Bauhandwerkerpfandrecht (vorläufige Eintragung) / Kostenfolge

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PF110049-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. i ur. P. Raschle sowie Gerichts- schre iber lic. i ur. D . Oehni nger. Urteil vom 9. Januar 2012

i n Sachen

A._____ AG, Beklagte und Beschwerdeführerin,

vertreten durch X._____ GmbH

gegen

B._____ AG, Klägerin und Beschwerdegegnerin,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht (vorläufige Eintragung) / Kostenfolge

Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirkes Bülach vom 18. August 2011 (ES110052)

Erwägungen: I. Mit Eingabe vom 14. Juli 2011 machte die Klägerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Beschwerdegegnerin) beim Einzelgericht im summarischen Verfah- ren des Bezirkes Bülach ein Begehren um vorläufige Eintragung eines Bauhand- werkerpfandrechts zulasten zweier Grundstücke der Beklagten und Beschwerde- führerin (nachfolgend Beschwerdeführerin) in der Überbauung C.strasse .../D.strasse ... in E.-F. anhängig (act. 1). Mit Verfügung vom 15. Juli 2011 wies die Vorinstanz das Grundbuchamt F._____ – einstweilen ohne Anhörung der Gegenpartei – an, die verlangten Pfandrechte im Sinne von Art. 961 ZGB vorläufig im Grundbuch einzutragen. Zugleich wurde der Beschwerde- führeri n Fri st zur Stellungnahme angesetzt (Art. 265 Abs. 2 ZPO, act. 4). Am 27. Juli 2011 – also noch während laufender Frist zur Stellungnahme (vgl. act. 4 und 5) – ging bei der Vorinstanz ein Schreiben der Beschwerdegegnerin an das Grundbuchamt F._____ vom 26. Juli 2011 ein, mit welchem jene bei diesem die Löschung sämtlicher zuvor superprovisorisch eingetragenen Pfandrechte bean- tragte (act. 10). Das Grundbuchamt F._____ nahm in der Folge besagte Lö- schungen vor und setzte die Vorinstanz davon in Kenntnis (act. 7 und 8). Weitere Äusserungen der Parteien zur Sache – insbesondere eine Stellungnahme der Be- schwerdeführeri n – sind nicht aktenkundig. Mit Verfügung vom 18. August 2011 schrieb die Vorinstanz das Verfahren als gegenstandslos geworden ab. In An- wendung von Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO wurden die in Höhe von Fr. 500.– festge- legten Gerichtskosten der Beschwerdeführerin auferlegt und diese wurde ver- pflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 400.– zu bezahlen (act. 12 = act. 15). Hiergegen setzte sich die Beschwerde- führerin mit Eingabe an die Kammer vom 13. September 2011 (gleichentags zur Post gegeben) rechtzeitig zur Wehr (vgl. act. 13 bzw. 16). In der Folge leistete die Beschwerdeführerin den ihr auferlegten Kostenvorschuss und genehmigte die

bisherigen Prozessschritte ihrer Vertreterin, der X._____ GmbH (act. 18 und 20- 22). Die Beschwerdegegnerin erstattete innert Frist Beschwerdeantwort mit dem Antrag, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen (act. 24, 25 und 27). Die Sache ist spruchreif. II. 1. Die Beschwerdeführerin hat das von ihr erhobene Rechtsmittel nicht näher bezeichnet, verwendet jedoch mehrmals, so auch im Schlusssatz, das Wort "Ein- sprache" (act. 16 S. 2 f.). Die Vorinstanz gab als Rechtsmittel an sich zutreffend die Berufung an, da sich der Streitwert entsprechend der diesem Verfahren zu- grundeliegenden Forderung auf Fr. 12'919.55 beläuft und damit die für die Zuläs- sigkeit der Berufung erforderliche Streitwertgrenze von Fr. 10'000.– erreicht wäre (Art. 308 Abs. 2 ZPO, vgl. act. 1 S. 3). Für die Anfechtung einzig der Prozesskos- tenregelung sieht das Gesetz jedoch ausschliesslich die Beschwerde vor und zwar unabhängig von der Höhe der beanstandeten Kosten (Art. 110 ZPO). 2. Die Beschwerdeführerin beantragt im Rechtsmittelverfahren im Wortlaut fol- gendes (act. 16 S. 2 f.): " Rechtsbegehren

Betreffend Verfügung vom 18. August 2011/ Geschäftsnummer ES 110051, 110052, 110053, 110054, 110055, 110056, 110057, 110058 und weitere Verfü- gungen zum Geschäft ES 110051-C/Z1 im Zusammenhang mit dem abgewie- senen Bauhandwerkerpfandrecht durch das Bezirksgericht Bülach, erhebt die X._____ GmbH, als Vertreter der beklagten Parteien, entsprechend be- vollmächtigt von allen Grundeigentümern Einspruch gegen den Entscheid in den Nachfolgenden Punkten;

Bevollmächtigt von allen Grundeigentümer erheben wir Einsprache innert Frist, in nachgeführten Punkten gegen die Verfügung vom 18. August 2011.

Einsprache gegen folgende Punkte

• Rechtsbegehren Punkt 2 - Erwägung 3 - Verfügung Punkt 2, 3 und 4

In Sachen; Bauhandwerkerpfandrecht Geschäftsnummer ES 11 00 51-C,

Grundbuch Blatt ..., Liegenschaft, Kataster Nr. ..., F._____, C._____strasse" sowie " Rechtsbegehren;

1. Die Verfügungen vom 18. August 2011 zur Geschäftsnummer ES110051 bis und mit ES110058 sei anzupassen. Die Erwägungen zu Punkt 3 ist neu zu formulieren und die Verantwortlichkeit der Klägerin aufzuerlegen. Die Prozesskosten sind von der Klägerin einzufordern.

2. Die Verfügung zu den Punkten 2, 3 und 4 sind anzupassen. Die Kosten sind der Klägerin aufzuerlegen." 3. Da die Vorinstanz nicht in der Sache entschieden hat und die superprovi so- risch eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte wieder gelöscht worden sind, ist die Beschwerdeführerin de facto lediglich noch durch die Prozesskostenauflage beschwert. Auch wenn die Beschwerdeführerin "Einsprache erhebt", geht aus ih- rer Eingabe hervor, dass sie die ihr von der Vorinstanz auferlegten Gerichtskosten und di e zu entri chtende Partei entschädi gung ni cht zu zahlen wünscht und des- halb die Kammer um Abänderung der vorinstanzlichen Abschreibungsverfügung ersucht ("Die Prozesskosten sind von der Klägerin einzufordern. [...] Die Verfü- gung zu den Punkten 2, 3, und 4 sind anzupassen. Die Kosten sind der Klägerin aufzuerlegen."; act. 16 S. 3). Folglich kann ihr Rechtsmittel vernünftigerweise nur als Kostenbeschwerde gegen Dispositivziffern 2-4 der angefochtenen Verfügung verstanden werden. Das als Einsprache eingereichte Rechtsmittel ist daher als Beschwerde zu behandeln. 4. Gemäss Art. 321 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde bei der Rechtsmittelinstanz (fristgemäss) schriftlich und begründet einzureichen. Dass die Beschwerde Anträ- ge enthalten muss, geht aus dem Wortlaut von Art. 321 ZPO nicht ausdrücklich hervor, ergibt sich aber von selbst aus der Pflicht zur Begründung, welche ent- sprechende (zu begründende) Anträge implizit voraussetzt (ZK ZPO- Frei burghaus/Afheldt, Zürich 2010, N 13 ff. zu Art. 321 ZPO; ZK ZPO- Reetz/Theiler, Zürich 2010, N 34 zu Art. 311 ZPO). Die Beschwerdeschri ft genügt diesen Anforderungen insgesamt.

III. 1. Für die vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolge gilt: Die Prozess- kosten werden grundsätzlich nach dem Verfahrensausgang verteilt (Art. 106 ZPO). Die Vorinstanz hat das Verfahren als gegenstandslos geworden abge- schrieben, was nicht gerügt wird. Dies ermöglicht – wie vorliegend geschehen – eine alternative Kostenregelung nach Ermessen gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO. Die Vorinstanz auferlegte die Prozesskosten der Beschwerdeführerin, da das erstinstanzliche Verfahren durch das "Nichtbezahlen von Rechnungen einge- leitet wurde und dieses Versäumnis dem Verantwortungsbereich der [Beschwer- deführeri n] zuzurechne n i st" (act. 12 = act. 15 jeweils S. 3). Des Weiteren wurde die Beschwerdeführerin – ohne weitere Begründung – zur Zahlung ei ner Partei- entschädigung an die Beschwerdegegnerin verpflichtet (Dispositivziffer 4). 2. Die Beschwerdeführerin wendet gegen die Höhe und Verteilung der Pro- zesskosten zusammenfassend ein, das superprovisorische Massnahmebegehren der Beschwerdegegnerin sei fälschlicherweise erfolgt, denn sie, die Beschwerde- führerin, könne nachweisen, dass alle Zahlungen rechtzeitig, gemäss den vertrag- lich vereinbarten Konditionen, erfolgt seien, was auch aus dem Bestätigungs- schreiben der Beschwerdegegnerin (act. 19/1 im Prozess PF110048) hervorgehe und der Grund sei, dass letztere ihr Begehren mittels Löschungsbewilligung zu- rückgezogen habe. Somit sei die Vorinstanz in ihrer Verfügung vom 18. August 2011 fälschlicherweise davon ausgegangen, die Beschwerdeführerin sei fehlbar gewesen, womit sich auch die Annahme der Vorinstanz, dass die Beschwerdefüh- reri n Rechnungen ni cht oder zu spät bezahlt habe, als unzutreffend erweise. Folg- lich sei sie, die Beschwerdeführerin, von den erstinstanzlichen Prozesskosten zu befreien, und diese seien der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (act. 16 S. 2 f.). 3. Der Vorinstanz war der heutige Standpunkt der Beschwerdeführerin aller- dings nicht bekannt und sie entschied aufgrund der Akten, da es die Beschwerde- führerin trotz Fristansetzung zur Stellungnahme (act. 4 und 5) versäumt hatte, sich zur Streitsache oder wenigstens zur von der Beschwerdegegnerin beantrag- ten Prozesskostenverteilung zu äussern. Die Beschwerdeführerin liess sich im

vori nstanzli che n Verfahren überhaupt ni cht vernehmen. Aus Art. 147 Abs. 2 ZPO ergibt sich, dass bei Säumnis das Verfahren – gesetzliche Ausnahmen vorbehal- ten – ohne die versäumte Handlung weitergeführt wird, wenn die Säumnisfolgen angedroht waren (Art. 147 Abs. 3 ZPO, betreffend Verzicht auf eine generelle Nachfrist aus Art. 253 i.V.m. Art. 219 i.V.m. Art. 223 Abs. 1 ZPO vgl. Martin Kauf- mann, D IKE-Komm-ZPO, Art. 253 N 19 f.; Chevalier, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 253 N 14; KUKO ZPO-Jent- Sørensen, Art. 252 N 6). 4. Das Beschwerdeverfahren dient grundsätzlich der Rechtskontrolle und hat nicht den Zweck, das erstinstanzliche Verfahren fortzusetzen. Im Beschwerdever- fahren sind deshalb neue Tatsachenbehauptungen der Beschwerdeführerin zu den Vorgängen, welche zum vorinstanzlichen Verfahren geführt haben sollen, gemäss Art. 326 ZPO nicht zu hören; neue rechtliche Erwägungen hingegen sind zulässig (Freiburghaus/Afheldt , i n: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 326 N 3). Dies, damit die Beschwerdeführerin die Möglichkeit hat, sich gegen eine falsche Rechtsanwendung z.B. betreffend die Kostenauflage, welche sich erst aus dem Endentscheid der Vorinstanz ergibt, zur Wehr zu set- zen. Entscheidend ist jedoch mit Blick auf das Novenverbot im Beschwerdever- fahren (Art. 326 ZPO), dass sich der Beschwerdegrund aus dem vorinstanzlichen Entscheid bzw. den vorinstanzlichen Akten ergeben muss. Insofern sind alle im Beschwerdeverfahren aufgestellten Behauptungen der Beschwerdeführerin zum von der Vorinstanz abgeschriebenen Sachverhalt neu und hätten von jener vor dieser geltend gemacht werden müssen. Dennoch ist im Folgenden (im Rahmen der Prüfung der einzelnen Beschwerdeanträge) auf die Vorbringen der Be- schwerdeführeri n – soweit entscheidrelevant – ei nzugehen. 5. Bei Eingaben von Laien genügt eine Formulierung, aus der sich mit gutem Willen herauslesen lässt, wie die Kammer entscheiden soll. Aber es muss weni g- stens rudimentär dargelegt werden, an welchen Mängeln der angefochtene Ent- scheid nach Auffassung der Partei leidet (vgl. auch OGerZH NQ110031 vom 9. August 2011, OGerZH PF110034 vom 22. August 2011). Ei n i n Geld ausdrück- barer Antrag muss hingegen beziffert werden. Zumindest muss sich der nach Auf-

fassung der Beschwerdeführerin angemessene Betrag aus der Beschwerdebe- gründung ergeben (OGerZH PF110013 vom 21. Juni 2011). Die von der Be- schwerdeführerin verlangte "Anpassung" von Dispositivziffer 2 des vorinstanzli- chen Entscheids (Höhe der Gerichtskosten) erweist sich aufgrund des Inhalts der Beschwerdeschrift als nicht begründet, zumal ein bezifferter Antrag für die als an- gemessen erachtete Gerichtskostenhöhe fehlt und auch aus der Begründung ni cht herlei ten lässt (vgl. OGerZH PF110013 vom 21. Juni 2011). Demgemäss ist die Beschwerde gegen Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung abzuwei- sen. 6. Aus den vorinstanzlichen Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte, die auf eine unrichtige Anwendung des Rechts oder die offensichtlich unrichtige Feststel- lung des Sachverhalts durch die Vorinstanz schliessen liessen. Vielmehr geht aus den erstinstanzlich unbestrittenen act. 3/9-16 hervor, dass der Bauherrin der Überbauung C.strasse .../D.strasse ... in E.-F. und heu- tigen Vertreterin der Beschwerdeführerin, der X._____ GmbH, von der Beschwer- degegnerin von Anfangs Februar bis Mitte April 2011 nicht weniger als sieben Rechnungen über insgesamt Fr. 136'282.25 gestellt und von ersterer bis zur An- hebung des vorinstanzlichen Verfahrens Mitte Juli 2011 nicht bezahlt worden war. Demnach und vor allem auch wegen der nach Art. 839 Abs. 1 ZGB drängenden 3-Monats-Frist, welche nach unbestrittener Angabe der Beschwerdegegnerin am 12. Mai 2011 zu laufen begonnen hat (act. 1 S. 8), sah sich diese zum Ergreifen der (inzwischen gelöschten) Sicherungsmassnahme veranlasst. Die Einreichung eines Gesuchs auf superprovisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfand- rechts steht der Beschwerdegegnerin als Bauhandwerkerin grundsätzli ch aus Forderungen gegen den Grundeigentümer oder einen Unternehmer offen (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB), auch wenn die tatsächliche Berechtigung zur Errichtung eines Pfandrechts noch durch den inzwischen erledigten Prozess zu klären ge- wesen wäre. Aus den Akten geht, abgesehen von den unbelegten Behauptungen der Beschwerdeführerin, nichts hervor, was bezüglich der von der Beschwerde- gegnerin eingereichten Belege für das schleppende Zahlungsverhalten der X._____ GmbH als Bauherrin einen anderen Schluss zu liesse, als dass letztere mit ihrem Verhalten durchaus Anlass für das gerichtliche Vorgehen der Be-

schwerdegegnerin gegeben hat. Dass deshalb die Stockwerkeigentumseinheit der Beschwerdeführerin in den Fokus von Sicherungsmassnahmen geriet, ent- spricht dem Wesen und der praktischen Ausgestaltung des Bauhandwerkerpfand- rechts, ist vom Gesetzgeber so gewollt und fällt daher in die Risikosphäre der Be- schwerdeführerin. Aus der Beschwerdeantwort ergibt sich zudem, dass die X._____ GmbH, nachdem die vorläufige Eintragung der Bauhandwerkerpfand- rechte am 18. Juli 2011 rückwirkend auf den 15. Juli 2011 erfolgt war, am 12. Au- gust 2011 rund 90 % der Forderungen bezahlt hat (act. 7, 25 S. 3 und 27/2). Eine falsche Anwendung der gesetzlichen Regelung über die Kostenverteilung durch die Vorinstanz ist daher ebenso wenig zu erkennen wie eine offensichtlich falsche Feststellung des Sachverhalts. Nach dem Gesagten erweist sich auch die Be- schwerde gegen Dispositivziffer 3 des vorinstanzlichen Entscheids als unbegrün- det, weshalb sie in diesem Punkt ebenfalls abzuweisen ist. 7. Betreffend die von der Beschwerdeführerin verlangte "Anpassung" von Dis- positivziffer 4 der angefochtenen Verfügung (Parteientschädigung) kann act. 19/1 (im Verfahren PF110048) – als Novum und weil gemäss Betreff nur für das Ver- fahren ES110051-C geltend – nicht als Beleg für das Vorliegen eines Beschwer- degrunds herangezogen werden, da es lediglich einen nachträglichen Parteient- schädigungsverzicht im erstinstanzlich Parallelverfahren ES110051-C ausweist und kei nen Mangel der vorinstanzlichen Entscheidfindung aufzeigt, den es zu kor- rigieren gälte. Die Beschwerde wäre daher auch bezüglich Dispositivziffer 4 des vorinstanzlichen Entscheids abzuweisen. Da die Parteien allerdings für das erst- instanzliche Verfahren gegenseitig auf Parteientschädigung verzichtet haben (act. 25 Rz. 12), ist dies vorzumerken. IV. 1. Zur Prozesskostenfolgen des Beschwerdeverfahrens äussert sich die Be- schwerdeführerin nicht, was wegen Art. 105 Abs. 1 ZPO nicht weiter erheblich ist. Die Beschwerdegegnerin verlangt Kostenauflage an die Beschwerdeführerin (act. 25 S. 2).

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind nach obgenanntem Verfahrens- ausgang zu verteilen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Grundlage für die Festsetzung der Gebühren bilden der Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse sowie der Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (§ 2 GebV OG). Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen im Rechtsmittelverfa hre n (§ 12 Abs. 2 GebV OG). 3. Die Beschwerdeführerin unterliegt, weshalb sie für das Beschwerdeverfah- ren nach Art. 106 Abs. 1 ZPO die Gerichtskosten zu tragen und der Beschwerde- gegnerin eine Parteientschädigung zu entrichten hat. Bei einem Streitwert von Fr. 900.– (§ 12 Abs. 2 GebV OG; vgl. act. 16) erweist sich gestützt auf § 12 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG eine Gerichtsgebühr von Fr. 160.– und gestützt auf § 13 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 AnwGebV eine Parteientschädigung von Fr. 100.– den Gegebenheiten und dem Aufwand des Beschwerdeverfahrens als angemessen. Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss (act. 21) ist zur Kostentilgung heranzuziehe n. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die erstinstanzliche Regelung der Kostenfolge (Dispositivziffern 2 und 3) wird bestätigt. 3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 160.– festgesetzt. 4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beschwerdefüh- rerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet. 5. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 100.– zu bezahlen. 6. Vom gegenseitigen Verzicht der Parteien auf Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren wird Vormerk genommen.

3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdeführerin unter Bei- lage eines Doppels von act. 25, sowie an das Bezirksgericht Bülach und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 900.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Der Gerichtsschreiber:

lic. i ur. D . Oehni nger

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