Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF110064-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Hodel und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie Gerichtsschrei- ber lic. iur. T. Engler. Urteil vom 25. Januar 2012 in Sachen
A._____, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch C., RA Dr. iur. X.,
betreffend Ausweisung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirkes Hinwil vom 2. November 2011 (ER110070)
Erwägungen: I. 1. Die Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gesuchstellerin) vermietete dem Gesuchsgegner und Beschwerdeführer (fortan Gesuchsgegner) mit Mietvertrag vom 9./14. März 2004 eine Zweizimmerwohnung im Erdgeschoss rechts in der Liegenschaft D.str. ... in E. (act. 2/1). 2. Am 8. September 2011 stellte die Gesuchstellerin vor der Vorinstanz ein Ausweisungsbegehren gegen den Gesuchsgegner. Zur Begründung verwies sie auf den mit Einschreiben vom 27. Mai 2011 mitgeteilten Ausschluss des Ge- suchsgegners aus der Gesuchstellerin als Wohnbaugenossenschaft sowie auf die am 24. Mai 2011 erfolgte Kündigung des Mietverhältnisses auf den 30. Septem- ber 2011 (act. 2/2, vgl. act. 1 S. 3). 3. Anlässlich der Verhandlung vom 12. Oktober 2011 trafen die Parteien die folgende Vereinbarung (act. 14; Vi-Prot. S. 11): "1. Der Gesuchsgegner anerkennt die mit Formular vom 24. Mai 2011 auf den 30. September 2011 erfolgte Kündigung der 2-Zimmer Wohnung D.str. ..., E.. 2. Die Gesuchstellerin gewährt dem Gesuchsgegner eine Auszugsfrist bis längs- tens 31. März 2012. Der Gesuchsgegner ist berechtigt, nach entsprechender Ankündigung zwei Wochen im Voraus, die Wohnung auch früher ordnungsgemäss der Gesuch- stellerin zu übergeben. 3. Der Gesuchsgegner ist verpflichtet, der Gesuchstellerin für das effektive Ver- bleiben in der Wohnung ein dem Mietzins entsprechendes Entgelt zu bezah- len. 4. Der Gesuchsgegner ist damit einverstanden, dass der Gesuchsstellerin per 2. April 2012, 12.00 Uhr, ein Ausweisungsbefehl erteilt wird.
rechtzeitig Beschwerde gegen das Urteil vom 2. November 2011 (act. 25). Darin beantragte er sinngemäss was folgt (act. 25 S. 12 f.): Das Urteil vom 2. November 2011 sei aufzuheben, unter Kosten- und Entschädi- gungsfolge zu Lasten der Vorinstanz, und das Ausweisungsverfahren sei als durch die Vereinbarung vom 12. Oktober 2011 erledigt abzuschreiben. In prozessualer Hinsicht ersuchte der Gesuchsgegner gleichzeitig um Ertei- lung der aufschiebenden Wirkung sowie um Gewährung der unentgeltlichen Pro- zessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands (act. 25 S. 12 f.). 6. Mit Verfügung vom 24. November 2011 wurde der Beschwerde in An- wendung von Art. 325 Abs. 2 ZPO die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 29). 7 Mit Verfügung vom 30. Dezember 2011 wurde die Gesuchstellerin auf- gefordert, die Beschwerde zu beantworten (act. 31). Die Verfügung wurde der Gesuchstellerin am 3. Januar 2012 zugestellt (act. 32). 8. Mit Fax vom 11. Januar 2012 wurden der Gesuchstellerin wunschge- mäss Kopien von act. 18 und 20 per Fax zugestellt (act. 36). Gleichentags erklär- te die Präsidentin dem Vertreter der Gesuchstellerin per E-Mail, dass das Frister- streckungsgesuch vom 9. Januar 2012, beim Gericht eingegangen am 11. Januar 2012 (act. 33), nicht gutgeheissen werden könne, weil es sich bei der Beschwer- deantwortfrist um eine gesetzliche und damit nicht erstreckbare Frist handle (act. 34). 9. Mit Eingabe vom 12. Januar 2012 erstattete die Gesuchstellerin recht- zeitig die Beschwerdeantwort. Darin wird beantragt, die Beschwerde sei abzuwei- sen, eventualiter sei darauf nicht einzutreten, unter Kosten- und Entschädigungs- folgen zu Lasten des Gesuchsgegners (act. 37 S. 1). 10. Am 16. Januar 2012 wies die Gesuchstellerin auf einen Schreibfehler in der Beschwerdeantwort hin (act. 40). Darauf ist mangels Einhaltung der Frist
zur Beschwerdeantwort grundsätzlich zwar nicht einzugehen, aber offensichtliche Schreibfehler sind einer Partei ohnehin nach Treu und Glauben nicht entgegen zu halten (Art. 52 ZPO; vgl. auch ZK ZPO-Leuenberger, Art. 221 N 38). 11. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. II. 1. Prozessuale Vorbemerkungen: 1.1 Das vorliegende Verfahren steht unter der Herrschaft der Schweizeri- schen Zivilprozessordnung ZPO, da der angefochtene Entscheid nach deren In- krafttreten eröffnet wurde (Art. 405 Abs. 1 ZPO). 1.2 Gegen erstinstanzliche Endentscheide in vermögensrechtlichen Ange- legenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert Fr. 10'000.00 er- reicht (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Gegen nicht berufungsfähige erstinstanzliche En- dentscheide ist die Beschwere nach Art. 319 ff. ZPO zulässig (Art. 319 lit. a ZPO). Der Streitwert des vorliegenden Ausweisungsverfahrens beträgt, wie in den Erwägungen zur Verfügung vom 24. November 2011 ausgeführt (act. 29 S. 2) rund Fr. 7'200.00, was 8 Bruttomietzinsen von Fr. 911.00 entspricht (ausgehend von einer auf 6 Monate zu schätzenden Verfahrensdauer und einer zusätzlichen Dauer von 2 Monaten, welche für die effektive Ausweisung auf dem Vollstre- ckungsweg einzuberechnen ist). Gestützt darauf ist die Berufungsfähigkeit des angefochtenen Urteils entgegen dem Gesuchsgegner (act. 25 S. 11) zu vernei- nen. Somit ist das vom Gesuchsgegner erhobene Rechtsmittel als Beschwerde entgegen zu nehmen. 2. Zur Sache: 2.1 Wie eingangs erwähnt, schlossen die Parteien anlässlich der Verhand- lung vom 12. Oktober 2011 einen Vergleich.
2.2 Strittig ist, ob der Gesuchsgegner in der Folge den Vergleich widerrief: 2.2.1 Die Vorinstanz erwog, der Gesuchsgegner habe in seinen Eingaben vom 17. Oktober 2011 sowie vom 29. und 30. Oktober 2011 klar zum Ausdruck gebracht, dass die geschlossene Vereinbarung nicht seinem freien Willen ent- spreche. Daher könne das Verfahren nicht auf Basis der vorliegenden Vereinba- rung abgeschrieben werden (act. 24 S. 3). Der Gesuchsgegner bringt dagegen vor, er habe die Vereinbarung nicht wi- derrufen, sondern habe sie vielmehr schriftlich und unmissverständlich für nicht widerrufen erklärt (act. 25 S. 10). 2.2.2 Der Gesuchsgegner teilte der Vorinstanz mit Eingabe vom 17. Oktober 2011 mit, er halte fest, dass er sich am 12. Oktober 2011 genötigt gesehen habe, die Vereinbarung vom 12. Oktober 2011 zu unterzeichnen. Er sehe sich aber ge- gen seinen freien Willen nicht in der Lage, die Vereinbarung fristgerecht zu wider- rufen (act. 15, insb. S. 2 unten). Nach Ansicht der Vorinstanz war danach nicht klar, ob der Gesuchsgegner die Vereinbarung tatsächlich widerrufen wollte oder nicht. Daher forderte die Vo- rinstanz den Gesuchsgegner mit Verfügung vom 18. Oktober 2011 auf, innert dreier Tagen ab Zustellung der Verfügung schriftlich und unmissverständlich zu erklären, ob die Eingabe vom 17. Oktober 2011 als Widerruf der anlässlich der Verhandlung vom 12. Oktober 2011 geschlossenen Vereinbarung zu betrachten sei (act. 16). Die Verfügung wurde dem Gesuchsgegner am 27. Oktober 2011 zu- gestellt (act. 17). Die vorinstanzlichen Einschätzung erscheint zutreffend, entgegen der An- sicht der Gesuchstellerin, welche bereits die Eingabe vom 17. Oktober 2011 als Widerruf der Vereinbarung verstehen will (act. 37 S. 3). Das Vorgehen der Vor- instanz mit der Fristansetzung verdient daher Zustimmung (was auch die Ge- suchstellerin letztlich nicht anders sieht, act. 37 S. 3). 2.2.3 Der Gesuchsgegner reichte darauf innert Frist zwei Eingaben vom 29. bzw. 30. Oktober 2011 zu den Akten (act. 18, 20). Beide enthalten erneute Kund-
gebungen darüber, dass sich der Gesuchsgegner anlässlich der Verhandlung vom 12. Oktober 2011 unter Druck gesetzt und genötigt fühlte, und weitere Kritik an der Vorinstanz, unter anderem auch mit Blick auf die Protokollierung der Ver- handlung vom 12. Oktober 2011. In der Eingabe vom 30. Oktober 2011 (act. 20) erklärte der Gesuchsgegner zudem "schriftlich und unmissverständlich zum dritten Mal", dass seine Eingabe vom 17. Oktober 2011 nicht als Widerruf der Vereinbarung vom 12. Oktober 2011 zu verstehen sei. Zur Begründung folgt weitere Kritik an der Vorinstanz sowie der Hinweis, dass die Vereinbarung angesichts der drohenden Obdachlosigkeit als kleineres Übel erschienen sei, obwohl in den wenigen Monaten, welche ihm die Vereinbarung zuerkenne, ein erschwingliches Mietobjekt angesichts seiner per- sönlichen Situation kaum gefunden werden könne. 2.2.4 Der Gesuchsgegner hat mithin nach dem Vergleichsschluss wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass die Vereinbarung nicht seinem freien Willen ent- sprochen habe, sondern dass er sich genötigt gesehen habe, die Vereinbarung zu unterzeichnen (act. 15 S. 1 unten, act. 18 Ziff. 1, act. 20). Offenkundig entsprach die Vereinbarung vom 12. Oktober 2011 damit nicht dem, was der Gesuchsgeg- ner gerne als Entscheid zugesprochen erhalten hätte. Dies liegt indes in der Natur eines Vergleiches, da darin regelmässig beide Parteien ein Stück weit von ihrer Position abrücken müssen. Die Grundidee eines Vergleiches ist, dass die Partei- en unter beidseitigem teilweisem Verzicht auf das Gewollte ihren Streit hinter sich lassen. Dass der Gesuchsgegner nach dem Vergleichsschluss in schriftlichen Ein- gaben an die Vorinstanz seinen Unmut über den nicht seinen Wünschen entspre- chenden Vergleich äusserte, ist ihm nicht zum Vorwurf zu machen. Entscheidend ist, dass der Gesuchsgegner in der Eingabe vom 30. Oktober 2011 auch aus- drücklich erklärte, sein "Nachtrag" vom 17. Oktober 2011 sei nicht als Widerruf der Vereinbarung vom 12. Oktober 2011 zu betrachten (act. 20; vgl. auch act. 25 S. 10). Dies ist massgeblich. Auch die in den Eingaben enthaltenen Weitschwei- figkeiten können danach nach Treu und Glauben nicht zur Folge haben, dass
entgegen der klaren Willensäusserung von einem Widerruf der Vereinbarung ausgegangen wird. Die dem Gesuchsgegner mit Verfügung vom 18. Oktober 2011 angedrohte Säumnisfolge bei unterbliebener Klärung (Annahme eines Widerrufes, vgl. act. 16 S. 2) ist dem Gesuchsgegner daher entgegen der Gesuchstellerin (act. 37 S. 3 f.) nicht entgegen zu halten. 2.2.5 Die Vorinstanz ist damit zu Unrecht von einem Widerruf der Vereinba- rung ausgegangen. 2.3 Dass der Beschwerdegegner offenbar bereits am 14. November 2011 einen neuen Mietvertrag für eine neue Wohnung unterzeichnete, und dass er am 31. Dezember 2011 aus der prozessgegenständlichen Wohnung an der D.- strasse ..., E., auszog (act. 37 S. 4, vgl. auch act. 27/2 S. 2), ist danach nicht entscheidend. Die Erledigung durch Vergleich hätte gegenüber dem angefochtenen Ent- scheid zu geringeren Gerichtskosten geführt (vgl. § 10 Abs. 1 GebV OG), was die Vorinstanz im vorgeschlagenen Vergleichtext auch in Aussicht stellte, mit dem Hinweis, die Kosten würden Fr. 500.00 betragen (act. 14). Ein bindender Ver- gleich über die Kostenhöhe ist zwar nicht zulässig, da die Gerichtsgebühr auch bei Erledigung durch Vergleich nach den gesetzlichen Vorschriften festzusetzen ist. Die Erwähnung der Kostenhöhe im Vergleich kann daher nur als Prognose verstanden werden, die indes der erwähnten Bestimmung der GebV OG ent- spricht. Hinzu kommt, dass die Gesuchstellerin im Vergleich vom 12. Oktober 2011 auf Parteientschädigung verzichtete (vgl. vorne I./3.). Der Gesuchsgegner hat da- her entgegen der Gesuchstellerin (act. 37 S. 4) auch nach dem bereits erfolgten Umzug noch ein schützenswertes Interesse an der korrekten Erledigung des vorinstanzlichen Verfahrens. 2.4 Daher ist der angefochtene Entscheid aufzuheben. Da die Sache spruchreif ist, kann ein neuer Entscheid ergehen (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO) und
ist das erstinstanzliche Verfahren in Gutheissung der Beschwerde als durch Ver- gleich vom 12. Oktober 2011 erledigt abzuschreiben. 2.5 Da der Gesuchsgegner mit seiner Beschwerde auch auf das seiner Ansicht nach fehlerhafte Protokoll der Vorinstanz verwies (act. 25 S. 7), ist festzu- halten, dass ein Protokollberichtigungsbegehren vor der Vorinstanz zu stellen wä- re (Art. 235 Abs. 3 ZPO). Vorliegend ist indes nicht ersichtlich, inwiefern der Ge- suchsgegner ein schützenswertes Interesse an der Stellung eines solchen Begeh- rens hätte. Seiner Ansicht nach wurde "für die Entscheidfindung Wesentliches" nicht protokolliert (act. 18). Weil der Gesuchsgegner erfolgreich an der Erledigung des Verfahrens durch Vergleich festhält, wird eine materielle Entscheidfindung nicht mehr erfolgen. Auf die Frage der Protokollberichtigung ist daher nicht einzu- gehen. III. 1. Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens wird die Gesuchstel- lerin kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtsgebühr für das Beschwer- deverfahren richtet sich nach § 4 Abs. 1, § 8 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG, ausgehend vom vorerwähnten Streitwert von Fr. 7'200.00 (vgl. vorne II./1.2). 2. Für eine Verpflichtung der Gesuchstellerin, dem Gesuchsgegner eine Umtriebsentschädigung nach Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO zu bezahlen, gibt es keine Veranlassung. Einen Verdienstausfall, der als Grund für die Zusprechung einer Umtriebsentschädigung in erster Linie in Frage käme (ZK ZPO-Suter/von Holzen, Art. 95 N 41), hat der Gesuchsgegner nicht geltend gemacht. 3. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfah- rens sind vereinbarungsgemäss zu regeln. 4. Der Gesuchsgegner stellte sowohl vor Vorinstanz als auch im Be- schwerdeverfahren ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (act. 11 S. 12, act. 25 S. 12).
4.1 Was die Erfolgsaussichten des Standpunkts des Gesuchsgegners im Ausweisungsverfahren angeht, ist auf die zutreffenden Erwägungen der Vo- rinstanz zu verweisen (act. 26 S. 4 ff.): Eine allfällige Nichtigkeit der Kündigung per 30. September 2011 wurde nicht geltend gemacht und ist nicht ersichtlich (act. 26 S. 3), und was die geltend gemachten Anfechtungsgründe angeht, hat die Vorinstanz zutreffend erwogen, dass der Gesuchsgegner die Kündigung am 31. Mai 2011 hätte auf der Poststelle E._____ abholen können und dass die Kündigung daher an diesem Zeitpunkt, unabhängig vom allfälligen späteren Zeitpunkt der tatsächlichen Kenntnisnahme, als zugestellt gilt (uneingeschränkte Empfangstheorie, vgl. BGer in mp 2011 S. 115). Ab dann lief daher die 30tägige Frist zur Anfechtung der Kündigung (Art. 273 Abs. 1 OR). Die Anfechtung vom 19. August 2011 (act. 2/4) erfolgte demzufolge verspätet. Für die Geltendmachung von Erstreckungsgründen gilt nichts anderes, da auch diese Frist 30 Tage nach der Zustellung der Kündigung (nach uneingeschränkter Empfangstheorie) verstrich (Art. 273 Abs. 2 lit. a OR; vgl. act. 26 S. 4 f.). Schliesslich hat der Gesuchsgegner auch ein allfälliges Be- gehren um Wiederherstellung der Frist nach Art. 148 Abs. 1 ZPO nicht rechtzeitig (innert 10 Tagen seit dem Wegfall des Säumnisgrundes) gestellt (vgl. act. 26 S. 5). Vor diesem Hintergrund wäre das Ausweisungsbegehren der Gesuchstelle- rin klarerweise gutzuheissen gewesen. Das Gesuch des Gesuchsgegners um un- entgeltliche Rechtspflege im erstinstanzlichen Verfahren ist daher infolge Aus- sichtslosigkeit der vertretenen Position im Verfahren (vgl. Art. 117 lit. b ZPO) ab- zuweisen. 4.2 Vor zweiter Instanz ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege in- folge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben, da dem Gesuchsgegner keine Kosten auferlegt werden. Was die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes angeht, ist fest- zuhalten, dass der Gesuchsgegner durchaus rechtskundig erscheint und dass er
in der Lage war, das Beschwerdeverfahren erfolgreich selber zu führen. Bereits daher ist das Gesuch abzuweisen (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass eine mittellose Partei, die der Mei- nung ist, sie bedürfe anwaltlicher Vertretung, grundsätzlich selber einen Anwalt beizuziehen hat, der sodann das Gesuch um Bestellung als unentgeltlicher Rechtsbeistand stellt. Unter dem Vorbehalt des (hier nicht gegebenen) Falles, in welchem eine Partei offensichtlich nicht zur selbständigen Führung des Prozes- ses in der Lage ist (Art. 69 ZPO), ist es nicht am Gericht, den (unentgeltlichen) Rechtsvertreter zu beauftragen (und auch im erwähnten Ausnahmefall bestellt erst dann das Gericht die Vertretung, wenn die Partei auf Fristansetzung hin nicht selber eine Vertreterin oder einen Vertreter beauftragt, vgl. Art. 69 ZPO). Eine all- gemeine Pflicht der Gerichte, einer Prozesspartei auf Antrag hin einen Anwalt zu bestellen, besteht nicht (BGer 5A_255/2010 E. 2.2). Es wird beschlossen: 1. Des Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 2. Das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen. 3. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Erkenntnis. 4. Eine allfällige Anfechtung dieses Beschlusses richtet sich nach der Rechts- mittelbelehrung des nachfolgenden Erkenntnisse. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde werden Dispositiv Ziffern 1 bis 5 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 2. November 2011 (ER110070) aufgehoben und durch folgende Fas- sungen ersetzt:
"1. Von der Vereinbarung der Parteien vom 12. Oktober 2011 wird Vormerk ge- nommen. 2. Das Verfahren wird als dadurch erledigt abgeschrieben. 3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.00 festgesetzt. 4. Die Kosten werden dem Gesuchsgegner auferlegt und aus dem von der Ge- suchstellerin geleisteten Vorschuss bezogen. Der Gesuchsgegner wird ver- pflichtet, der Gesuchstellerin diesen Betrag zu ersetzen. 5. Vom gegenseitigen Verzicht der Parteien auf Prozessentschädigung wird Vormerk genommen." 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Bestellung eines unent- geltlichen Rechtsbeistandes für das erstinstanzliche Verfahren wird abge- wiesen. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.00 festgesetzt. 4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchsstellerin auferlegt. 5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Hinwil, je gegen Empfangsschein, an den Gesuchsgegner unter Beilage je eines Dop- pels von act. 37, 40 und 41, und an die Obergerichtskasse. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 7'200.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
versandt am: