Validity of power of attorney after loss of capacityKI-generiert

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PF160034-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. i ur. A. Hui zi nga sowie Leitender Gerichtsschreiber lic. i ur. M. Hinden. Urteil vom 21. Oktober 2016 i n Sachen

1. ..., 2. A._____, Gesuchsteller und Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

gegen

B._____, Gesuchs- und Beschwerdegegner,

betreffend Ausweisung / Rechtsschutz in klaren Fällen

Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfah- ren des Bezirksgerichtes Meilen vom 25. August 2016 (ER160026)

Erwägungen:

1. Mit Eingabe vom 4. August 2016 erhob Rechtsanwalt X._____ im Namen der Stif- tung C._____ (Gesuchstellerin 1 im vorinstanzlichen Verfahren) sowie des Ge- suchstellers 2 und Beschwerdeführers (im Folgenden: Beschwerdeführer) beim Bezirksgericht Meilen gegen den Gesuchs- und Beschwerdegegner (im Folgen- den: Beschwerdegegner) ein Gesuch um Gewährung von Rechtsschutz in klaren Fällen. Es wurde die Ausweisung des Beschwerdegegners aus der von ihm ge- mieteten 2-Zimmerwohnung in der Liegenschaft ... ... i n D._____ verlangt. Es wurde behauptet, der Beschwerdegegner habe ausstehende Mietzinse nicht be- zahlt, weshalb der Mietvertrag nach entsprechender Abmahnung per 31. Juli 2016 ausserordentlich gekündigt worden sei (act. 9/1). Rechtsanwalt X._____ stützte die von ihm geltend gemachte Vertretungsmacht bezüglich des Beschwerdefüh- rers auf die Generalvollmacht des Beschwerdeführers an E._____ vom 28. August 2007 (act. 9/2A/1), die Generalvollmacht von E._____ an F._____ vom 16. Mai 2014 (act. 9/2A/2) sowie auf die Vollmacht von E._____ und F._____ an Rechtsanwalt X._____ vom 29. Juli 2016 (act. 9/2/2). In der Verfügung vom 8. August 2016 erwog die Vorinstanz, Rechtsanwalt X._____ stütze sich auf eine Generalvollmacht aus dem Jahr 2007. Diese Voll- macht sei allgemeiner Natur und beziehe sich nicht auf das anhängig gemachte Auswei sungsverfahre n. In der Presse sei darüber berichtet worden, dass der Be- schwerdeführer dement sein könnte. Die Vorinstanz setzte dem Beschwerdefüh- rer bzw. Rechtsanwalt X._____ Frist an, um eine rechtsgenügende Vollmacht ein- zureichen (act. 9/4). Mit Eingabe vom 17. August 2016 stellte sich Rechtsanwalt X._____ auf den Standpunkt, er habe die Bevollmächtigung im Sinne von Art. 68 Abs. 3 ZPO nachgewiesen. Das Verfahren sei fortzusetzen (act. 9/8). In der angefochtenen Verfügung vom 25. August 2016 erwog die Vorinstanz, ge- be man in die Suchmaschine Google die Stichworte "A._____ ..." ein, so erhelle

aus dem Suchresultat, dass an der Prozessfähigkeit des Beschwerdeführers zu zweifeln sei. Rechtsanwalt X._____ verfüge nicht über eine rechtsgenügende Vollmacht. Die Vorinstanz entschied, das im Namen des Beschwerdeführers ge- stellte Ausweisungsgesuch gelte als nicht erfolgt, schrieb das Verfahren in Bezug auf den Beschwerdeführer ab (Dispositiv Ziffer 1) und berichtigte dementspre- chend das Rubrum (Dispositiv Ziffer 2), (act. 3 = act. 9/11). Dieser Entscheid wur- de Rechtsanwalt X._____ am 29. August 2016 zugestellt (act. 9/12). Mit Eingabe vom 7. September 2016 (Datum Poststempel) erhob er rechtzeitig Beschwerde und stellte folgende Anträge (act. 2): 1. Es seien die Dispositivziffern 1 und 2 der Verfügung vom 25. Au- gust 2016 aufzuheben; 2. Es sei festzustellen, dass der Unterzeichnende für das vorinstanzliche Verfahren rechtsgenügend bevollmächtigt ist; 3. Alles unter Kosten- und Entschädi gungsfolgen (zuzügli ch 8% Mehrwertsteuer) zu Lasten des Beschwerdegegners, eventualiter zu Lasten des Kantons Züri ch. Mit Verfügung vom 16. September 2016 wurde dem Beschwerdegegner Frist zur Beschwerdeantwort angesetzt (act. 10). Der Beschwerdegegner holte die Sen- dung auf der Post nicht ab (act. 11 und 12). Da er Kenntnis vom Ausweisungsver- fahren hat (siehe act. 9/10), gilt die Verfügung vom 16. September 2016 als zuge- stellt (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Das Verfahren ist ohne Beschwerdeantwort wei- terzuführe n (Art. 147 ZPO). Es ist spruchreif. 2. 2.1. Angefochten ist ein Endentscheid. Der Beschwerdeführer geht zu Recht davon aus, dass der Streitwert unter zehntausend Franken liegt (siehe act. 2 S. 4 und act. 9/3/1). Die Beschwerde ist zulässig (Art. 308 Abs. 2 und Art. 319 lit. a ZPO). Die Beschwerde erfolgte rechtzeitig und begründet. Wie im vorinstanzli- chen Verfahren stellt sich auch für das Beschwerdeverfahren die Frage, ob der Beschwerdeführer durch Rechtsanwalt X._____ gültig vertreten ist, was von Am- tes wegen zu prüfen ist. Der im Rechtsmittelverfahren neu eingereichte Entscheid der KESB G._____ vom 27. Oktober 2015 (act. 5/1) sowie das Schreiben von

Rechtsanwalt H._____ (Vertretungsbeistand des Beschwerdeführers) vom 7. September 2016 (act. 5/2) sind zu berücksi chti gen. 2.2. Rechtsanwalt X._____ rügt im Namen des Beschwerdeführers, die Gene- ralvollmacht aus dem Jahre 2007 sei nach wie vor wirksam. E._____ habe Rechtsanwalt X._____ für das Ausweisungsverfahren bevollmächtigen können. Eine allfällig zwischenzeitlich eingetretene Handlungsunfähigkeit des Beschwer- deführers ändere daran nichts. Die KESB G._____ habe zwar eine Vertretungs- beistandschaft errichtet, Rechtsanwalt H._____ als Beistand ernannt und die Vollmacht an E._____ teilweise ausser Kraft gesetzt. Die Aufhebung der Voll- macht erfasse den vor Vorinstanz behaupteten Anspruch indes nicht. Diese Auf- fassung teile auch der Beistand des Beschwerdeführers. Die Vorinstanz habe das Verfahren zu Unrecht abgeschrieben (act. 2). 2.3. Gemäss Art. 68 Abs. 1 ZPO kann sich jede prozessfähige Partei in einem Prozess vertreten lassen. Prozessfähig ist, wer nach dem Bundeszivilrecht hand- lungsfähig ist (Stephanie Hrubesch-Millauer, DIKE-Komm-ZPO, 2. Auflage, Art. 67 N 4 – 8). Handlungsfähig ist, wer volljährig und urteilsfähig ist (Art. 13 ZGB). Zu beantworten ist die Frage, ob E._____ Rechtsanwalt X._____ gestützt auf die Vollmacht vom 28. August 2007 für das vorinstanzliche Verfahren sowie für das Beschwerdeverfahren bevollmächtigen konnte, falls der Beschwerdeführer zwi- schenzeitlich handlungsunfähig geworden ist. Der Beschwerdeführer erteilte E._____ am 28. August 2007 eine Generalvoll- macht für "alle Angelegenheiten, in denen eine rechtsgeschäftliche Vertretung möglich ist". Die Vollmacht erfasst insbesondere die Befugnis, Prozesse zu führen und Rechtsmittel zu ergreifen. Der Beschwerdeführer räumte E._____ die Befug- ni s ei n, einen Stellvertreter mit der Ausübung der Befugnisse aus der Vollmacht zu betrauen. Weiter ordnete der Beschwerdeführer an, die Vollmacht gelte auch bei Verlust der Handlungsfähigkeit, sowie über den Tod des Vollmachtgebers hin- aus, soweit dies für das entsprechende Rechtsgeschäft zulässig sei. Die Voll- macht wurde am gleichen Tag vom Notariat I._____ beglaubigt (act. 9/2A/1). Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer am 28. August 2007 in Bezug auf die abgegebene umfassende Vollmacht ni cht urtei lsfähi g ge-

wesen war. Er war damals handlungsfähig und stattete E._____ umfassend und über einen allfälligen Verlust der Handlungsfähigkeit hinaus mit der Macht aus, ihn selber zu vertreten und ei nen Substi tuten ei nzusetzen. Fraglich ist, ob E._____ bzw. der von ihr als Substitut eingesetzte Rechtsanwalt X._____ für den Beschwerdeführer noch Handlungen vornehmen kann, wenn nach der Erteilung der Generalvollmacht die Handlungsunfähigkeit eingetreten ist. Nicht von Relevanz ist die Vollmacht von E._____ an F._____ vom 16. Mai 2014 (act. 9/2A/2), da F._____ den Beschwerdeführer weder im vorinstanzlichen Ver- fahren noch im Beschwerdeverfahren vertritt und die Vollmacht für Rechtsanwalt X._____ vom 29. Juli 2016 auch von E._____ unterzeichnet ist (act. 4/2 und act. 9/2/2). Gemäss Art. 35 Abs. 1 OR erlischt eine Vollmacht mit dem Eintritt der Handlungs- fähigkeit, sofern der Vollmachtgeber nichts anderes angeordnet hat. Der Be- schwerdeführer bestimmte in der Vollmacht vom 28. August 2007, diese gelte auch bei Verlust der Handlungsfähigkeit. In der Lehre wird teilweise die Auffas- sung vertreten, entgegen dem Wortlaut von Art. 35 Abs. 1 OR führe der Verlust der Handlungsfähigkeit auf Seiten des Vollmachtgebers zwingend zum Erlöschen der Vollmacht, da das Erteilen der Vollmacht eine Erweiterung der Handlungsfä- higkeit darstelle, was demjenigen verwehrt sei, der von Gesetzes wegen in seiner Handlungsfähigkeit eingeschränkt sei. Das Bundesgericht verwarf diese Ansicht. Es führte aus, für die Weitergeltung der Vollmacht über den Verlust der Hand- lungsfähigkeit hinaus spreche nicht nur der Wortlaut des Gesetzes, sondern ins- besondere das Interesse des Vollmachtgebers, selber regeln zu können, ob eine von ihm erteilte Vollmacht bei Verlust der Handlungsfähigkeit erlöschen solle oder nicht. Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass ein entsprechend Bevollmäch- tigter nach Eintritt der Handlungsunfähigkeit insbesondere eine Klage im Namen des Bevollmächtigten erheben könne (BGE 132 III 222 Literaturhinweisen). Es besteht kein Grund, von dieser Rechtsprechung – die sich notabene auf den un- missverständlichen Gesetzestext abstützt – abzuweichen. Sie ist auch hi nsi chtli ch der Vertretung einer Prozesspartei unter der nach dem zitierten Entscheid in Kraft

getretenen Schweizerischen Zivilprozessordnung anzuwenden, weil diese auf den Begriff der Handlungsfähigkeit nach Bundeszivilrecht zurückgreift. Nach dem Gesagten ändert eine allfällig nach dem 28. August 2007 eingetretene Handlungsunfähigkeit des Beschwerdeführers nichts an der Vertretungsmacht von E., wobei selbstverständlich eine abweichende erwachsenenschutz- rechtliche Massnahme vorbehalten bliebe. Eine solche ist indes nicht bekannt. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde G. richtete zwar mit Entscheid vom 27. Oktober 2015 eine Vertretungsbeistandschaft nach Art. 394 Abs. 1 ZGB an, ernannte Rechtsanwalt H._____ zum Bei stand und hob die Generalvollmacht an E._____ vom 28. August 2007 teilweise auf. Die Massnahme betrifft indes nur verschiedene vom Beschwerdeführer beherrschte Gesellschaften. Nicht betroffen sind alle übrigen Bereiche, und die KESB verzichtete ausdrücklich auf weitere er- wachsenenschutzrechtliche Massnahmen (Entscheid vom 27. Oktober 2015, Dis- positiv Ziffer 4). Die Ausserkraftsetzung der Vollmacht betrifft den im vorinstanzli- chen Verfahren behaupteten Ausweisungsanspruch also ni cht, was im Übrigen auch der Ansi cht von Rechtsanwalt H._____ zu entsprechen scheint (siehe act. 5/2). Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die E._____ erteilte Vollmacht unab- hängig von einer möglicherweise zwischenzeitlich eingetretenen Handlungsunfä- higkeit gilt. Die Frage, ob der Beschwerdeführer handlungsunfähig geworden ist, kann unbeantwortet bleiben. Käme es indes darauf an, so hätte die Vorinstanz die Prozess- bzw. Handlungsfähigkeit abklären müssen und hätte nicht aufgrund von blossen Zweifeln an der Prozessfähigkeit das Verfahren abschreiben dürfen. Das Bezirksgericht Meilen stützte seine Zweifel auf die schon fast mehr als nur salop- pe Bemerkung "siehe 'Google' Stichwort: A._____ ..." (act. 3 S. 2). Eine genü- gende Begründung für den Entscheid stellt dies ganz offensi chtli ch ni cht dar. Der Beschwerdeführer rügt dies zu Recht, und es i st müssi g, darauf hi nzuwei sen, dass die Zahl unzuverlässiger bis falscher Quellen im Internet bekanntermassen Gesicherteres weit überwiegt, was auf jede sog. Internetrecherche pauschaler Art durchschlägt und keine gesicherte Erkenntnis bringt. E._____ hat Rechtsanwalt X._____ mit der Vollmacht vom 29. Juli 2016 gülti g zu i hrem Substi tuten ernannt,

und Rechtsanwalt X._____ kann den Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren und im Beschwerdeverfahren vertreten. Die Be- schwerde ist insoweit gutzuheissen, als Dispositiv Ziffern 1 und 2 des angefoch- tenen Entscheides aufzuheben sind. An einer Feststellung der Vertretungsmacht im Dispositiv (Beschwerdeantrag Ziffer 2) besteht kein schützenswertes Interesse, weshalb auf die Beschwerde insofern nicht einzutreten ist. 3. Der Beschwerdegegner hat i m Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt und kann darum nicht mit Kosten belastet werden. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv Ziffern 1 und 2 der Verfügung des Bezirksgerichts Meilen vom 25. August 2016 werden aufge- hoben. Im Übrigen wird auf die Beschwerde nicht eingetreten. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 500.00 festgesetzt. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden auf die Staatskasse genommen. 4. Dem Beschwerdeführer wird für das zweitinstanzliche Verfahren eine Par- teientschädigung von CHF 432.00 (dieser Betrag enthält die Mehrwert- steuer) aus der Gerichtskasse ausbezahlt. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Meilen und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. D i e ersti nstanzli che n Akten gehen an di e Vori nstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert liegt unter CHF 15'000.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Der Leitende Gerichtsschreiber:

lic.iur. M. Hinden

versandt am: 24. Oktober 2016