 i.V.m. § 9 Abs. 2 analog GebV OG auf Fr. 7'000.– festzusetzen. 4.2. Ausgangsgemäss werden die Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten sind den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 3 ZPO), wobei die Haftung jener Beschwer- deführer, welche die Beschwerde zurückgezogen haben (Beschwerdeführer 30.1, 30.2, 71, 74.1 und 74.2), auf die Hälfte zu beschränken ist. Für das Beschwerde- verfahren sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen, den Beschwerdefüh- rern zufolge ihres Unterliegens, der Beschwerdegegnerin 1 mangels Umtrieben, die zu entschädigen wären. Es wird beschlossen: 1. Die Beschwerden der Beschwerdeführer 30.1, 30.2, 71, 74.1 und 74.2 wer- den abgeschrieben. 2. Auf die Beschwerde der übrigen Beschwerdeführer wird nicht eingetreten. 3. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 7'000.– fest- gesetzt, den Beschwerdeführern 18, 22, 62, 64.1, 64.2, 68, 70.1, 70.2, 72, 75.1, 75.2, 76 und 78 in vollem Umfang und den Beschwerdeführern 30.1, 30.2, 71, 74.1 und 74.2 im Umfang von Fr. 3'500.– unter solidarischer Haf- tung auferlegt und mit dem von den Beschwerdeführern geleisteten Kosten- vorschuss verrechnet. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
i.V. Der Gerichtsschreiber:
MLaw R. Jenny versandt am: