Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF130063-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschrei- berin Dr. M. Isler Urteil vom 2. April 2014 in Sachen
A._____, Gesuchsgegner und Berufungskläger,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend vorsorgliche Beweisabnahme
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Horgen vom 21. November 2013 (ET120002)
Rechtsbegehren: (act. 6/1) "1. Es sei bezüglich der Operation des Gesuchsgegners an der Ge- suchstellerin vom 6. Februar 2006 und deren Auswirkungen im Sinn von Art. 158 ZPO eine vorsorgliche Beweisabnahme anzu- ordnen und eine medizinische Gerichtsexpertise zu erstellen, dies unter Ernennung einer oder mehrerer Gutachterpersonen unter Mitwirkung der Parteien, und Unterbreitung der Fragen gemäss Ziff. 13 der nachfolgenden Begründung. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchs- gegners." Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Horgen vom 21. November 2013: (act. 3 S. 5 = act. 5 S. 5) 1. Es wird ein Gutachten angeordnet. 2. Die sachverständige Person wird nach unbenutztem Ablauf der Frist gemäss Dispositivziffer 4 bestimmt. 3./4. Mitteilung / Rechtsmittel Berufungsanträge des Berufungsklägers und Gesuchsgegners: (act. 2 S. 2) "1. Die Verfügung sei aufzuheben. Auf das Gesuch vom 26. April 2012 sei nicht einzutreten, eventualiter sei es abzuweisen. 2. Der Berufung sei die aufschiebende Wirkung einzuräumen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. 8% MWST) zu Lasten der Gesuchstellerin." Berufungsanträge der Berufungsbeklagten und Gesuchstellerin: (act. 12 S. 2) "1. Die Berufung sei abzuweisen. 2. Die vorinstanzliche Verfügung sei zu bestätigen. 3. Auf das Gesuch nach Art. 158 ZPO sei einzutreten und es sei gutzuheissen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Berufungs- klägers."
Erwägungen: I. 1. Die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend Berufungsbeklag- te) unterzog sich am 6. Februar 2006 in der Klinik C._____ in D._____ einem me- dizinischen Eingriff (sog. Narbenrevision), um die seit der operativen Geburt (Kai- serschnitt) ihres letzten Kindes bestehenden starken Unterbauchschmerzen zu beseitigen. Dieser Eingriff wurde dort vom Gesuchsgegner und Berufungskläger (nachfolgend Berufungskläger) als Belegarzt durchgeführt (act. 6/1 S. 2 und S. 5 f.; act. 6/3/3). Nach eigener Darstellung der Berufungsbeklagten haben sich die Beschwerden nach diesem Eingriff verstärkt und insofern ausgeweitet, als sie zusätzlich Rückenschmerzen im Kreuzbereich und schmerzassoziierte Gefühls- störungen im linken Oberschenkel hat (act. 6/1 S. 6). 2. Am 26. April 2012 gelangte die Berufungsbeklagte an das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Horgen und stellte ein Begehren um vorsorgliche Beweisabnahme in der Form eines gerichtlichen Gutachtens zu den medizinischen Folgen des operativen Eingriffes vom 6. Februar 2006 (act. 6/1). Als Bestandteil ihres Begehrens reichte die Berufungsbeklagte einen rund fünfseitigen Katalog mit Gutachterfragen ein (act. 6/1 S. 20 ff.). Mit Verfü- gung vom 8. Februar 2013 ordnete die Vorinstanz ein Gutachten an und schlug Dr. med. E._____ als Sachverständigen vor unter Fristansetzung an die Parteien, Einwendungen gegen den vorgeschlagenen Experten zu erheben (act. 6/27). Diese Verfügung wurde von der Kammer mit Beschluss vom 17. April 2013 we- gen Verletzung des rechtlichen Gehörs aufgehoben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen (act. 6/50). Auch die neuerliche Verfügung der Vo- rinstanz auf Anordnung eines Gutachtens vom 16. Juli 2013 (act. 6/67) wurde von der Kammer wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs aufgehoben (act. 6/72). Schliesslich ordnete die Vorinstanz mit Verfügung vom 21. November 2013 aber- mals ein Gutachten an, wobei die sachverständige Person nach unbenutztem Ab- lauf der Rechtmittelfrist zu bestimmen sei (act. 3 = 5). Gegen diese Verfügung
richtet sich die vorliegende (rechtzeitig erhobene) Berufung (vgl. act. 2, act. 6/75/1). Der Berufungskläger stellt den Antrag, auf das Gesuch um vorsorgli- che Beweisabnahme und Erstellung einer medizinischen Gerichtsexpertise sei nicht einzutreten, eventualiter sei es abzuweisen. In prozessualer Hinsicht bean- tragte er, der Berufung sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen (act. 2 S. 2). Mit Verfügung vom 19. Dezember 2013 fällte die Kammer bezüglich des Antrags um aufschiebende Wirkung einen Nichteintretensentscheid mit der Begründung, dass das vor der Vorinstanz hängige Verfahren aufgrund des ergriffenen Rechtmittels und der damit verbundenen ausstehenden Gutachterbestimmung einstweilen oh- nehin nicht fortgesetzt werden könne. Daher fehle es bezüglich des prozessualen Antrags an einem Rechtsschutzinteresse (act. 7). Mit derselben Verfügung wurde dem Berufungskläger ein Kostenvorschuss auferlegt, der fristgerecht geleistet wurde (act. 9). Der Berufungsbeklagten wurde sodann mit Verfügung vom 12. Februar 2014 (act. 10) Frist zur Erstattung der Berufungsantwort gesetzt, die innert Frist einging und dem Berufungskläger zugestellt wurde (act. 12; act. 11; act. 15). Die Sache erweist sich als spruchreif. II. 1.1 Der Berufungskläger rügt zunächst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz, weil diese sich mit zentralen Vorbringen in seiner Stellung- nahme zum Gesuch (act. 6/61) nicht auseinandergesetzt habe und ihrer Begrün- dungspflicht nicht nachgekommen sei (act. 2 S. 16). Der Berufungskläger stellte sich bereits im vorinstanzlichen Verfahren auf den Standpunkt, dass die Beru- fungsbeklagte das Institut der vorsorglichen Beweisführung in rechtsmissbräuchli- cher Weise anrufe, weil sie sämtliche Fragen, die Gegenstand eines ordentlichen Prozesses wären – insbesondere Haftungsvoraussetzungen und Schadener- satz –, bereits im summarischen Vorverfahren prüfen lassen wolle, was zu einer Aushebelung der richterlichen Prozessherrschaft führe (act. 6/61 S. 8 f., act. 2 S. 13 ff.). Ausserdem widersprächen die von der Berufungsbeklagten formulierten Gutachterfragen in vielen Punkten der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und seien damit von vornherein ungeeignet, zur Klärung der Prozessaussichten beizu-
tragen (act. 6/61 S. 9; act. 2 S. 16). Die Vorinstanz habe sich mit letzterem Ein- wand gar nicht und mit der Argumentation der Rechtsmissbräuchlichkeit zumin- dest im Kern nicht auseinandergesetzt, was im Widerspruch zum Grundsatz des rechtlichen Gehörs stehe (act. 2 S. 13 und 16). 1.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 53 ZPO) um- fasst unter anderem die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Es müssen kurz die we- sentlichen Überlegungen genannt werden, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sich das Gericht auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (BGE 133 III 439 E. 3.3; BGE 134 I 83 E. 4.1 beide m.w.H.). 1.3 Die Vorinstanz erwog in Bezug auf den Einwand der Rechtsmissbräuchlich- keit zusammengefasst, dass der Rechtsschutz nur bei offenbarem Rechtmiss- brauch verweigert werde, wofür ein strenger Beurteilungsmassstab greife. Vorlie- gend sei aber im Vorgehen der Berufungsbeklagten keine unmittelbar ins Auge scheinende Rechtsmissbräuchlichkeit zu erkennen (act. 3 S. 3). Mit dem Berufungskläger ist festzuhalten, dass die Vorinstanz im Wesentli- chen allgemeine Ausführungen zum Rechtsmissbrauchverbot macht und zur Ar- gumentation des Berufungsklägers lediglich (konkret) festhält, dass die vorsorgli- che Beweisführung gerade dazu beitrage, aussichtslose ordentliche Prozesse zu vermeiden, weshalb im Vorgehen der Berufungsbeklagten keine offensichtliche Rechtsmissbräuchlichkeit erkennbar sei. Ein allgemeiner Rechtsgrundsatz wie derjenige des Rechtsmissbrauchver- bots ist schwierig zu erfassen und zu umreissen. Es bedarf daher konkretisieren- der Ausführungen (allgemeiner Natur), um die ihm zugrundeliegenden Wertungen herauszukristallisieren und auch, um eine Entscheidung des Gerichts bzw. Quali- fikation einer konkreten Handlung als rechtsmissbräuchlich (oder nicht rechts-
missbräuchlich) zu begründen (BSK ZGB I-H ONSELL, 4. Aufl., Art. 2 N 37). Die Vorinstanz weist zu Recht auf die grundsätzlich zurückhaltende Tendenz der Ge- richte hin, eine Rechtsmissbräuchlichkeit zu bejahen (ZK ZPO-SUTTER- S OMM/CHEVALIER, Art. 52 N 20 ff.). Vorliegend fällt die konkrete Würdigung des berufungsklägerischen Einwands im Verhältnis zu den Erwägungen allgemeiner Art zum Rechtsmissbrauchsverbot knapp aus. Vor dem aufgezeigten Hintergrund ist dies allerdings vertretbar. Die Ausführungen des Berufungsklägers selbst be- schränken sich (abgesehen von den aufgelisteten und als zu umfassend bemän- gelten Punkten des Fragenkatalogs) auch nur auf Überlegungen grundsätzlicher Natur zum vorsorglichen Beweisverfahren und zum Verbot des Rechtsmiss- brauchs (act. 6/61 S. 8 f.). Die vorinstanzlichen Erwägungen machen in genügen- der Weise deutlich, auf welche – allgemeinen und konkreten – Überlegungen sich der Entscheid stützt. Dies ist entscheidend. Eine Verletzung der Begründungs- pflicht kann daher in diesem Punkt nicht ausgemacht werden. Sodann beurteilt die Vorinstanz den Einwand des Berufungsklägers, ein Gutachten sei aufgrund der Fragestellungen der Berufungsbeklagten und man- gels substantiierter Angaben ihrerseits zum Sachverhalt von vornherein zur Klä- rung der Prozessaussichten ungeeignet, als nicht stichhaltig. Sie begründet dies mit dem Umstand, dass es im Verfahren der vorsorglichen Beweisabnahme nicht vorgesehen sei, substantiierte Sachverhaltsangaben des Gesuchsgegners [recte: des Gesuchstellers] einzuholen (act. 3 S. 4). Mit dieser Begründung nimmt die Vorinstanz nur zu letzterem Argument des Berufungsklägers Stellung. Bezüglich des Vorbringens, dass die von der Berufungsbeklagten eingereichten Gutachter- fragen in vielen Punkten der bundesgerichtlichen Rechtsprechung widersprächen, mangelt es – wie der Berufungskläger zu Recht bemerkt – gänzlich an einer Aus- einandersetzung. Dieses Versäumnis ist angesichts der bereits zweimaligen Zu- rückweisung der Sache an die Vorinstanz aufgrund einer Verletzung des rechtli- chen Gehörs und dem expliziten Hinweis, dass sich ein Entscheid mit den we- sentlichen Standpunkten der Parteien einlässlich auseinanderzusetzen habe (vgl. act. 6/72 S. 6), bedauerlich. Allerdings betrifft der Einwand der Ungeeignetheit der Fragestellungen insofern eine prozessuale Besonderheit, als der endgültige Ent- scheid über die Formulierung der Gutachterfragen ohnehin stets beim Gericht
liegt. Die Gegenpartei hat dabei vorgängig die Möglichkeit, durch eigene Fragen oder durch Zusatz- und Ergänzungsfragen den eigenen Standpunkt in das Ver- fahren einzubringen (BGer 4A_225/2013 vom 14. November 2013 E. 2.2.3, zur Publikation vorgesehen). In diesem Sinne wird die Vorinstanz (erst) im Rahmen der Ernennung des Sachverständigen und der Unterbreitung der zu beantworten- den Gutachterfragen über die Formulierung der Fragen und damit über deren Zu- lässigkeit und Geeignetheit zu entscheiden haben. Dabei ist der Berufungskläger vorgängig anzuhören und es ist ihm Gelegenheit einzuräumen, zu den Fragen Stellung zu nehmen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist daher im jetzigen Verfahrensstadium – trotz der fehlenden Auseinandersetzung mit diesem Vor- bringen im vorinstanzlichen Entscheid – zu verneinen. 1.4 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Vorinstanz das rechtliche Gehör des Berufungsklägers in genügender Weise gewahrt hat. Im Folgenden ist daher auf die weiteren Parteivorbringen und die Voraussetzungen der vorsorgli- chen Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO einzugehen. 2.1 Das Gericht nimmt gestützt auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO jederzeit Beweis ab, wenn die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht. Sowohl die Parteien als auch die Vorinstanz haben richtig erkannt, dass (gemäss der Botschaft) mit dem Begriff des schutzwürdigen Interesses in Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO auf die Möglichkeit Bezug genommen wird, eine vorsorgliche Beweisführung auch zur Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten durchzuführen. Diese Möglichkeit soll dazu bei- tragen, aussichtslose Prozesse zu vermeiden (BGE 138 III 76 E. 2.4.2 mit Hin- weis auf BBl 2006 7315; vgl. act. 3 S. 2; act. 2 S. 15; act. 12 S. 4). Zur Bejahung eines schutzwürdigen Interesses an einer vorsorglichen Beweisführung muss der Gesuchsteller glaubhaft machen, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihm das materielle Recht einen Anspruch gegen den Gesuchsgegner gewährt und zu dessen Beweis das abzunehmende Beweismittel dienen kann (BGE 138 III 76 E. 2.4.2 m.w.H.). Eine vorsorgliche Beweisführung kann also nur mit Blick auf einen konkreten materiellrechtlichen Anspruch verlangt werden, da das Interesse an einer Be-
weisabnahme vom Interesse an der Durchsetzung eines damit zu beweisenden Anspruchs abhängt. Das Bundesgericht hat festgehalten, dass die Anforderungen an die Glaubhaftmachung nicht überspannt werden dürften, gehe es doch beim Verfahren der vorsorglichen Beweisabnahme noch nicht um die Prüfung der Be- gründetheit des Hauptanspruchs (BGer 4A_225/2013 vom 14. November 2013 E. 2.2.2, BGer 4A_336/2013 E. 3.2.2, beide zur Publikation vorgesehen). Keine ei- gentliche Glaubhaftmachung könne lediglich für Tatsachen verlangt werden, die mit dem vorsorglich abzunehmenden Beweismittel bewiesen werden sollten, da sonst der Zweck von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO, die vorprozessuale Abklärung von Beweisaussichten zu ermöglichen, vereitelt würde. Stelle das abzunehmende Beweismittel das einzige dar, mit dem der Gesuchsteller einen Anspruch bewei- sen könne, müsse es genügen, dass das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich substantiiert behauptet werde (BGE 138 III 76 E. 2.4.2). 2.2 Die Vorinstanz führte aus, dass die Berufungsbeklagte genügend glaubhaft gemacht habe, dass ein Sachverhalt vorliege (chirurgischer Eingriff durch den Be- rufungskläger und dessen Folgen), der einen Anspruch gegenüber dem Beru- fungskläger begründen könnte (act. 3 S.3). Der Berufungskläger bringt dagegen wie bereits im vorinstanzlichen Verfah- ren vor, dass es an der Berufungsbeklagten liege, im Gesuch substantiierte An- gaben zum Sachverhalt zu machen, damit ein Gutachten überhaupt erst sinnvoll sei. Das Gesuch enthalte keine hinreichenden Angaben etwa über die Berufstä- tigkeit der Berufungsbeklagten und deren Aufgaben in der Haushaltführung. Die Anamnese sei nur absolut rudimentär und unzutreffend dargestellt worden, Akten zum Zustand vor der Operation fehlten gänzlich. Mangels genügender Angaben zum Sachverhalt seien die gestellten Gutachterfragen gar nicht seriös beantwort- bar (act. 2 S. 17). Die Berufungsbeklagte verweist einerseits auf die novenrechtliche Unzuläs- sigkeit der Behauptung, dass das Gesuch keine genügende Angaben zu Berufs- tätigkeit, Haushaltsführung und Anamnese enthalte, anderseits auf die in der Rep- lik vom 1. Juli 2013 gemachten Ausführungen (act. 12 S. 25 ff.).
2.3 Es ist dem Berufungskläger darin zuzustimmen, dass es im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung am Gesuchsteller liegt, dem Gericht in seinem Ge- such die erforderlichen Angaben zum Sachverhalt zu machen und den Umfang der beantragten Beweisführung (u.a. durch Einreichung eines Fragenkatalogs) zu bestimmen (ZK ZPO-F ELLMANN, 2. Aufl., Art. 158 N 20). Dabei ist allerdings dem Umstand Rechnung zu tragen, dass in diesem Stadium vor Einleitung des Haupt- prozesses das Prozessthema noch nicht (vollständig) herausgeschält ist und da- her im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Hauptsacheanspruchs nicht überspannt werden dürfen. Die Berufungsbeklagte hat in ihrem Gesuch im erstinstanzlichen Verfahren unter den Überschriften "Ausgangslage", "mögliches haftpflichtiges Operationsereignis", "postoperativer Verlauf" und "möglicher Gesundheitsschaden als Folge der Ope- ration" (act. 6/1 S. 5 ff.) genügende Angaben zum Sachverhalt gemacht und me- dizinische Unterlagen beigebracht, um ihren Anspruch in der Hauptsache gegen- über dem Berufungskläger darzutun. Akten zum Zustand vor der Operation sind dafür entgegen den Behauptungen des Berufungsklägers nicht notwendig. Inwie- fern die lediglich pauschale Behauptung, Berufstätigkeit, Aufgaben in der Haus- haltsführung und Anamnese seien unzureichend aufgezeigt worden, zutreffend sein sollte, kann vor dem Hintergrund der genannten Textpassagen mit entspre- chenden Beweisofferten im Gesuch nicht nachvollzogen werden. 3.1 Abgesehen von der Glaubhaftmachung eines Hauptsacheanspruchs bzw. der schlüssigen und substantiierten Behauptung der anspruchsbegründenden Tatsachen, die durch das vorsorglich beantragte Beweismittel bewiesen werden sollen, sind an das Bestehen eines schutzwürdigen Interesses im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO keine hohen Anforderungen zu stellen. Das schutzwür- dige Interesse ist gemäss Bundesgerichtspraxis jedoch dann zu verneinen, wenn sich das beantragte Beweismittel als untauglich erweist. Kein Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung besteht sodann, wenn es der gesuchstellenden Par- tei lediglich darum geht, ein bereits vorliegendes, beweistaugliches Gutachten mit einem weiteren Gutachten in Frage zu stellen (BGer 4A_225/2013 vom 14. No- vember 2013 E. 2.2.2; BGer 4A_336/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 3.2.2). In gleicher Weise ist von einem fehlenden schutzwürdigen Interesse auszugehen,
wenn die verlangte Beweisabnahme gar nicht (mehr) erforderlich ist, um die Be- weis- und Prozessrisiken abzuschätzen, da die notwendigen Beweise bzw. Ent- scheidungsgrundlagen bereits vorliegen. Zu denken ist etwa im Hinblick auf allfäl- lige Haftpflichtprozesse wegen Personenschäden an das Vorliegen einer detail- lierten medizinischen Dokumentation des Beschwerdebildes und zahlreicher ärzt- licher Stellungnahmen und Einschätzungen zu dessen Auswirkungen (vgl. OGer LF120024 vom 14. Mai 2012, Erw. III.9.2 mit Hinweis auf OGer LF110116 vom 20. Dezember 2011, Erw. 2.7 f.). 3.2 Die Vorinstanz befand, dass die Berufungsbeklagte auch ein schutzwürdiges Interesse an einer unabhängigen Gerichtsexpertise glaubhaft gemacht habe und ordnete das Gutachten an (act. 3 S. 5). Die von der Berufungsbeklagten gestell- ten Gutachterfragen unterschieden sich nämlich von den mittels Teilgutachten be- reits behandelten Fragestellungen. Keines der erstellten Gutachten sei auf ge- richtliche Anordnung hin und unter Hinweis auf Art. 307 StGB erstattet worden. Ausserdem seien die bereits vorliegenden medizinischen Unterlagen teilweise auch im Hinblick auf Sozialversicherungsleistungen erstellt worden, bei denen na- turgemäss ein anderer Fokus vorliege als bei einem Haftpflichtgutachten. Von ei- nem Gutachten, wie es die Berufungsbeklagte verlange, seien daher durchaus neue Erkenntnisse zu erwarten (act. 3 S. 4). Der Berufungskläger macht dagegen geltend, dass es an einem für eine vorsorgliche Beweisabnahme gestützt auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO notwendigen schutzwürdigen Interesse fehle. Es seien bereits zahlreiche Grundlagen (detail- lierte medizinische Dokumentationen und ärztliche Stellungnahmen) vorhanden, die es der Berufungsbeklagten ermöglichten, ihre Prozesschancen abzuschätzen. Diese Unterlagen liessen auch eine Beurteilung derjenigen Punkte zu, die Ge- genstand des von der Berufungsbeklagten vorgelegten Fragenkatalogs seien – nämlich Anamnese, Beschwerden, Befund, Diagnose, Kausalzusammenhang, In- dikation der Operation, lege-artis Durchführung der Operation, Höhe der Arbeits- unfähigkeit im Erwerb und im Haushalt sowie weitere medizinische Massnahmen (act. 2 S. 7 und 10). Aus den zahlreichen eingereichten medizinischen Dokumen- ten verschiedener Fachdisziplinen ergebe sich die (bestrittene und im ordentli-
chen Verfahren zu klärende) Überzeugung der Ärzte, dass die vom Berufungsklä- ger vorgenommene Operation nicht indiziert war, nicht de lege artis vorgenom- men wurde und dass als Folge der Operation eine erhebliche Arbeitsunfähigkeit der Berufungsbeklagten im Erwerb sowie im Haushalt bestehe. Damit sei es der Berufungsbeklagten gestützt auf die vorhandenen Unterlagen ohne Weiteres möglich, die Prozesschancen abzuschätzen (act. 2 S. 13). 3.3 Das Bundesgericht hielt in seiner jüngsten Rechtsprechung zu Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO fest, dass die vorsorgliche Beweisführung nicht bloss eine vage Abschätzung der Prozesschancen ermöglichen solle, sondern eine eigentliche Abklärung der Prozessaussichten im Allgemeinen und der Beweisaussichten im Besonderen. Eine hinreichende Klärung der Prozessaussichten könne dabei aber nur mit der vorsorglichen Abnahme von Beweismitteln erreicht werden, welche sich auch eignen, im Beweisverfahren eines allfälligen Hauptprozesses eine tra- gende Rolle zu spielen, was ganz besonders gelte, wenn solche Klärung eine Ex- pertise erfordere (BGer 4A_336/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 3.3.3.; BGer 4A_225/2013 vom 14. November 2013 E. 2.5 [Hervorhebungen im Original]). Dies ist dem Berufungskläger grundsätzlich entgegenzuhalten, wenn er zwar aner- kennt, dass die vorliegenden medizinischen Unterlagen teilweise nicht unabhän- gig seien, jedoch geltend macht, dass ein neutrales Gerichtsgutachten erst im Hauptprozess, noch nicht aber im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung notwendig sei (act. 2 S. 11). Das Bundesgericht hat ausdrücklich klargestellt, dass es sich bei medizini- schen Stellungnahmen (Arztzeugnisse, fachärztliche Berichte etc.) beweisrecht- lich betrachtet um blosse Privatgutachten handle, welche als Bestandteil der Par- teivorbringen und nicht als eigentliche Beweismittel gälten. Damit würden diese nicht genügen, um die Prozesschancen zuverlässig abklären zu können. Verlange ein Gesuchsteller im Rahmen der vorsorglichen Beweisführung ein gerichtliches Gutachten im Sinne von Art. 183 ff. ZPO, liesse sich ein schutzwürdiges Interesse daran nicht willkürfrei verneinen (BGer 4A_336/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 3.3.3.; BGer 4A_225/2013 vom 14. November 2013 E. 2.5). Die Berufungsbe- klagte reichte als Beilage zu ihrem Gesuch unter anderem ein Schreiben des Spi-
tals ... an Dr. med. F._____ vom 27. März 2006 (Gesuchsbeilage 4, act. 6/3/4), ein Schreiben von Dr. med. F._____ an Dr. med. G._____ vom 18. Juli 2006 (Ge- suchsbeilage 5, act. 6/3/5), einen Austrittsbericht des Universitätsspitals Zürich vom 22. Mai 2006 (Gesuchsbeilage 6, act. 6/3/6), ein Schreiben von Dr. med. F._____ an Dr. iur. H._____ vom 9. Oktober 2006 (Gesuchsbeilage 7, act. 6/3/7), eine medizinische Zweitmeinung des Schmerzzentrums Polymedes vom 5. Juni 2007 (Gesuchsbeilage 8, act. 6/3/8) sowie eine Stellungnahme des medizinischen Zentrums ... vom 15. Februar 2008 (Gesuchsbeilage 11, act. 6/3/11) ein. Bei die- sen medizinischen Schreiben und Berichten handelt es sich durchwegs um reine Parteivorbringen, die im Rahmen eines Auftragsverhältnisses mit der Berufungs- beklagten erstellt wurden. Sie genügen den formalen Anforderungen an ein ge- richtliches Gutachten im Sinne von Art. 183 ff. ZPO von vornherein nicht und gel- ten gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung als reine Privatgutachten. Auch wenn sie sich, wie es der Berufungskläger aufzeigt (act. 2 S. 7 ff.), zu relevanten und von der Berufungsbeklagten beantragten Fragestellungen äussern, kann ihnen aufgrund ihres geringen Beweiswertes im Hinblick auf die Abschätzung von Prozess- und Beweischancen keine Bedeutung zugemessen werden. 3.4 Der Berufungskläger hält im Weiteren aber dafür, dass die medizinische Si- tuation der Berufungsbeklagten auch bereits durch unabhängige, nicht von der Gesuchstellerin beauftragte Gutachter geklärt worden sei, so insbesondere durch die drei von der Invalidenversicherung beauftragten Gutachter des Ärztlichen Be- gutachtungsinstituts (ABI) GmbH in Basel (Gesuchsbeilage 9, act. 6/3/9) und durch den von der BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich beauftragten Gut- achter Dr. med. I._____ (Gesuchsbeilage 16, act. 6/3/16). Auch wenn diese Stel- lungnahmen im Hinblick auf Sozialversicherungsleistungen erstellt worden seien, werde darin zu denjenigen Fragen Stellung genommen, die ebenfalls Gegenstand des beantragten Gutachtens sein sollen. Der unterschiedliche Fokus im Sozial- versicherungs- und im Haftpflichtrecht falle im vorliegenden Fall daher nicht ins Gewicht (act. 2 S. 10). Im Folgenden ist damit zu prüfen, ob die genannten Gutachten (Gesuchsbei- lagen 9 und 16) als beweistauglich im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung gelten und ob sie im Wesentlichen dieselben Fragen beantworten, welche die Berufungsbeklagte in ihrem Gesuch formuliert. Nur wenn beides bejaht wer- den kann, ist der Berufungsbeklagten ein schutzwürdiges Interesse an einem wei- teren Gutachten abzusprechen. 3.5 Bei Gesuchsbeilage 9 handelt es sich um ein polydisziplinäres Gutachten der ABI GmbH Basel vom 22. Januar 2008 (act. 6/3/9, im Folgenden MEDAS- Gutachten), das im Rahmen eines sozialversicherungsrechtlichen Verfahrens von der IV-Stelle Zürich in Auftrag gegeben wurde. Im Zivilprozess können von einer anderen Behörde in Auftrag gegebene und in anderen Verfahren erstattete Gut- achten (Fremdgutachten) gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung als ge- richtliche Gutachten im Sinne von Art. 183 ff. ZPO beigezogen werden. Das Bun- desgericht hat MEDAS-Gutachten in diesem Zusammenhang die Beweistauglich- keit explizit zugesprochen (BGer 4A_336/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 3.3.1.3). Die Berufungsbeklagte wendet dagegen ein, dass die ABI GmbH im Unter- schied zur Medizinischen Abklärungsstation des Spitals Y. im erwähnten Bundes- gerichtsentscheid wirtschaftlich von der IV abhängig sei, da sie exklusiv von die- ser mandatiert und bezahlt werde. Finanzielle Abhängigkeit stelle aber einen Aus- standsgrund im Sinne von Art. 47 lit. f ZPO (i.V.m. Art. 183 Abs. 2 ZPO) dar. Da- mit sei das Gutachten nicht neutral, sondern stelle ein Parteigutachten dar (act. 12 S. 7 f. und 16 ff.). Ausserdem sei das Gutachten vor den bundesgerichtli- chen Leiturteilen BGE 137 V 210 vom 28. Juni 2011 und BGer 9C_207/2012 vom 3. Juli 2013 ergangen, weshalb die Berufungsbeklagte damals hinsichtlich Wahl des Gutachters sowie Mitwirkungsrechten praktisch keine Einflussmöglichkeiten gehabt hätte. In Bezug auf letzteres Argument ist der Berufungsbeklagten entgegenzuhal- ten, dass das Bundesgericht im fraglichen Leitentscheid BGE 137 V 2010 E. 6 ausdrücklich festgehalten hat, dass nach altem Verfahrensstand (ohne Mitwir- kungsrechte der versicherten Person) eingeholte Gutachten ihren Beweiswert nicht per se verlören. Insofern sind auch MEDAS-Gutachten, die vor dem 28. Juni 2011 erstellt wurden, nicht grundsätzlich unbrauchbar (OGer ZH LF130025 E.
2.4.1). Dem Umstand, dass ein nach altem Standard in Auftrag gegebenes Gut- achten eine massgebende Entscheidgrundlage bildet, ist vielmehr im Rahmen der Beweiswürdigung Rechnung zu tragen (BGer 9C_495/2012 vom 4. Oktober 2010 E. 2.3). Auch dem Standpunkt, dass die ABI GmbH von der IV wirtschaftlich ab- hängig und daher nicht unabhängig sei, kann nicht gefolgt werden. Das Bundes- gericht hat im erwähnten Entscheid allen damaligen achtzehn MEDAS eine wirt- schaftliche Abhängigkeit von der IV attestiert, gleichzeitig aber festgehalten, dass dies zu keiner Befangenheit und mithin zu keinem formellen Ausstandsgrund füh- re. Ohnehin richte sich ein Ausstandsbegehren stets nur gegen Personen und nicht gegen Behörden (BGE 137 V 2010 E. 2.4.1 und E. 1.3.3). Auch wenn die Berufungsbeklagte behauptet, finanzielle Abhängigkeit stelle zivilprozessual und im Unterschied zum Sozialversicherungsrecht einen Ausstandsgrund dar, hat sie weder im vorinstanzlichen Verfahren noch in der Berufungsantwort konkrete Be- anstandungen bzw. Befangenheitsgründe gegenüber den drei Gutachterpersonen genannt. Dass die verschiedenen MEDAS aufgrund der jeweiligen Anzahl ihrer angenommenen Aufträge unterschiedlich zu beurteilen wären, kann nicht bejaht werden und ergibt sich insbesondere nicht aus der bundesgerichtlichen Recht- sprechung, wo explizit auf das unterschiedliche Auftragsvolumen der einzelnen MEDAS hingewiesen wurde, wobei bei sämtlichen fünfzehn beurteilten MEDAS die Aufträge der IV-Stellen im (hohen) Bereich von 85 bis 90 % lagen (BGE 137 V 2010 E. 2.4.1). Die Beweistauglichkeit des vorliegenden MEDAS-Gutachtens muss jedoch aus einem anderen Grund infrage gestellt werden. Das Gutachten erkennt auf ei- ne seit dem 6. Februar 2006 bestehende bleibende Arbeitsunfähigkeit der Beru- fungsbeklagten von 100 % für körperlich schwere und intermittierend mittelschwe- re sowie von 70 % für körperlich leichte Tätigkeiten (act. 6/3/16 S. 19). Entgegen der Behauptung des Berufungsklägers (vgl. act. 2 S. 8 f.) äussert sich das Gut- achten hingegen in keiner Weise zur entscheidenden Frage des natürlichen Kau- salzusammenhangs zwischen dem medizinischen Eingriff durch den Berufungs- kläger und den körperlichen Beschwerden der Berufungsbeklagten sowie zur Frage, ob der Eingriff indiziert war und lege artis vorgenommen wurde. Damit de- cken sich die durch das Gutachten geklärten Fragen in zentralen Bereichen nicht
mit den (berechtigten) Fragen des von der Berufungsbeklagten eingereichten Fragenkatalogs (act. 6/3/15). Die Berufungsbeklagte verfügt folglich mit dem ME- DAS-Gutachten über kein taugliches Mittel zur genaueren Abschätzung ihrer Be- weis- und Prozesschancen gegenüber dem Berufungskläger. 3.6 Gesuchsbeilage 16 ist ein vertrauensärztliches Gutachten von Dr. med. I._____ vom 15. Februar 2008, das von der BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich in Auftrag gegeben wurde (act. 6/3/16). Dr. I._____ hält explizit fest, dass die Genese der neuralgiformen Schmerzen der Berufungsbeklagten im linken Un- terbauch sowie in der Leistenregion insgesamt nicht habe geklärt werden können. Die Berufungsklägerin stelle einerseits einen Zusammenhang mit der Notfallsectio vom 8. November 2004 her, anderseits führe sie eine deutliche Schmerzzunahme auf die anschliessend [durch den Berufungskläger] durchgeführte Narbenrevision und Koagulation des Nervus ilioinguinalis und iliohypogastricus links am 6. Febru- ar 2006 zurück (act. 6/3/16 S. 6). Damit wurden auch in diesem Gutachten die Fragen des natürlichen Kausalzusammenhangs zwischen den Beschwerden und dem operativen Eingriff durch den Berufungsbeklagten sowie der Sorgfaltspflicht- verletzung nicht geklärt. Offen bleiben kann daher, ob Dr. I._____ wie von der Be- rufungsbeklagten behauptet, jedoch nicht weiter dargelegt, als regelmässig von der BVK mandatierter Gutachter von der Pensionskasse abhängig ist (vgl. act. 12 S. 7). Das vertrauensärztliche Gutachten stellt im Hinblick auf die Abschätzung der Beweis- und Prozesschancen ebenfalls keine hinreichend taugliche Grundla- ge dar. 3.7 Die für ein haftpflichtrechtliches Verfahren gegenüber dem Berufungskläger relevanten Fragestellungen nach einer Sorgfaltspflichtverletzung (Indikation und lege-artis Durchführung der Operation) sowie dem natürlichen Kausalzusammen- hang werden im von der Berufungsbeklagten in Auftrag gegebenen Gutachten von Prof. Dr. med. J._____ vom 15. Januar 2009 beantwortet (Gesuchsbeilage 13; act. 6/3/13). Dieses stellt jedoch ein zivilprozessual nicht hinreichend taugli- ches Privatgutachten dar. Dass es explizit im Hinblick auf einen haftpflichtrechtli- chen Anspruch erstellt wurde, wie der Berufungskläger vorbringt (act. 2 S. 10),
vermag an der Frage des schutzwürdigen Interesses im Zusammenhang mit Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nichts zu ändern. 3.8 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Berufungsbeklagte trotz einer relativ umfangreichen medizinischen Dokumentation ihres Gesundheitszustands in Bezug auf die haftpflichtrechtlich entscheidenden Fragen der Sorgfaltspflicht- verletzung und des Kausalzusammenhangs über kein zivilprozessual taugliches Gutachten verfügt. Ein schutzwürdiges Interesse gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO an einer gerichtlichen Expertise ist daher genügend dargetan. Es wird im Folgenden an der Vorinstanz sein, über die endgültige Formulierung der Fragen zu entscheiden und in diesem Zusammenhang darüber zu befinden, ob es sich rechtfertigt, sämtliche Fragen des Fragenkatalogs – mithin auch jene, die im ME- DAS-Gutachten bereits geklärt wurden – einer gerichtlichen Expertise zu unter- stellen. Dabei ist insbesondere auch dem Berufungskläger vorgängig die Möglich- keit einzuräumen, durch eigene Fragen oder durch Zusatz- und Ergänzungsfra- gen seinen eigenen Standpunkt einzubringen. 4.1 Der Berufungskläger stellt sich in seiner Berufungsschrift sodann wie bereits vor der Vorinstanz auf den Standpunkt, dass die Berufungsbeklagte das Institut der vorsorglichen Beweisführung in rechtsmissbräuchlicher Weise anrufe, weil es für eine so breit gefächerte Fragestellung, wie sie die Berufungsbeklagte fordere, nicht vorgesehen sei. Die vorsorgliche Beweisführung dürfe nicht dazu führen, dass sich der Prozess faktisch in das "pretrial discovery"-Verfahren verschiebe und aufgrund des summarischen Charakters eine Aushebelung der richterlichen Prozessherrschaft bewirke (act. 2 S. 13 f.). Das schutzwürdige Interesse könne zwar darin liegen, die Prozesschancen abschätzen zu können, jedoch gehe es al- lein um die Abschätzung und nicht um die umfassende Klärung der Prozessaus- sichten samt der Möglichkeit einer Verhinderung des Überklagens. Blieben Unsi- cherheiten betreffend die Höhe des einzuklagenden Anspruchs, sei es zumutbar, eine hierfür geschaffene unbezifferte Forderungsklage einzureichen (act. 2 S. 15 f.). Die Berufungsbeklagte bestreitet, dass sie in rechtmissbräuchlicher Weise das Hauptverfahren im summarischen Vorverfahren vorwegnehme. Im Hauptver-
fahren werde vielmehr ein umfangreiches Behauptungs- und Beweisverfahren zu Fragen der Festsetzung und Bemessung des Schadens notwendig werden (act. 12 S. 19). Eine "Zementierung" der Prozesschancen mit Ausschluss aller Restrisiken eines Hauptverfahrens, wie es der Berufungskläger behaupte, sei gar nicht möglich, weil ein vorsorglich erstelltes Gutachten in einem Hauptprozess frei zu würdigen sein werde und ein neues Gutachten zum gleichen Thema nicht aus- schliesse (act. 12 S. 21). 4.2 Das Verfahren der vorsorglichen Beweisführung dient wie (bereits ausge- führt) nicht bloss der Abschätzung der Prozesschancen, sondern der eigentlichen Abklärung der Prozessaussichten (BGer 4A_225/2013 E.2.5). Insofern darf die durch ein gerichtliches Gutachten abzuklärende Fragestellung unter Wahrung des durch das Gesuch definierten Prozessgegenstands breit angelegt sein. Unzuläs- sig sind eigentliche Beweisausforschungsbegehren, weil der schweizerische Zivil- prozess, wie der Berufungskläger zu Recht vorbringt, keine pre-trial discovery kennt (ZK ZPO-F ELLMANN, 2. Aufl., Art. 158 N 17a; KILLIAS/KRAMER/ROHNER, Ge- währt Art. 158 ZPO eine "pre-trial discovery" nach US-amerikanischem Recht?, in: Lorandi/Staehelin [Hrsg.], Innovatives Recht, Festschrift für Ivo Schwander, Zürich/St. Gallen 2011, S. 942). Vorliegend hat die Berufungsbeklagte mit dem Gesuch und dem eingereichten Fragenkatalog den Prozessgegenstand genau umrissen, weshalb von Beweisausforschung keine Rede sein kann. Der Beru- fungskläger verkennt mit seiner Befürchtung, durch ein weiteres Gutachten wür- den die Prozesschancen "zementiert" und jegliche Unwägbarkeiten und Restrisi- ken eines Hauptprozesses ausgeschlossen (vgl. act. 2 S. 15), offenbar die Be- deutung der vorsorglichen Beweisführung. Dieselbe schliesst eine Beweisabnah- me zum gleichen Thema im Hauptprozess nicht aus und in einem solchen kann ohne Weiteres auch ein "Zweitgutachten" verlangt und angeordnet werden. Ins- besondere wird es die Aufgabe des für den (allfälligen) Hauptprozess zuständigen Gerichtes sein, darüber zu entscheiden, inwieweit das vorsorglich eingeholte Gut- achten zuzulassen ist, und dieses danach – soweit relevant – zu würdigen (OGer ZH LF120006 vom 3. April 2012; BK ZPO II- B B r r ö ö n n n n i i m m a a n n n n, Art. 158 N 27). Was die Relevanz eines vorsorglich eingeholten Gutachtens im Hauptprozess betrifft, so ist hier der Vollständigkeit halber immerhin anzumerken, dass diese wesentlich
davon abhängt, auf welchen (erkennbaren) Sachverhalt das Gutachten überhaupt abstellt und inwieweit sich dieser vom Sachverhalt unterscheidet, der im Haupt- prozess – gegebenenfalls über Beweisabnahmen – zu erstellen und dann allein massgeblich sein wird. Die Risiken, dass ein vorsorglich eingeholtes Gutachten auf einen in wesentlichen Punkten unvollständigen oder unzutreffenden Sachver- halt abstellt und insoweit wertlos bleiben kann, liegen dabei ausschliesslich bei der Partei, welche es beantragt und dabei den Sachverhalt bestimmt. Diese Risi- ken sind erfahrungsgemäss bei strittigen Sachverhalten nicht zu unterschätzen, ändern aber am Recht einer Partei, unter den Voraussetzungen des Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO ("schutzwürdiges Interesse") ein solches Gutachten beantragen zu können, nichts – sie liegen vielmehr gewissermassen in der Natur der Sache. Die Argumentation, dass es der Berufungsbeklagten zumutbar sei, eine un- bezifferte Forderungsklage einzureichen, zielt schliesslich in die falsche Richtung. Im Rahmen von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO geht es gerade darum, Prozesse zu vermeiden, indem dem Gesuchsteller eine Handhabe geboten wird, vor Einleitung eines Prozesses seine Prozesschancen besser abzuschätzen (ZK ZPO- F ELLMANN, 2. Aufl., Art. 158 N 19b). Ein rechtmissbräuchliches Verhalten der Be- rufungsbeklagten bzw. eine rechtsmissbräuchliche Verwendung des Instruments der vorsorglichen Beweisführung ist daher zu verneinen. 5.1 Endlich bringt der Berufungskläger erneut vor, dass die eingereichten Gut- achterfragen in vielen Punkten der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wider- sprächen und damit ungeeignet seien, zur Klärung der Prozessaussichten beizu- tragen (act. 2 S. 16). 5.2 Über die Eignung der Fragen wird erst in einem späteren Verfahrensstadium von der Vorinstanz zu entscheiden sein. Das wurde bereits festgehalten. Insofern erübrigen sich an dieser Stelle weitere Ausführung dazu. Hinzu kommt, dass auch hier die Risiken ungeeigneter Fragestellungen und damit allenfalls verbundener Sachverhaltsunterstellungen oder -verzerrungen bei der gesuchsstellenden Partei liegen.
III. 1.1 Hinsichtlich der Kosten- und Entschädigungsfolgen hat das Bundesgericht in einem ebenfalls kürzlich ergangenen Urteil festgehalten, dass im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung nach Art. 158 ZPO die Kostenauflage im erstin- stanzlichen Verfahren nicht nach dem sonst geltenden Unterliegerprinzip vorzu- nehmen sei. Da die vorsorgliche Beweisführung stets dem Interesse derjenigen Partei diene, die darum ersuche, seien die Gerichtskosten dem Gesuchsteller aufzuerlegen, unabhängig davon ob der Gesuchsgegner Abweisung des Gesuchs beantrage oder nicht. Ebenso habe der Gesuchsteller den Gesuchsgegner für das Verfahren zu entschädigen (BGer 4D_54/2013 E. 3 vom 6. Januar 2014, zur Pub- likation vorgesehen). Dies wird die Vorinstanz zu beachten haben. 1.2 Im obergerichtlichen Verfahren gelten indessen die üblichen Verteilgrund- sätze von Art. 106 Abs. 1 ZPO. Der Gedanke, dass das vorsorgliche Beweisver- fahren unabhängig von der Reaktion des Prozessgegners ohnehin durchzuführen ist, kommt hier nicht zum Tragen. Vorliegend wird ausgangsgemäss der Beru- fungskläger kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zweit- instanzliche Entscheidgebühr ist unter Berücksichtigung des Fr. 10'000.– über- steigenden Streitwertes in Anwendung von § 4 Abs. 1 und Abs. 2, § 8 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und Abs. 2 GebV OG auf Fr. 2'500.– festzulegen, dem Berufungsklä- ger aufzuerlegen und teilweise aus dem vom Berufungskläger geleisteten Kos- tenvorschuss zu beziehen. Der Fehlbetrag ist ebenfalls vom Berufungskläger zu beziehen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Der Berufungskläger ist überdies zu verpflichten, der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von Fr. 1'200.– zu bezahlen (§ 4 i.V.m. § 9 i.V.m. § 13 AnwGebV; Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 lit. b ZPO). Die Berufungsbeklagte hat im Berufungsverfahren keinen Ersatz der Mehrwertsteuer verlangt (vgl. act. 12 S. 2); es ist ihr deshalb auch kein solcher zuzusprechen (vgl. das Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts vom 17. Mai 2006; ZR 104 Nr. 76).
Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, und die Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Horgen vom 21. November 2013 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'500.– festgesetzt. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Berufungsklä- ger auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet. Im Mehrbetrag stellt die Obergerichtskasse Rechnung. 4. Der Berufungskläger wird verpflichtet, der Berufungsbeklagten für das Beru- fungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'200.– zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Horgen, Einzelgericht im summarischen Verfahren und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt Fr. 10'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
Dr. M. Isler
versandt am: