Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF110022-O/U.doc II. Zivilkammer
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Muraro-Sigalas. Urteil vom 15. Juli 2011 in Sachen
A._____, Beklagte und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____, Klägerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
betreffend Ausweisung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirkes Bülach vom 18. April 2011 (ER110021)
Erwägungen:
lic. iur. M. Stammbach delegiert (act. 21). Mit Schreiben vom 25. Mai 2011 (Post- stempel) genehmigte die Beschwerdegegnerin die fraglichen Handlungen (act. 23). Die Beschwerdeführerin leistete den Barvorschuss fristgerecht (act. 27). 1.4. Mit Verfügung vom 20. Juni 2011 setzte die prozessleitende Oberrich- terin der Beschwerdegegnerin eine Frist von 10 Tagen an zur Beantwortung der Beschwerde (act. 30). Die Beschwerdegegnerin reichte die Beschwerdeantwort am 22. Juni 2011 (Poststempel) innert Frist ein und beantragte (act. 32): "1. Die Beschwerde sei abzuweisen und entsprechend das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 18. April 2011 (Geschäfts-Nr. ER110021-C/U) zu bestätigen. 2. Demgemäss sei der Beschwerdeführerin unter Andro- hung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall zu befehlen, das Ladenlokal im Erdgeschoss an der ...strasse ... in C._____ inkl. Kellerabteil sowie den Parkplatz Nr. ... sofort ordnungsgemäss zu räumen und zu verlassen. 3. Das Gemeindeammannamt C._____ sei anzuweisen, den genannten Befehl auf erstes Verlangen der Be- schwerdegegnerin zu vollstrecken, nötigenfalls unter Beizug der Polizei. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beschwerdeführerin." 1.5. Die Beschwerdeantwort wurde der Beschwerdeführerin zugestellt (act. 33). Sie reichte mit Schreiben vom 29. Juni 2011 (Poststempel) ihre Stel- lungnahme ein (act. 34). Das Verfahren ist spruchreif. 2. Rügepflicht der Beschwerdeführerin 2.1. Die Beschwerdeführerin brachte in ihrer Begründung vor, die nicht ju- ristisch erfassten Mängel seien von der Vorinstanz nicht anerkannt worden, ob- wohl diese zur Klage geführt hätten (act. 17 S. 1). Am Tag der Übergabe (1. Juli 2010) seien ein extremer Geruch (Gestank) sowie laute Stimmen im Lokal wahr- genommen worden. Im Übergabeprotokoll sei dies festgehalten worden mit dem Vermerk, dies werde erledigt. Der Beauftragte der Beschwerdegegnerin habe mündlich und schriftlich erklärt, er werde sich der Sache sofort annehmen. Ge- schehen sei jedoch nichts. In den allgemeinen Bedingungen zum Mietvertrag sei
unter Punkt 4 klar festgehalten worden, dass ein Gewerbe mit lästigen Dünsten oder üblen Gerüchen untersagt sei. Ein Mieter könne sich nur mit der Einstellung der Mietzinszahlungen, indem diese auf ein spezielles Konto geleistet würden, wehren. Der Beschwerdeführerin sei ein massiver Schaden entstanden, weil sie die Lokalitäten nicht so verwenden könne, wie dies vorgesehen sei und weil sie Investitionen getätigt habe, die bei einer definitiven Kündigung verloren seien (act. 17 S. 2). 2.2. Die Beschwerdegegnerin brachte in ihrer Beschwerdeantwort vor, mit Beschwerde könne gemäss Art. 320 ZPO die unrichtige Rechtsanwendung sowie die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht wer- den. Die Beschwerdeführerin rüge aber weder eine unrichtige Rechtsanwendung noch eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts. Es handle sich um rein appellatorische Kritik, ohne Bezug zum angefochtenen Entscheid. Die Beschwerdeführerin versuche mit dem vorliegendem Rechtsmittel bloss, Zeit zu gewinnen. Sie habe seit dem 1. Oktober 2010 keine Mietzinszahlungen mehr ge- leistet (act. 32 Rz. 6 f. ). 2.3. Es trifft zu, dass im Beschwerdeverfahren eine Rügepflicht besteht. Demnach hat sich die Beschwerdeführerin mit der Begründung des angefochte- nen Entscheides auseinanderzusetzen und allfällige konkrete Mängel zu rügen. Während sich bei einer anwaltlich vertretenen Partei eine gewisse Strenge recht- fertigt, scheint bei nicht anwaltlich vertretenen Parteien eine grosszügigere Hal- tung der Rechtsmittelinstanz angebracht zu sein (vgl. ZK ZPO-Freiburghaus/Af- heldt, Art. 321 N. 15). 2.4. Aus der Begründung der Beschwerdeführerin lässt sich unschwer er- kennen, dass sie den Entscheid der Vorinstanz deshalb in Zweifel zieht, weil die von ihr erwähnten Mängel an der Mietsache bei der Entscheidfindung überhaupt nicht berücksichtigt worden seien. Dieses Vorbringen genügt – in Anbetracht der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin anwaltlich nicht vertreten ist – den Anfor- derungen an die Rügepflicht. Implizit rügt die Beschwerdeführerin also die (offen-
sichtlich) unrichtige Feststellung des Sachverhalts und gestützt darauf die unrich- tige Rechtsanwendung durch die Vorinstanz. 3. Rechtsschutz in klaren Fällen 3.1. Das Einzelgericht gewährt Rechtsschutz im summarischen Verfahren, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar und die Rechtsklage klar ist (Art. 257 Abs. 1 ZPO). Fehlen diese Voraussetzungen, kann kein materieller Entscheid ergehen, und es ist ein ordentlicher Prozess anzustreben (ZK ZPO- Sutter-Somm/Lötscher, Art. 257 ZPO N. 31). 3.2. Es obliegt dem Gesuchsteller (vorliegend Beschwerdegegnerin), den Nachweis zu erbringen, dass die Voraussetzungen des Begehrens erfüllt sind, wobei der Rechtsschutz in klaren Fällen keiner Beweisstrengebeschränkung un- terliegt; es ist der volle Beweis zu erbringen. Bestreitet der Gesuchsgegner die vom Gesuchssteller behaupteten Tatsachen, trifft den Gesuchsgegner lediglich eine Behauptungslast, weshalb er seine Einwendungen nicht glaubhaft zu ma- chen hat. Dies bedeutet, dass der Gesuchsteller zusätzlich die Beweislast für den Nichtbestand von rechtshemmenden und rechtsaufhebenden Tatsachen trägt (vgl. KUKO ZPO-Jent-Sørensen, Art. 257 N. 11). Jedoch reichen offensichtlich unbegründete bzw. haltlose Behauptungen seitens eines Gesuchgegners nicht aus, um das Verfahren betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen aufzuhalten (vgl. ZR 2008 Nr. 13). 3.3. Rechtsschutz in klaren Fällen wird durch das Gericht im summarischen Verfahren gewährt (Art. 257 Abs. 1 ZPO). Dabei gilt der Verhandlungsgrundsatz, wonach die Parteien dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stüt- zen, darzulegen und die Beweismittel so anzugeben haben (Art. 255 ZPO e contrario und Art. 55 Abs. 1 ZPO), dass der Sachverhalt, auf den sich das Begeh- ren abstützt, sogleich bewiesen ist, soweit er nicht unbestritten blieb (Art. 257 Abs. 1 lit. a ZPO).
stände) nicht eingegangen. Ein Mieter könne sich nur mit der Einstellung der Mietzinszahlungen, indem diese auf ein spezielles Konto geleistet würden, weh- ren (act. 17). Das von der Beschwerdeführerin eingereichte Schreiben vom 21. September 2010 (act. 9/3) enthielt folgenden Satz: "Sollten Sie auf unsere Forderungen auch weiterhin nicht reagieren, werden wir die Mietzinszahlungen auf ein separates Konto einzahlen bis Sie unsere Forderungen erfüllt haben." 5.2. Die Beschwerdegegnerin brachte vor, das eigenmächtige Zurückhalten des Mietzinses unter Berufung auf Mängel der Mietsache oder auf eine Verrech- nung sei ausgeschlossen (act. 32 Rz. 11). Die Beschwerdegegnerin habe das Schreiben vom 21. September 2010 nicht erhalten (vorinstanzliches Protokoll S. 7 und act. 32 Rz. 11), und die Beschwerdeführerin habe innert der gesetzlichen Zahlungsfrist keine Verrechnungserklärung abgegeben (act. 32 Rz. 12). 5.3. Eine gültige Herabsetzungs- oder Verrechnungserklärung seitens der Beschwerdeführerin hätte die Wirksamkeit der Kündigung vom 9. Dezember 2010 verhindern können. Die Beschwerdeführerin wies in ihrer Stellungnahme vom 29. Juni 2011 jedoch ausdrücklich darauf hin, sie habe keine Herabsetzungs- o- der Verrechnungserklärung abgegeben (act. 34 S. 2). Damit entzieht die Be- schwerdeführerin ihrer Beschwerde die Grundlage, denn sie kann der Gültigkeit beziehungsweise Wirksamkeit der Kündigung vom 9. Dezember 2010 nichts mehr entgegen halten. 5.4. Selbst wenn die Beschwerdeführerin nicht einräumen würde, keine Herabsetzungs- oder Verrechnungserklärung abgegeben zu haben – immerhin hält sie fest, dass nicht erbrachte Leistungen der aufgeführten Mängel einen grossen Einfluss auf vertraglich geregelte Termine (Mietzinszahlung) haben (act. 34 S. 3) –, und man annehmen würde, dass die Beschwerdegegnerin das Schrei- ben vom 21. September 2010 erhalten hätte – was diese bestreitet –, genügte das besagte Schreiben dennoch weder den Anforderungen an eine gültige Miet- zinsherabsetzung noch den Anforderungen an eine gültige Verrechnungserklä- rung.
Eine Herabsetzungserklärung muss das Mass der Herabsetzung nennen. Die blosse Erklärung, es werde der Mietzins herabgesetzt, ohne den Umfang der Herabsetzung anzugeben, ist unwirksam (vgl. BGer 4C.248/2002 Erw. 4.2; MRA 4/2006 S. 144). Es muss eine Verrechnungslage vorliegen; die vom Mieter erho- bene Gegenforderung muss fällig sein. Im Schreiben vom 21. September 2010 kündigte die Beschwerdeführerin lediglich die Sistierung der Mietzinszahlungen an und verlangte somit nicht die Herabsetzung des Mietzinses, sondern machte weitere Zahlungen von der Vertragserfüllung der Beschwerdeführerin abhängig. Darin kann keine klare Herabsetzungserklärung erblickt werden (vgl. BGer 4C.248/2002 Erw. 4.3 und 4.4.). Eine Mietzinsschuld kann durch Verrechnung mit einer eigenen Forderung des Mieters gegenüber dem Vermieter getilgt werden, zumal Art. 265 OR das Verbot des Verrechnungsverzichts statuiert. Eine Verrechnung tritt insofern ein, als der Mieter dem Vermieter zu erkennen gibt, dass er von seinem Recht der Verrechnung Gebrauch machen wolle (Art. 124 Abs. 1 OR). Die Tilgungswirkung tritt nicht automatisch ein, sondern erfordert eine Gestaltungserklärung des ver- rechnungswilligen Mieters (vgl. BGer 4C.248/2002 Erw. 5.2 mit Hinweis auf BGE 118 II 382 E. 5b S. 391). Da die Hauptforderung erst mit der Kundgabe des Ver- rechnungswillens an den Vermieter erlischt, hat die Verrechnungserklärung vor Ablauf der Zahlungsfrist zu erfolgen, um die drohende Kündigung zu verhindern (Rajower, prozessuale Aspekte der Ausweisung von Mietern unter besonderer Berücksichtigung der zürcherischen Praxis, AJP 1998, S. 809). Aus der Verrech- nungserklärung selber oder den Umständen muss der Gegenstand der Verrech- nung – die Verrechnungsforderung und die Hauptforderung – hervorgehen (Aepli, Zürcher Kommentar, Art. 124 OR N. 44). Im Schreiben vom 21. September 2010 fehlt jeglicher Hinweis auf eine – fällige – Gegenforderung beziehungsweise Ver- rechnungsforderung (vgl. BGer 4C.228/2006 Erw. 2.3). Der nachträgliche Hinweis auf eine mögliche Gegenforderung (Investitionen von circa Fr. 100'000.– und ei- nen Betriebsausfall von circa Fr. 50'000.–) in ihrer Stellungnahme vom 29. Juni 2011 (act. 34) würde der Beschwerdeführerin auch nichts (mehr) nützen, da die- ser Hinweis zu spät erfolgte.
5.5. Im Sinne der dargelegten Erwägungen vermag die Beschwerdeführerin nichts vorzubringen, was die Gültigkeit der Kündigung vom 9. Dezember 2010 entkräften könnte. Die Behauptungen der Beschwerdeführerin erweisen sich als unbegründet beziehungsweise haltlos. Es liegt somit keine Illiquidität der Auswei- sungsklage vor und die Beschwerde ist somit abzuweisen. Das angefochtene Ur- teil vom 18. April 2011 des Einzelgerichtes des Bezirksgerichts Bülach ist zu be- stätigen. 6. Kosten- und Entschädigungsfolge 6.1. Da vorliegend der Ausweisungsanspruch im Zentrum steht, kommt es bei der Streitwertberechnung nicht auf die Kündigungsfristen und -Termine an. Vielmehr bestimmt sich der Streitwert im Ausweisungsverfahren danach, wie lan- ge der Vermieter mutmasslich über das Objekt noch nicht verfügen kann (Diggel- mann, DIKE-Kommentar ZPO, Art. 91 N. 45). Praxisgemäss rechnet die II. Zivil- kammer bis zur effektiven Ausweisung mit einer Verfahrensdauer von sechs Mo- naten. Dies gilt sowohl für die erstinstanzliche als auch für die zweitinstanzliche Streitwertberechnung. Bei einem monatlichen Mietzins von insgesamt Fr. 1'342.– ergibt sich demnach ein Streitwert von Fr. 8'052.–. Beim in Frage stehenden Streitwert betragen die Kosten für das Beschwerdeverfahren Fr. 700.– (§ 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit den §§ 2 Abs. 1 lit. a, 4 Abs. 1 und 8 Abs. 1 GebV OG). Ausgangsgemäss sind die Kosten dieses Verfahrens der Beschwerdeführe- rin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtsgebühr von Fr. 540.– für das erstinstanzliche Verfahren ist trotz des von der Vorinstanz angenommenen höheren Streitwerts von Fr. 9'177.– zu bestätigen; die Vorinstanz hatte die ordentliche Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 2 GebV OG zusätzlich reduziert. 6.2. Die Beschwerdeführerin ist zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren eine Umtriebsentschädigung zu bezahlen (Art. 95 Abs. 3 ZPO). Die Parteientschädigung wird im Kanton Zürich nach der Verord- nung über die Anwaltsgebühren (AnwGebV) vom 8. September 2010 festgesetzt. Gemäss § 2 Abs. 1 lit. a der AnwGebV bildet im Zivilprozess der Streitwert bezie-
hungsweise der Interessewert Grundlage für die Festsetzung der Gebühr. Beim in Frage stehenden Streitwert von Fr. 8'052.– beträgt die Parteientschädigung Fr. 1'000.– (§ 13 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 und § 9 AnwGebV). Die Beschwerdegegnerin beantragte, die Prozessentschädigung sei ihr zu- züglich Mehrwertsteuer zuzusprechen, da sie selber nicht der Mehrwertsteuer un- terstehe (act. Rz. 17). Die Beschwerdeführerin opponierte in ihrer Stellungnahme nicht gegen diesen Antrag (act. 34). Der Beschwerdegegnerin ist deshalb die Prozessentschädigung zuzüglich Mehrwertsteuer zuzusprechen (vgl. Kreisschrei- ben des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. Mai 2006). Die Parteientschädigung von Fr. 100.– für das erstinstanzliche Verfahren ist zu bestätigen; jene wurde nicht in Anwendung des AnwGebV festgesetzt, da die Beschwerdegegnerin vor der Vorinstanz nicht anwaltlich vertreten war. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Urteil vom 18. April 2011 des Einzelgerichtes des Bezirksgerichts Bülach wird einschliesslich der Regelung der Kosten- und Entschädigungs- folgen bestätigt. Demgemäss wird der Beschwerdeführerin befohlen, das Ladenlokal im Erd- geschoss an der ...strasse ... in C._____ inkl. Lagerraum im EG und Keller- abteil im UG sowie den Parkplatz Nummer ... unverzüglich geräumt und in ordnungsgemässem Zustand zu verlassen, unter der Androhung von Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall. Das Gemeindeammannamt C._____ wird angewiesen, diesen Befehl auf Verlangen der Beschwerdegegnerin zu vollstrecken. Die Kosten für die Voll- streckung sind von der Beschwerdegegnerin vorzuschiessen. Sie sind ihr aber von der Beschwerdeführerin zu ersetzen. 3. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren werden auf Fr. 700.– festgesetzt.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Muraro-Sigalas
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