Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF140043-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. S. Kröger. Beschluss und Urteil vom 14. Oktober 2014 in Sachen
A._____, Beklagter und Beschwerdeführer,
unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
gegen
B._____, Klägerin und Beschwerdegegnerin,
unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen / Vollstreckungsgesuch
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes s.V. des Bezirksgerichtes An- delfingen vom 21. August 2014 (ER140006)
Erwägungen: 1. Vor- und Prozessgeschichte 1.1. Die Parteien heirateten am tt. September 2004 in C.. Aus dieser Ehe ging die heute bald neunjährige Tochter D. (geb. am tt.mm.2005) hervor. Diese wurde im Rahmen eines Eheschutzverfahrens gemäss Vereinbarung der Parteien mit Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Bezir- kes Andelfingen vom 5. Oktober 2009 für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut des Beklagten gestellt; der Klägerin wurde ein Besuchsrecht eingeräumt. Am 27. Januar 2012 gelangte die Klägerin an den Einzelrichter im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Andelfingen und machte eine Scheidungsklage ge- stützt auf Art. 114 ZGB anhängig (vgl. act. 29 S. 9 f.). 1.2. Nach wiederholten Schwierigkeiten bei der Ausübung des Besuchsrechts regelte das Bezirksgericht Andelfingen (Vorinstanz) im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen während des Scheidungsverfahrens mit Verfügung vom 5. März 2014 das Besuchsrecht der Klägerin für die Tochter D._____ neu (act. 29 S. 10 f.). Gegen diese Verfügung erhoben die Parteien Berufung beim Oberge- richt. Der Antrag der Klägerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung in Bezug auf das Besuchsrecht wurde vom Obergericht mit Beschluss vom 15. Mai 2014 abgewiesen (act. 29 S. 12). Mit Urteil vom 18. Juli 2014 entschied das Oberge- richt über die Berufungen und erliess eine neue Regelung betreffend das Be- suchsrecht der Klägerin (act. 29). Die Klägerin hatte sowohl im bezirksgerichtlichen als auch im obergerichtlichen Verfahren beantragt, dem Beklagten sei unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB zu befehlen, die Tochter D._____ der Klägerin zur Ausübung des Besuchsrechts herauszugeben. Dieser Antrag wurde sowohl vom Bezirksgericht als auch vom Obergericht abgewiesen (vgl. act. 29 S. 4, 8 und 47 ff.). 1.3. Mit Eingabe vom 9. Juni 2014 ersuchte die Klägerin bei der Vorinstanz um Rechtsschutz in klaren Fällen hinsichtlich des Besuchs- und Ferienbesuchsrechts.
Sie wies darauf hin, das Obergericht habe mit Entscheid vom 15. Mai 2014 end- gültig entschieden, der Berufung gegen die Besuchsrechtsregelung komme im Rahmen der Beurteilung vorsorglicher Massnahmen des Bezirksgerichts Andel- fingen keine aufschiebende Wirkung zu und die Besuchsrechtsregelung sei damit vollstreckbar (act. 1 Rz. 7). Der Beklagte mache in seinen SMS-Schreiben klar, dass er auch künftig über das Besuchsrecht nach eigenem Gutdünken und eige- nen Regeln entscheiden werde (act. 1 Rz. 8 f.). Daraufhin wurde dem Beklagten von der Vorinstanz Frist angesetzt, um Stellung zu nehmen (act. 7). Es erfolgten weitere Schriftenwechsel und Stellungnahmen im vorinstanzlichen Verfahren (act. 9-28). Mit Urteil vom 18. Juli 2014 regelte das Obergericht das Besuchs- und Ferienbesuchsrecht wie folgt (act. 29): "Die Klägerin wird berechtigt erklärt, die Tochter D._____ ab sofort bis und mit Oktober 2014 jeweils am ersten und dritten Samstag des Monats von 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr, sowie ab November 2014 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens am ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats von Freitag 18.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Ferner wird die Klägerin berechtigt erklärt, die Tochter D._____ ab Januar 2015 für die wei- tere Dauer des Scheidungsverfahrens für vier Wochen in den Frühlings-, Sommer- oder Herbstferien sowie während der Hälfte der Weihnachts-/Neujahrsferien auf eigene Kosten mit sich oder zu sich in die Ferien zu nehmen." Anschliessend setzte die Vorinstanz den Parteien Frist an, um vor dem Hinter- grund des Entscheids des Obergerichts Stellung zu nehmen (act. 30). In der Fol- ge änderte die Klägerin ihre Klage und stellte folgendes Vollstreckungsgesuch (act. 37 und act. 50 S. 2): "1. Dem Beklagten sei unter Strafandrohung von Art. 292 Strafgesetzbuch zu be- fehlen, das geltende Besuchsrecht gemäss Dispositivziffer 1. a) Beschluss und Urteil des Obergerichts vom 18. Juli 2014 in Abänderung der Verfügung des Bezirksgerichts Andelfingen betreffend vorsorgliche Massnahmen (FE120006) vom 5. März 2014 und Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Mai 2014 (LY140013), zu Gunsten der Klägerin und des gemeinsamen Kindes D._____ zu befolgen und es sei ihm zu befehlen, das Kind der Klägerin herauszugeben und zwar wie folgt:
Die Klägerin ist für berechtigt erklärt, die Tochter D._____ ab sofort bis und mit Okto- ber 2014 jeweils am ersten und dritten Samstag des Monats von 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr, sowie ab November 2014 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens am ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats von Freitag 18.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen; Ferner ist die Klägerin für berechtigt erklärt, die Tochter D._____ ab Januar 2015 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens für vier Wochen in den Frühlings-, Sommer- oder Herbstferien sowie während der Hälfte der Weihnachts-/ Neujahrs- ferien auf eigene Kosten mit sich oder zu sich in die Ferien zu nehmen; 2. Kommt der Beklagte der gerichtlichen Anordnung nicht nach, sei der vereitelte und nicht umgehend nachgeholte Besuchstag bzw. -wochenende in eine an- gemessene Geldleistung umzuwandeln; im Weiteren sei die Auswahl der ge- eigneten Vollstreckungsmassnahme vom Gericht zu bestimmen; 3. Der Beklagte sei zu verpflichten, eine geeignete Therapie als unterstützende Massnahme zum Aufbau und zur Förderung der Kooperation mit der Kindsmut- ter zwecks Umsetzung des Besuchsrechts zu besuchen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen [zzgl. 8.0 % MwSt.] zulasten des Ge- suchsgegners. Der Gesuchstellerin sei die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und ihr in der Person des unterzeichnenden Rechtsanwalts ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen." 1.4. Der Beklagte beantragte in der Sache, es sei auf die Klage vom 9. Juni 2014 nicht einzutreten, eventualiter sei die Klage vollumfänglich abzuweisen (act. 41 und act. 50 S. 2). 1.5. Die Vorinstanz wies den Beklagten mit Urteil vom 21. August 2014 an, in Vollstreckung von Dispositiv-Ziffer 1. a) des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. Juli 2014, die Tochter D._____ ab sofort bis und mit Oktober 2014 jeweils am ersten und dritten Samstag des Monats von 9 Uhr bis 18 Uhr, sowie ab November 2014 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens am ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats von Freitag, 18 Uhr, bis Sonntag, 18 Uhr, an die Klägerin herauszugeben, so dass diese die Tochter auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch nehmen kann. Die Anweisung der Vo- rinstanz erfolgte unter der Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams ge-
mäss Art. 292 StGB. Im Übrigen wurden die klägerischen Anträge abgewiesen (act. 45 = act. 50 = act. 52). 1.6. Mit Eingabe vom 4. September 2014 (Poststempel) reichte der Beklagte ge- gen das vorinstanzliche Urteil vom 21. August 2014 rechtzeitig (vgl. act. 54) Be- schwerde beim Obergericht mit den folgenden Anträgen ein (act. 51): "I. Hauptantrag Es sei der angefochtene Entscheid vollumfänglich aufzuheben und auf die Gesuche der Klägerin und Beschwerdegegnerin (act. 1 und 37) nicht einzutreten. II. Eventualantrag Es sei der angefochtene Entscheid vollumfänglich aufzuheben und die Gesuche der Klägerin (act. 1 und act. 37) vollumfänglich abzuweisen. III. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung i.S. von Art. 325 ZPO zu erteilen und die Vollstreckbarkeit aufzuheben. IV. Es sei dem Beklagten und Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren die un- entgeltliche Rechtspflege i.S. von Art. 118 ZPO zu bewilligen und RA X._____ i.S. von Art. 118 c ZPO zu seiner unentgeltlichen Rechtsvertreterin zu bestellen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin." 1.7. Mit Verfügung vom 18. September 2014 wurde der Beschwerde mit Bezug auf die im angefochtenen Entscheid ausgesprochene Strafandrohung einstweilen die aufschiebende Wirkung erteilt und der Klägerin Frist angesetzt, um die Be- schwerde freigestellt schriftlich zu beantworten (act. 56). Mit Eingabe vom 26. September 2014 reichte die Klägerin rechtzeitig eine Beschwerdeantwort ein mit folgenden Anträgen (act. 58): "In materieller Hinsicht: 1. Auf die Beschwerde vom 4. September 2014 sei nicht einzutreten; 2. Eventualiter: Die Beschwerde sei abzuweisen; 3. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung in Bezug auf die im angefochtenen Entscheid ausgesprochene Strafdrohung umgehend wieder zu entziehen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8.0 % MwSt) zulasten des Be- schwerdeführers. In prozessualer Hinsicht: Der Beschwerdegegnerin sei die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und ihr in der Person des unterzeichnenden Rechtsanwalts ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestel- len."
1.8. Die vorinstanzlichen Akten des dem angefochtenen Entscheid zugrunde lie- genden Verfahrens wurden beigezogen (act. 1-48). Die Klägerin beantragt weiter den Beizug der Akten der Verfahren betreffend Ehescheidung (BG Andelfingen FE120006) samt Verfügung vom 5. März 2014 sowie der Berufungsakten des Obergerichts betreffend vorsorgliche Massnahmen (OG ZH LY140013) samt Be- schluss und Urteil vom 18. Juli 2014. Die in diesen Verfahren ergangenen Ent- scheide befinden sich bereits bei den Akten. Auf weitere Dokumente, welche in den genannten Verfahrensakten enthalten wären, beruft sich die Klägerin in ihrer Beschwerdeantwort nicht. Das Gesuch der Klägerin um unentgeltliche Rechts- pflege ist durch die vorliegend eingereichten Urkunden hinreichend belegt. Auf den Beizug der weiteren Verfahrensakten kann daher verzichtet werden. Das Ver- fahren ist spruchreif. 1.9. Da sogleich ein Endentscheid gefällt werden kann, erübrigt sich ein Ent- scheid über den Antrag der Klägerin, der Beschwerde sei die aufschiebende Wir- kung in Bezug auf die ausgesprochene Strafdrohung umgehend wieder zu ent- ziehen. Dieser ist als gegenstandslos geworden abzuschreiben. 2. Verfahrensrechtliche Fragen 2.1. Entscheide des Vollstreckungsgerichts sind mit Beschwerde anfechtbar (Art. 319 lit. a ZPO i.V.m. Art. 309 lit. a ZPO). Mit der Beschwerde können unrich- tige Rechtsanwendung oder offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhal- tes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Klägerin beantragt im Hauptan- trag, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten mit der Begründung, die Be- schwerde ziele einzig darauf ab, die Würdigung des Sachverhalts durch das Voll- streckungsgericht zu bemängeln. Diese Rüge könne nicht mit Beschwerde erho- ben werden (act. 58 S. 4). Der Einwand ist unbegründet. Die rechtliche Würdi- gung der festgestellten Tatsachen, d.h. die korrekte Subsumtion eines Sachver- haltes unter die einschlägigen Rechtsnormen und die richtige Bestimmung der Rechtsfolgen stellt eine Rechtsfrage dar, die im Rahmen einer Beschwerde frei überprüft werden kann (Kurt Blickenstorfer, DIKE-Komm-ZPO, Art. 320 N 17). Dazu gehört auch die Beantwortung der Frage, ob die Anordnung von Vollstre- ckungsmassnahmen im konkreten Fall verhältnismässig ist (vgl. auch BGer
5A_57/2010 vom 2. Juli 2010 Erw. 4.3.). Auf die Beschwerde ist daher einzutre- ten. 2.2. Mit dem angefochtenen Entscheid wurde die Vollstreckung des Besuchs- rechts gemäss dem obergerichtlichen Urteil vom 18. Juli 2014 unter Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB gegenüber dem Be- klagten angeordnet. 2.2.1. Der Beklagte macht in seiner Beschwerde verfahrensrechtlich im Wesentli- chen geltend, die Klägerin habe mit Datum vom 9. Juni 2014 ein Gesuch gestützt auf "klares Recht" gestellt, mit dem Ziel, ihr Besuchsrecht durchzusetzen. Dage- gen habe sich der Beklagte von Anfang an gewehrt mit dem Hinweis, die Angele- genheit sei bereits beim Obergericht hängig, eine Konversion sei nicht möglich und in Fällen der Offizialmaxime, welche vorliegend zur Anwendung gelange, ge- be es keinen Rechtsschutz wegen klarem Recht. Die Vorinstanz sei ebenfalls zum Schluss gekommen, Rechtsschutz in klaren Fällen sei vorliegend ausge- schlossen. Sie hätte auf das Gesuch folglich nicht eintreten dürfen. Eine Klage, auf welche nicht eingetreten werden dürfe, könne auch nicht durch "Klageände- rung" geheilt werden. Eine Konversion sei nicht möglich, dieses Institut existiere nicht in der ZPO. Ebensowenig könne ein Gesuch, auf das nie hätte eingetreten werden dürfen, nachträglich als Vollstreckungsbegehren behandelt und unter dem Titel "klares Recht" entschieden werden. Weiter stütze sich der vorinstanzliche Entscheid auf Vorkommnisse, welche bereits im Urteil des Obergerichts vom 18. Juli 2014 abgeurteilt worden seien. Es liege eine "res iudicata" vor. Der Vor- instanz stehe keine Kompetenz zu, dieselben Vorfälle anders zu werten als das übergeordnete Gericht (act. 51 S. 3 ff.). 2.2.2. Die Klägerin hält dagegen, der Beklagte begründe nicht substantiiert, wes- halb das Gericht nicht auf das Gesuch hätte eintreten dürfen und weshalb eine Klageänderung nicht erlaubt sein solle. Art. 293 ZPO sehe ausdrücklich die Mög- lichkeit von Klageänderungen vor. Ebenso könne das Gericht gemäss Art. 127 ZPO in eigener Kompetenz zusammenhängende Verfahren an ein anderes Ge- richt überweisen, was unterstreiche, dass es auch eine Konversion vornehmen könne. Die Voraussetzungen einer Konversion seien vorliegend erfüllt. Es liege
sodann keine "res iudicata" vor. Das Obergericht sei bei seinem Entscheid vom 18. Juli 2014 nicht im selben Umfang und über den selben Zeitraum dokumentiert gewesen, wie das Vollstreckungsgericht. Der beurteilte Sachverhalt sei somit nicht derselbe. Das Vollstreckungsgericht sei zudem in der Würdigung des Sach- verhaltes frei und nicht an die Beurteilung des Obergerichts in einem anderen Verfahren gebunden. Die materielle Rechtskraft des Urteils des Obergerichts hät- te lediglich ein erneutes Erkenntnisverfahren ausgeschlossen, nicht jedoch ein Vollstreckungsverfahren (act. 58 S. 8 f.). 2.2.3. Der "Rechtsschutz in klaren Fällen" ist gemäss Art. 257 Abs. 2 ZPO bei Angelegenheiten, welche dem Offizialgrundsatz unterliegen, unzulässig. Streitig- keiten über die Herausgabe von Kindern können nicht im Verfahren des Rechts- schutzes in klaren Fällen geltend gemacht werden (vgl. ZK ZPO-Sutter- Somm/Lötscher, 2. Aufl. 2013, Art. 257 N. 14). Die Vorinstanz durfte auf das Be- gehren der Klägerin, soweit es auf "Rechtsschutz in klaren Fällen" abzielte, somit nicht eintreten (Art. 257 Abs. 3 ZPO). Dies erwog auch die Vorinstanz in zutref- fender Weise (act. 50 S. 5). 2.2.4. Die Vorinstanz erwog darüber hinaus, dass die Klägerin einen Entscheid vollstrecken lassen wolle, wofür ihr nicht der Rechtsschutz in klaren Fällen (Art. 257 ZPO), sondern das Vollstreckungsverfahren (Art. 335 ff. ZPO) zur Verfü- gung stehe. In der Folge prüfte sie, ob die Klage als Vollstreckungsbegehren ent- gegengenommen werden könne, was sie bejahte. Im Sinne einer Konversion be- handelte die Vorinstanz das klägerische Begehren als Vollstreckungsbegehren (act. 50 S. 6 f.). Dabei versäumte sie jedoch, im Rubrum den "Betreff" anzupas- sen. 2.2.5. Es wird die Frage aufgeworfen, ob die Konversion eines Gesuchs, mit dem unzutreffenderweise um Rechtsschutz in klaren Fällen ersucht wird, in ein Gesuch um Vollstreckung eines Entscheids zulässig sei. Die Klägerin war bzw. ist anwaltlich vertreten, weshalb an sie grundsätzlich höhe- re Anforderungen zu stellen sind als an eine nicht anwaltlich vertretene Partei. Aus der ersten Eingabe der Klägerin vom 9. Juni 2014 ging deutlich hervor, was
sie beabsichtigte, nämlich die Vollstreckung des Besuchsrechts. Dementspre- chend lautete auch ihr Rechtsbegehren auf Verpflichtung zur Herausgabe des Kindes D._____ unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB, wobei es sich um eine Vollstreckungsmassnahme gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. a ZPO handelt. Wie er- wähnt stellte die Klägerin dieses Rechtsbegehren mit dem Hinweis, dass das Be- suchsrecht gemäss Entscheid der Vorinstanz vom 5. März 2014 nach Ablehnung der Erteilung der aufschiebenden Wirkung durch das Obergericht sofort voll- streckbar sei (vgl. vorstehende Ziff. 1.3. und act. 1 Rz. 7 und 20 ff.). Mit Verfügung vom 8. Juli 2014 setzte die Vorinstanz dem Beklagten Frist an, um zur Frage der Konversion Stellung zu nehmen und um sich zu den Tatsachenbehauptungen der Klägerin zu äussern (act. 18). Damit wurde dem Beklagten die Gelegenheit gebo- ten, sich im Falle des Eintretens auf das Gesuch auch inhaltlich äussern zu kön- nen. Ob in der genannten Konstellation ein Anspruch auf Konversion besteht, kann offen bleiben. Jedenfalls ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das klägerische Gesuch letztlich als Vollstreckungsgesuch entgegennahm. 2.2.6. Das obergerichtliche Urteil vom 18. Juli 2014 ersetzte hinsichtlich des Be- suchsrechts das bezirksgerichtliche Urteil und war mit seiner Ausfällung voll- streckbar. Vorsorgliche Massnahmen fallen nicht in den Anwendungsbereich von Art. 103 Abs. 2 lit. a BGG, sondern unter die allgemeine Regelung von Art. 103 Abs. 1 und 3 BGG, wonach der Beschwerde in Zivilsachen keine aufschiebende Wirkung zukommt (vgl. BGer 5A_754/2013, Urteil vom 4. Februar 2014, Erw. 2.3). Bis heute ist der II. Zivilkammer kein Entscheid des Bundesgerichts über die Ertei- lung der aufschiebenden Wirkung zugegangen. Das Urteil des Obergerichts vom 18. Juli 2014 wurde am 21. Juli 2014 versandt und den Parteien am 22. bzw. 24. Juli 2014 zugestellt (act. 55). Erstmals vom obergerichtlichen Urteil betroffen war damit das Besuchsrecht der Klägerin vom Samstag, dem 2. August 2014. 2.2.7. Das (ursprüngliche) Vollstreckungsgesuch wurde mit der Fällung des Ur- teils des Obergerichts vom 18. Juli 2014 gegenstandslos. Die Vorinstanz hätte das (Vollstreckungs-) Verfahren daher als gegenstandslos abschreiben können. Dies tat sie jedoch nicht. Dafür setzte sie den Parteien Frist an, um vor dem Hin-
tergrund des Entscheids des Obergerichts Stellung zu nehmen (act. 30). Dieses Vorgehen ist ungewöhnlich, führte jedoch nicht zu einem Nachteil des Beklagten: Es ist anzunehmen, dass die Klägerin bei einem Abschreibungsentscheid der Vorinstanz auch von sich aus ein neues Vollstreckungsgesuch gestellt hätte, nachdem es im Vorfeld des ersten vom obergerichtlichen Urteil betroffenen Be- suchstages am 2. August 2014 ihrer Darstellung zufolge erneut Schwierigkeiten gab. Die Klageänderung der Klägerin war zudem im Sinne von Art. 227 Abs. 1 ZPO zulässig. Ausserdem berücksichtigte die Vorinstanz bei der Kosten- und Entschädigungsfolge, dass die Klägerin das Begehren im falschen Verfahren ein- gereicht hatte (act. 45 S. 12 f.) . Das prozessuale Vorgehen der Vorinstanz ist da- her im Ergebnis nicht zu beanstanden. 2.3. Der Beklagte macht weiter geltend, es liege eine abgeurteilte Sache vor (act. 51 S. 6 f.). Wie ausgeführt, hat das Obergericht in seinem Urteil vom 18. Juli 2014 über die Frage der Anordnung von Vollstreckungsmassnahmen entschieden und in Übereinstimmung mit dem Bezirksgericht Andelfingen den Antrag der Klä- gerin, die Übergabe des Kindes für die Besuchstermine mit einer Strafandrohung zu verbinden, abgewiesen. 2.3.1. Eine Partei, deren Vollstreckungsgesuch abgewiesen wurde, kann zwar er- neut ein Vollstreckungsgesuch stellen, dies allerdings nur, wenn sie mit dem neu- en Vollstreckungsgesuch Tatsachen und Beweismittel vorbringt, die sie im ersten Vollstreckungsverfahren nicht anrief (BSK ZPO-Droese, Art. 339 N 28 m.w.H.). Dies gilt auch, wenn die Abweisung eines Gesuchs um Anordnung von Vollstre- ckungsmassnahmen im Erkenntnisverfahren erfolgte. Bei Beurteilung eines An- trags auf direkte Vollstreckung ist das Sach- bzw. Massnahmegericht mit dem Vollstreckungsgericht identisch (BSK ZPO-Droese, Art. 337 N 2 m.w.H.). 2.3.2. Die Klägerin macht geltend, das Obergericht sei bei der Beurteilung des Antrags auf Vollstreckungsmassnahmen im Rahmen der vorsorglichen Mass- nahmen nicht im selben Umfang und über den selben Zeitraum dokumentiert ge- wesen, wie das Vollstreckungsgericht (act. 58 S. 9). Als neu erweisen sich zumin- dest die Geschehnisse rund um den Besuchstermin vom 2. August 2014. Der
Einwand der res iudicata ist jedenfalls insoweit nicht stichhaltig und eine Neubeur- teilung damit grundsätzlich zulässig. 2.3.3. Inwiefern die Klägerin auch hinsichtlich des Zeitraums vor Erlass des ober- gerichtlichen Urteils vor Vorinstanz wesentliche neue Tatsachen und Beweismittel anrief, die sie nicht bereits im obergerichtlichen Verfahren vorgebracht hatte, legt sie jedoch nicht dar. Das Obergericht erwog in seinem Urteil vom 18. Juli 2014, die Klägerin habe zu Recht darauf hingewiesen, dass die Ausübung des Besuchs- rechts zuletzt trotz bestehender Beistandschaft nicht möglich gewesen sei. Den- noch sei nicht bereits zum aktuellen Zeitpunkt davon auszugehen, das Besuchs- recht könne auch unter Mitwirkung des neu eingesetzten Beistandes nicht zuver- lässig wahrgenommen werden. Die Aussprechung einer Strafandrohung scheine der Schaffung einer vernünftigen Basis für die Umsetzung des Besuchsrechts und entsprechender Absprachen der Parteien zudem eher hinderlich. Jedes Strafver- fahren würde zweifellos zu einer weiteren Verschlechterung der Beziehung der El- tern führen, was wiederum das Wohl des Kindes tangiere. Mit der Vorinstanz sei im aktuellen Zeitpunkt davon abzusehen, die Übergabe des Kindes für die Be- suchstermine mit einer Strafandrohung zu verbinden. Die Berufung der Klägerin sei in diesem Punkt abzuweisen (act. 29 S. 25 f.). Fest stand auch im obergericht- lichen Verfahren, dass die Ausübung des Besuchsrechts seit rund eineinhalb Jah- ren nicht möglich war (act. 29 S. 24). Selbst wenn die Klägerin im Vollstreckungs- verfahren zum Teil weitere Belege für das Nichtfunktionieren des Besuchsrechts anführte, so schuf dies grundsätzlich keine andere Ausgangslage, als sie bereits im obergerichtlichen Verfahren bekannt war. Der abweisende Entscheid des Obergerichts beruhte sodann im Wesentlichen darauf, dass die Ausübung des Besuchsrechts unter Mitwirkung des neu eingesetzten Beistand nicht von vornhe- rein erfolglos schien. Für eine Neubeurteilung des Funktionierens des Besuchs- rechts wäre deshalb grundsätzlich nur die Situation nach dem Urteil des Oberge- richts zu betrachten gewesen. Konkret waren somit die Vorkommnisse im Vorfeld des und am 2. August 2014 zu würdigen, wobei bei deren Bewertung jedoch auch die Vorgeschichte eine Rolle spielt, weshalb insofern auch die früheren Gescheh- nisse in eine Gesamtbeurteilung einbezogen werden können.
senen männlichen Person zum Parkplatz gefahren und habe ihn am Wegfahren gehindert. F._____ habe ihn aufgefordert, D._____ zu übergeben und einen fremden Lenker angehalten, um den Beklagten am Wegfahren zu hindern. Der fremde Lenker sei nach einem Hinweis des Beklagten auf den Tatbestand der Nö- tigung schliesslich weitergefahren. So habe auch der Beklagte den Parkplatz ver- lassen können. Anschliessend sei er zur Tankstelle ... gefahren. Um 09.53 Uhr habe die Klägerin angerufen, welche das Telefon einem inzwischen aufgebotenen Kantonspolizisten namens G._____ übergeben habe. Nach dem Gespräch habe sich die Klägerin zum ...weg ... begeben und den Beklagten angerufen, woraufhin dieser auch dort erschienen sei. Es sei zur Übergabe von D._____ gekommen. Um 18.00 Uhr habe der Beklagte D._____ wieder abgeholt. Der Beklagte habe sich bemüht, den Besuch einzuhalten, obwohl der Besuchsbeistand noch nicht geamtet habe und trotz den Nötigungen durch F.. Nach einem Gespräch mit dem Besuchsbeistand H. am 14. August 2014 habe ihm dieser bestä- tigt, dass er richtig gehandelt habe, indem er D._____ nicht an F._____ überge- ben habe (act. 42/1). 3.1.3. Im Beschwerdeverfahren bringt der Beklagte vor, die Vorinstanz stelle das rechtliche Interesse der Klägerin in den Vordergrund, es gehe jedoch einzig um das Interesse von D.. Die Klägerin habe wiederholt versucht, das Kind zu entführen und dabei stets F. beigezogen. Weder kenne dieser das Kind D._____ noch kenne D._____ ihn. Kein Elternteil müsse sein Kind möglichen Übergriffen aussetzen (act. 51 S. 7 ff.). 3.1.4. Die Klägerin hält dem zu Recht entgegen, es sei bereits in den früheren Verfahren festgestellt worden, dass keine konkrete Gefährdung des Kindeswohls bestehe (act. 58 S. 10; vgl. act. 3/2 S. 24; act. 29 S. 23 und S. 25). An dieser Be- urteilung vermögen auch die neuen Vorwürfe des Beklagten nichts zu ändern. Wie bereits im obergerichtlichen Urteil vom 18. Juli 2014 erwähnt, hat D._____ Anspruch auf persönlichen Verkehr mit ihrer Mutter (vgl. act. 29 S. 17). 3.1.5. Aus den Ausführungen beider Parteien ergeht, dass das Besuchsrecht am 2. August 2014 zwar stattfinden konnte, es bei der Übergabe jedoch zu Proble- men kam, deretwegen die Übergabe rund eine Stunde zu spät erfolgte. Wenn die
Rechtsvertreterin des Beklagten das ursprüngliche Besuchsangebot widerrief, ohne die Modalitäten der Übergabe von D._____ gemäss dem obergerichtlichen Urteil neu zu vorzuschlagen, war dies angesichts des ohnehin angespannten Verhältnisses zwischen den Parteien nicht optimal. Wie die nachfolgenden Ereig- nisse zeigen, gingen jedoch beide Seiten davon aus, dass das Besuchsrecht nach der neuen obergerichtlichen Regelung umgesetzt werden solle, wobei es in Bezug auf den Übergabeort aber offenbar zu Missverständnissen kam. Ob und wie sich die Parteien hierüber einigten, bleibt unklar, zumal sich die Klägerin dazu nicht äusserte. Selbst wenn sich die Parteien auf eine Übergabe in E._____ geei- nigt haben sollten, ist zwar nicht einzusehen, weshalb der Beklagte D._____ nicht in C._____ übergab, nachdem die Klägerin ja bereits vor Ort war und sich der Be- klagte so die Fahrt nach E._____ hätte ersparen können. Zu beachten ist aber, dass der Beklagte am 2. August 2014 im Begriff war, nach E._____ zu fahren, um D._____ zur vorgesehenen Zeit zur Klägerin zu bringen und das Besuchsrecht schliesslich – wenn auch mit rund einstündiger Verzögerung – wahrgenommen werden konnte. Dass es im Vorfeld und bei der Übergabe zu Problemen kam, ist zwar unglücklich. Der Umstand, dass das Besuchsrecht nach dem langen Kon- taktabbruch nun wieder stattfinden konnte, ist jedoch positiv zu vermerken und lässt die Bereitschaft des Beklagten erkennen, das Besuchsrecht gemäss Urteil des Obergerichts auch inskünftig umzusetzen. Zu berücksichtigen ist ausserdem, dass der Besuchstermin vom 2. August 2014 nur gut eine Woche nach Erhalt des obergerichtlichen Urteils stattfand und die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Bezirke Winterthur und Andelfingen erst am 11. Juli 2014 den neuen Beistand, H._____, ernannt hatte (act. 43). Der Besuchsbeistand war damit zwar bereits im Amt, hatte aber im Hinblick auf den Besuchstermin vom 2. August 2014 offenbar noch nicht die Möglichkeit, seine Aufgaben wahrzunehmen. Mittlerweile konnte der Beistand seine Tätigkeit auf- nehmen. Dies wird auch durch die Ausführungen der Klägerin bestätigt, wonach der Beistand eine Elternvereinbarung zur Regelung der Einzelheiten des Be- suchsrechts erarbeitet habe (act. 58 S. 10; act. 59/1). Es darf erwartet werden, dass mit Unterstützung des Beistands nunmehr verlässliche Absprachen getroffen werden können, die von den Parteien eingehalten werden. Die Klägerin führt denn
auch aus, das Besuchsrecht habe seit Erlass des Urteils vom 21. August 2014 funktioniert (act. 58 S. 10). Dass dies nur der erlassenen Strafandrohung zu ver- danken ist, überzeugt nicht, zumal der Beklagte wie erwähnt auch am 2. August 2014 grundsätzlich die Bereitschaft zeigte, das Besuchsrecht umzusetzen. In Würdigung der erwähnten Umstände ist zur Zeit davon auszugehen, dass das Besuchsrecht inskünftig wahrgenommen werden kann, ohne dass die Durchset- zung mittels Strafandrohung notwendig wäre. Der Beklagte ist indes darauf hin- zuweisen, dass eine Durchsetzung des Besuchsrechts mittels Strafandrohung je nach Umsetzung des Besuchsrechts zukünftig in Erwägung gezogen werden könnte. 3.2. Die Beschwerde ist folglich in diesem Punkt gutzuheissen, und Dispositiv- Ziffern 1 und 2 des vorinstanzlichen Urteils sind aufzuheben. Da die Sache spruchreif ist, ist ein neuer Entscheid zu fällen (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO). Dem- nach ist das Begehren der Klägerin, der Beklagte sei in Vollstreckung von Dispo- sitiv-Ziffer 1.a) des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. Juli 2014 unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB anzuweisen, die Tochter D._____ zur Ausübung des Besuchsrechts herauszugeben, abzuweisen. 3.3. In Dispositiv-Ziffer 3 des angefochtenen Urteils wies die Vorinstanz die übri- gen klägerischen Anträge ab und in Dispositiv-Ziffer 4 bewilligte sie den Parteien die unentgeltliche Rechtspflege (act. 50 S. 14). Der Beklagte verlangt mit seiner Beschwerde zwar, das angefochtene Urteil sei vollumfänglich aufzuheben (act. 51 S. 2), durch Dispositiv-Ziffern 3 und 4 des vorinstanzlichen Urteils ist er indessen nicht beschwert, weshalb auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten ist (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). 4. Kosten- und Entschädigungsfolgen der Vorinstanz 4.1. Die Vorinstanz auferlegte den Parteien die Kosten des vorinstanzlichen Ver- fahrens je zur Hälfte, Parteientschädigungen sprach sie keine zu. Sie berücksich- tige dabei den Umstand, dass die Klägerin das Begehren im falschen Verfahren eingeleitet hatte, weshalb darauf nicht hätte eingetreten werden können. Anstelle
einer Neueinreichung sei das Begehren jedoch konvertiert worden, wobei der Be- klagte weitgehend obsiegt habe. Da dieser mit seinem Verhalten das Verfahren verursacht habe, rechtfertigte es sich, die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälf- te aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen (act. 50 S. 12 f.). 4.2. Da vorliegend ein neuer Entscheid gefällt wird, sind auch die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens neu zu regeln (Art. 105 ZPO). Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten grundsätzlich der un- terliegenden Partei auferlegt. In familienrechtlichen Verfahren kann das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach Ermes- sen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Gemäss ständiger Rechtsprechung des Obergerichts sind die Kosten bezüglich Kinderbelange – unabhängig vom Aus- gang des Verfahrens – den Parteien je hälftig aufzuerlegen und die Parteient- schädigungen wettzuschlagen, wenn die Parteien unter dem Gesichtspunkt der Interessen des Kindes gute Gründe zur Antragstellung hatten (ZR 84 Nr. 41). Mit Blick auf den lange andauernden Kontaktabbruch und die anhaltenden Schwierig- keiten bei der Wahrnehmung der persönlichen Kontakte zu D._____ war vertret- bar, dass die Klägerin am 9. Juni 2014 um Vollstreckung des mit Verfügung vom 5. März 2014 festgelegten Besuchsrecht ersuchte. Nachdem im Vorfeld des Be- suchstermins vom 2. August 2014 erneut Probleme auftraten, war ebenso legitim, dass sie nach Erlass des obergerichtlichen Urteils an ihrem Begehren festhielt. Der Klägerin kann zudem nicht abgesprochen werden, unter dem Gesichtspunkt des Kindesinteresses gehandelt zu haben. Es sind deshalb keine Gründe ersicht- lich, von der genannten obergerichtlichen Praxis abzuweichen. Demnach sind die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens den Parteien je hälftig aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen. Im Ergebnis ist das erstinstanzliche Kostendispositiv (Dispositiv-Ziffern 5 - 7) somit zu bestätigen. 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdeverfahrens 5.1. Beide Parteien beantragen die unentgeltliche Rechtspflege für das Be- schwerdeverfahren. Wie bereits die Vorinstanz festhielt, erscheinen beide Partei- en als mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO. Ihre Rechtsbegehren erscheinen sodann nicht als aussichtslos und die Bestellung eines Rechtsbeistandes zur
Wahrung ihrer Rechte notwendig (Art. 117 lit. b ZPO; Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Es ist daher beiden Parteien die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und in der Person ihres jeweiligen Rechtsvertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. 5.2. Die Höhe der Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwen- dung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit §§ 2, 5 Abs. 1 und 8 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) auf Fr. 1'000.– festzusetzen. 5.3. In Anwendung der vorerwähnten Rechtsprechung und da keine Anhalts- punkte dafür vorliegen, dass eine der Parteien nicht im Kindesinteresse gehandelt hat, sind auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens den Parteien je hälftig auf- zuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen. Es wird beschlossen: 1. Der Antrag der Klägerin, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung mit Bezug auf die im angefochtenen Entscheid ausgesprochene Strafandrohung umgehend wieder zu entziehen, wird als gegenstandslos geworden abge- schrieben. 2. Dem Beklagten wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt, und es wird ihm in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ für das Beschwerdeverfahren eine unentgeltliche Rechts- beiständin bestellt. 3. Der Klägerin wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechts- pflege bewilligt, und es wird ihr in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ für das Beschwerdeverfahren ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 4. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis.
Es wird erkannt: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des Urteils des Bezirksgerichtes Andelfingen vom 21. August 2014 aufgeho- ben und durch folgende Fassung ersetzt: "1. Das Begehren der Klägerin, der Beklagte sei in Vollstreckung von Dis- positiv-Ziffer 1.a) des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. Juli 2014 unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB anzuweisen, die Tochter D._____ zur Ausübung des Besuchsrechts herauszugeben, wird abgewiesen." 2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 3. Die Kosten- und Entschädigungsregelung für das erstinstanzliche Verfahren (Dispositiv-Ziffern 5 - 7) wird bestätigt. 4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt. 5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Pro- zessführung einstweilen auf die Staatskasse genommen. Die Nachzah- lungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 6. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Kröger
versandt am: 15. Oktober 2014