Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PE110017-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Muraro-Sigalas. Urteil vom 7. Oktober 2011
in Sachen
A._____, Beklagter und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
gegen
B._____, Kläger und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend Forderung (Erhöhung Kaution)
Beschwerde gegen eine Verfügung der 3. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 22. Juni 2011; Proz. CG110020
Erwägungen: 1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1. Beim Bezirksgericht Zürich (Vorinstanz) ist ein Forderungsprozess des Klä- gers und Beschwerdegegners (nachfolgend Kläger) gegen den Beklagten und Beschwerdeführer (nachfolgend Beklagter) rechtshängig (CG110020; act. 6/1-14). Das Verfahren wurde dem Bezirksgericht Zürich vom Bezirksgericht Horgen zu- folge Unzuständigkeit überwiesen (act. 6/1). 1.2. Der Kläger stellte im vorinstanzlichen Forderungsprozess folgendes Rechts- begehren (act. 6/2/18): "Es sei der Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 100'000.00 nebst Zins zu10% seit 1.11.2009 zu bezahlen. Dies unter Kosten- und Ent- schädigungsfolgen (plus Mehrwertsteuer) zulasten des Beklagten." 1.3. Der Kläger leistete rechtzeitig eine Kaution von Fr. 8'000.– (act. 6/1, act. 6/2/7 und act. 6/2/15). Der Beklagte stellte den Antrag, die dem Kläger aufer- legte Kaution sei auf Fr. 16'000.–, evtl. nach Ermessen des Gerichts, zu erhöhen (act. 6/2/14). 1.4. Mit Präsidialverfügung vom 22. Juni 2011 wies die Vorinstanz das Begehren des Beklagten auf Erhöhung der Kaution ab (act. 6/9 = act. 3/1). 1.5. Mit Eingabe vom 4. Juli 2011 erhob der Beklagte rechtzeitig Beschwerde gegen die Präsidialverfügung der Vorinstanz (act. 6/10/2 und act. 2) und stellte folgende Anträge: "Die Beschwerde gegen Disp. Ziff. 1 [des] angefochtenen Beschlusses sei gutzuheissen im Sinne, dass dem Kläger Frist anzusetzen ist, um für die ihn allenfalls treffenden Gerichts- und Parteikosten eine weitere Prozesskaution von Fr. 8'000.– zu leisten, unter der Androhung, dass bei Säumnis auf die Klage nicht eingetreten wird; eventuell sei Disp. Ziff. 1 des angefochtenen Beschlusses aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzu- weisen.
Prozessual: a) Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen. b) Der Kläger sei zu verpflichten, dem Gericht einen aktuellen Identi- tätsausweise mit Photo im Original sowie eine aktuelle Wohnsitzbestä- tigung einzureichen. – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers –" 1.6. Mit Präsidialverfügung vom 15. Juli 2011 wurde der Beschwerde die auf- schiebende Wirkung zuerkannt, dem Beklagten Frist angesetzt zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren und die weitere Pro- zessleitung an die Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider delegiert (act. 7). Der Beklagte leistete den Prozesskostenvorschuss rechtzeitig in der verlangten Höhe (act. 12). 1.7. Mit Verfügung vom 26. August 2011 wurde dem Kläger die Beschwerde- schrift zugestellt und Frist zur Beantwortung der Beschwerde angesetzt (act. 13). Der Kläger reichte die Beschwerdeantwort innert Frist ein (act. 14 und act. 15) und beantragte Folgendes: "Es sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, un- ter Kosten- und Entschädigungsfolgen plus Mehrwertsteuer zulasten des Beklagten und Beschwerdeführers." 1.8. Dem Beklagten wurde die Beschwerdeantwort am 22. September 2011 zu- gestellt. Am 3. Oktober 2011 (Eingang) reichte der Kläger eine Kopie seines Per- sonenausweises sowie eine Kopie seiner Identitätskarte ein (act. 18 und act. 19/1-3). Das Verfahren ist spruchreif. 2. Anwendbares Verfahrensrecht 2.1. Der Beklagte wirft die Frage auf, ob für den Prozess vor der Vorinstanz so- wie die Kautionierung das alte oder bereits das neue Zivilprozessrecht anwendbar sei (act. 2 Rz. 14). Das Sühnebegehren sei vor dem Inkrafttreten der schweizeri- schen Zivilprozessordnung (ZPO) gestellt worden. Das Bezirksgericht Horgen ha- be das Verfahren während der Gültigkeitsdauer der zürcherischen ZPO (ZPO/ZH) an die Hand genommen. Das Bezirksgericht Zürich habe ein neues Verfahren er- öffnet. Wenn von zwei Instanzen ausgegangen werde, gelange der Grundsatz
zum Durchbruch, dass das neue Verfahrensrecht so bald als möglich angewendet werden müsse. Der Beklagte verweist diesbezüglich auf den vom Obergericht publizierten Entscheid LF110017 (vgl. www.gerichte-zh.ch/entscheide). 2.2. Am 1. Januar 2011 trat die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) vom 19. Dezember 2008 in Kraft. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für im Zeitpunkt des Inkrafttretens der ZPO rechtshängige Verfahren bis zum Abschluss vor der betref- fenden Instanz das bisherige Verfahrensrecht. Das vorliegende Verfahren wurde vor Inkrafttreten der ZPO beim Bezirksgericht Horgen anhängig gemacht (im No- vember 2010 durch Einreichung der Weisung [act. 6/2/1]). Sowohl nach zürcheri- schem Verfahrensrecht (§ 102 Abs. 1 i.V.m. § 112 Abs. 3 ZPO/ZH) als auch nach der neuen ZPO (Art. 63 Abs. 1 ZPO) wird bei fehlender Zuständigkeit der angeru- fenen Instanz und Überweisung an die zuständige Instanz (resp. nach neuem Recht: erneute Einleitung der Sache am richtigen Ort) für den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit auf die erste Einreichung abgestellt. Da der Forderungsprozess vor Inkrafttreten der neuen ZPO beim Bezirksgericht Horgen anhängig gemacht wurde und die Rechtshändigkeit durch die Überweisung an das Bezirksgericht Zü- rich nicht unterbrochen wurde, richtet sich das Verfahren der Vorinstanz nach den bisherigen Bestimmungen der zürcherischen Zivilprozessordnung (ZPO/ZH) und des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG). Das Obergericht wies die Parteien be- reits im Beschluss vom 3. März 2011 darauf hin (act. 6/5 S. 5). Der Verweis des Beklagten auf den Entscheid LF110017 geht fehl. Im dortigen Entscheid ging es um die Frage, welches Recht anzuwenden ist, wenn einem gerichtlichen Verfah- ren ein Sühn- oder Schlichtungsverfahren vorangeht und das Schlichtungsverfah- ren vor Inkrafttreten der ZPO, das gerichtliche Verfahren jedoch nach Inkrafttreten der ZPO eingeleitet wird. 2.3. Für die Rechtsmittel gilt das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ste- hende Recht (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Das vorliegende Rechtsmittelverfahren unter- liegt demgemäss den Bestimmungen der ZPO und des neuen kantonalen Ausfüh- rungsgesetzes (Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010 [GOG]).
sachen von Amtes wegen festzustellen sind (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kom- mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., § 73 N. 4). 3.4. Beim Anfechtungsobjekt des vorliegenden Rechtsmittels handelt es sich um die Präsidialverfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 22. Juni 2011, mit welcher das Begehren des Beklagten um Erhöhung der Kaution abgewiesen wurde (act. 6/9). Eine Urkundenedition hatte der Beklagte vor der Vorinstanz in seinem Begehren nicht beantragt (act. 6/2/14; vgl. auch act. 6/2/16), und eine solche war demnach auch nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Entscheids. Dasselbe gilt für das Vorbringen, die Vorinstanz habe das Begehren um Erhöhung der Kaution zu unrecht abgelehnt, weil nicht rechtsgenügend erstellt sei, wo der Kläger Wohn- sitz habe. Beim neuen Antrag und bei der Tatsachenbehauptung handelt es sich daher um unbeachtliche Noven. 3.5. Das Novenverbot käme nicht zum Tragen, wenn die Vorinstanz das rechtli- che Gehör des Beklagten verletzt hätte. Es stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz vor Erlass ihrer Verfügung dem Beklagten hätte Gelegenheit geben müssen, sich zur Rechtsanwendung zu äussern, da das Bezirksgericht Horgen das Abkommen mit dem Königreich Persien nicht angewandt und dem Kläger eine Kaution aufer- legt hatte, während das Bezirksgericht Zürich das Abkommen anwandte. Das rechtliche Gehör im engeren Sinn vermittelt keinen Anspruch auf eine vorgängige Anhörung zu Fragen der Rechtsanwendung. Eine Ausnahme von diesem Grund- satz besteht lediglich, wenn die Parteien mit der rechtlichen Würdigung nicht rechnen konnten und mussten (vgl. BGer 4A_108/2009 vom 9. Juni 2009 E. 2.4.2; vgl. auch Urteil D-5407/2006 des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. November 2009). Von einer überraschenden Rechtsanwendung ist jedoch nicht auszugehen, da die Anwendung des Abkommens mit dem Königreich Persien sich aufgrund des im Rubrum angegebenen Wohnsitzes des Klägers aufdrängte; der Kläger war sowohl im Verfahren vor dem Bezirksgericht Horgen als auch vor dem Bezirksge- richt Zürich mit einem Wohnsitz im Iran im Rubrum aufgenommen (D._____, Iran). Dass die genaue Adresse fehlte, ändert nichts an diesem Umstand. Die Ad- resse wurde dem Bezirksgericht Horgen spätestens mit Schreiben vom 12. Januar 2011 (act. 6/2/18) mitgeteilt. Bei der Stellung des Begehrens um Erhö-
hung der Kaution musste der mittlerweile vertretene Beklagte aufgrund des Rubrums und der Angabe des Wohnsitzes des Klägers in den Akten mit der An- wendung des Abkommens rechnen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist somit zu verneinen. 3.6. Unabhängig vom bereits Ausgeführten musste die Vorinstanz für eine allfäl- lige Kautionsauflage die dafür erheblichen Tatsachen von Amtes wegen feststel- len (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessord- nung, 3. Aufl., § 73 N. 4). Sie durfte daher nicht von einem fiktiven Wohnsitz, son- dern nur von einem effektiven Wohnsitz ausgehen (vgl. BGE 117 Ia 292 E. 3.b m.w.H.; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessord- nung, 3. Aufl., § 73 N. 10). Dem Bezirksgericht Horgen war spätestens mit Schreiben vom 12. Januar 2011 (act. 6/2/18) der Wohnsitz des Klägers bekannt- gegeben worden; eine Verheimlichung gemäss § 74 ZPO/ZH lag somit nicht vor. Obwohl der Wohnsitz nicht amtlich bestätigt wurde, bestand für das Bezirksge- richt Horgen und das Bezirksgericht Zürich kein Anlass, weitere Abklärungen zum Wohnsitz vorzunehmen. Es lagen diverse Urkunden aus der Republik Iran vor, welche für den Kläger ausgestellt worden waren (act. 6/2/17). Es gab somit für die Vorinstanz keinen Anlass, von Amtes wegen weitergehende Abklärungen über den Wohnsitz vorzunehmen. Sie durfte demnach von einem Wohnsitz im Iran ausgehen und das besagte Abkommen anwenden. 3.7. Der Beklagte brachte in seiner Rechtsmittelschrift vor, die Vorinstanz äussere sich nicht dazu, ob sie § 74 ZPO/ZH als Grundlage für den Einbehalt der geleiste- ten Kaution herangezogen habe. Schliesslich habe sie die Erhöhung der Kaution für die Sicherstellung der Parteikosten in Anwendung von Art. 8 Abs. 2 des Staatsvertrages mit dem Iran abgelehnt, während das Bezirksgericht Horgen so- wohl für die Gerichtskosten als auch für eine Umtriebsentschädigung eine Kaution verlangt habe (act. 2 Rz. 10). Aus dem Umstand, dass die Vorinstanz dem Kläger die bereits einverlangten Fr. 8'000.– (noch) nicht zurückerstattet hat, kann der Beklagte jedoch nichts zu seinen Gunsten ableiten; er ist dadurch nicht be- schwert. Der Kläger hat ausserdem bisher keinen Antrag auf Rückerstattung der Kaution gestellt (act. 15 S. 6).
3.8. Die staatsvertragliche Regelung mit der Republik Iran geht der Kautions- pflicht gemäss § 73 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO/ZH vor (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kom- mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., § 73 N. 13 f.). Das Be- zirksgericht Zürich entschied demnach richtig und sein Entscheid ist zu stützen. Der Antrag des Beklagten auf Erhöhung der Kaution bzw. auf Aufhebung der Dis- positivziffer 1 der vorinstanzlichen Präsidialverfügung ist somit abzuweisen. Auf den Antrag, es sei eine Wohnsitzbestätigung einzureichen, ist zufolge des Noven- verbots nicht einzutreten. 4. Identitätsausweis Der Beklagte stellt nicht nur den Wohnsitz in Frage, sondern überhaupt die Handlungsfähigkeit des Klägers. Er führt explizit aus, es gehe nicht nur darum zu klären, ob der Kläger überhaupt zur Leistung einer Prozesskaution verpflichtet werden könne. Effektiv stelle sich die Frage, ob der Kläger handlungsfähig sei bzw. überhaupt noch lebe (act. 2 Rz. 7). Es müssten zumindest Existenz und Identität einer Partei eindeutig feststehen, damit die staatsvertragliche Regelung mit dem Iran zur Anwendung gelangen könne (act. 2 Rz. 12). Er beantragt des- halb, der Kläger sei zu verpflichten, dem Gericht – nebst einer Wohnsitzbestäti- gung – einen aktuellen Identitätsausweis mit Photo im Original einzureichen (act. 2 Rz. 13). Zweifel an der Bevollmächtigung äusserte der Beklagte zwar be- reits in seinem Schreiben vom 11. Januar 2011; einen Antrag auf Edition von Ausweispapieren stellte er jedoch nicht (act. 6/2/16). Zufolge Novenverbots (vgl. Ziff. 3 hiervor) ist auch auf diesen Antrag nicht einzutreten. 5. Prozessvoraussetzungen des vorinstanzlichen Verfahrens 5.1. Der Vollständigkeit halber ist kurz auf die Zuständigkeit der Vorinstanz und der Rechtsmittelinstanz einzugehen: Der Beklagte führte aus, das Obergericht werde die Prozesslegitimation des klägerischen Rechtsvertreters im vorliegenden Verfahren dann zu prüfen haben, wenn der Kläger gegebenenfalls zur Beantwor- tung der Beschwerde aufgefordert werde (act. 2 Rz. 3). Der Beklagte ist demge- mäss der Ansicht, das Obergericht habe die Prozessvoraussetzungen des vo- rinstanzlichen Verfahrens vorab zu prüfen, um dann über die Frage des anwend-
baren Rechts (Übereinkommen mit dem Iran) entscheiden zu können. Wie das Obergericht bereits im Beschluss vom 3. März 2011 ausführte, hat die Vorinstanz (das Bezirksgericht Zürich) die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen zu prüfen, und ein diesbezüglicher Entscheid wird separat oder mit dem Endent- scheid anfechtbar sein (act. 6/5 S. 7). Die Prozessführung unter fiktiver Bezeich- nung einer Partei (wie dies der Beklagte geltend macht) ist fraglos unzulässig. Gleichwohl wie eine vom Kläger belangte Person bei Anhängigmachung der Kla- ge leben bzw. rechtlich existieren muss (vgl. vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kom- mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., § 108 N. 5), muss auch der Kläger bei Anhängigmachung der Klage leben bzw. rechtlich existieren. Diese Prozessvoraussetzung ist allerdings nicht nur für das Rechtsmittelverfahren, son- dern auch und vor allem für das vorinstanzliche Verfahren von Bedeutung. 5.2. Aus den Akten ergibt sich, dass die Vorinstanz das Vorbringen des Beklag- ten, wonach fraglich sei, ob der Kläger handlungsfähig sei bzw. überhaupt noch lebe, zur Kenntnis genommen hat. Sie setzte dem Kläger Frist an, um sich zu act. 6/7 und zur gehörigen Bevollmächtigung des Rechtsvertreters zu äussern (act. 6/9). Die Vorinstanz wird sich mit der Frage der Handlungsfähigkeit des Klä- gers also auseinandersetzen. Die Vorinstanz ist jedoch nicht verpflichtet, einen formellen Beschluss über das Eintreten auf die Klage zu fassen, wenn sie die Prozessvoraussetzungen als erfüllt erachtet, es sei denn, es sei eine Unzustän- digkeitseinrede erhoben worden (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zür- cherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., § 108 N. 21). Daraus folgt, dass die Rechtsmittelinstanz nicht auf dem Umweg über die Anfechtung eines Kautions- entscheides zur Prüfung der Prozessvoraussetzungen angehalten werden kann. Dies käme der Vorwegnahme des vorinstanzlichen Entscheides gleich und wider- spräche dem Prinzip des Instanzenzuges. 5.3. Da das Obergericht die vorinstanzlichen Prozessvoraussetzungen nicht prüft, geht es weder auf die diesbezüglichen Vorbringen der Parteien noch auf die vom Kläger nachgereichten Kopien des Personenausweises und der Identitäts- karte (act. 19/1-3) ein.
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 110'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Muraro-Sigalas
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