Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PD170008-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. i ur. A. Hui zi nga sowie Gerichts- schreiberin lic . i ur. I. Vourtsis-Müller Urteil vom 13. Dezember 2017 i n Sachen
A._____, Kläger und Beschwerdeführer,
gegen
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt M.A. HSG in Law and Economics X._____,
betreffend Aberkennungsklage / unentgeltliche Rechtspflege usw.
Beschwerde gegen eine Verfügung des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes Meilen vom 28. September 2017 (MD160002)
Erwägungen:
Mit Eingabe vom 3. August 2016 machte A._____ (Kläger und Beschwerde- führer, nachfolgend Kläger), vertreten durch seinen damaligen Rechtsvertre- ter, gegen B._____ und C._____ (Beklagte und Beschwerdegegner, nach- folgend Beklagte) eine Aberkennungsklage beim Mietgericht des Bezirksge- richtes Meilen anhängig und verlangte (act. 6/1): "Es sei festzustellen, dass die Forderung, für welche den Beklagten mit Ver- fügung vom 30. Juni 2016 des Bezirksgerichts Höfe, Ei nzelri chter, provisori- sche Rechtsöffnung erteilt wurde, nicht besteht. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich der gesetzlichen Mehr- wertsteuer) zulasten der Beklagten." Den mit Zirkulationsbeschluss vom 7. September 2016 dem Kläger auferleg- ten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 3'600.– (act. 6/5), leistete der Kl ä- ger innert Frist (act. 6/7). Gestützt auf die Verfügung vom 17. Oktober 2016 (act. 6/17) reichten die Beklagten ei ne schri ftli che Stellungnahme zur Klage- schrift ein (act. 6/20). In der Folge lud die Vorinstanz die Parteien zur Haupt- verhandlung auf den 3. Februar 2017 vor (act. 6/22-23). Da eine Mietrichte- ri n ni cht zur Verhandlung erschi enen war, erklärten sich die Parteien mit der schri ftli chen D urchführung des Verfahrens ei nverstanden (act. 6/Protokoll Vori nstanz S. 6). In der Folge reichte der Rechtsvertreter des Klägers nach entsprechender Fristansetzung seinen ersten Parteivortrag ein (act. 6/28). Gestützt auf den Antrag der anwaltlich vertretenen Beklagten vom 6. März 2017 auf Leistung einer Sicherheit für die Prozessentschädi gung, mi ndes- tens im Umfang von Fr. 12'835.– (act. 6/32), wurde den Beklagten die Frist zur Erstattung des ersten Parteivortrages abgenommen und dem Kläger Frist zur Stellungnahme zu diesem Antrag angesetzt (act. 6/33A/1). Mit Ein- gabe vom 6. April 2017, dem letzten Tag der (erstreckten) Frist (act. 6/34), reichte der Kläger selbst ei n Gesuch um unentgeltli che und rückwi rkende Rechtspflege sowie unentgeltlichen Rechtsbeistand ein (act. 6/38 mit Beila- gen act. 39/1-6). Sein Rechtsvertreter teilte der Vorinstanz mit Eingabe vom
April 2017 mit, dass er den Kläger nicht mehr vertrete (act. 6/37). Mit Verfügung vom 18. April 2017 wurde dem Kläger die Frist zur Stellungnah- me zum Antrag auf Si cherhei tslei stung abgenommen und ei ne Nachfri st zur Einreichung eines zweiten Exemplars seiner Eingabe vom 6. April 2017 (Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege) samt Beilagen angesetzt (act. 6/40). Da der Kläger dieser Auflage nicht nachkam, wurden Kopien auf seine Kosten erstellt und den Beklagten zur Stellungnahme zugestellt (act. 6/42). Die Stellungnahme der Beklagten ging am 16. Mai 2017 beim Gericht ein (act. 6/46; Beilagen act. 6/47/1-4). In der Folge wurde dem Kl ä- ger Gelegenheit gegeben, sei n Gesuch um unentgeltli che Rechtspflege vom 6. April 2017 zu verbessern bzw. zu ergänzen (Verfügung vom 1. Juni 2017, act. 6/49), worauf er ergänzende Erläuterungen vorbrachte sowie weitere Unterlagen einrei chte (act. 6/52; Beilagen act. 53/7-17). Diese Eingabe wur- den den Beklagten am 14. Juli 2017 zur Kenntni snahme zugestellt (act. 6/54/1-2). Sie äusserten si ch hi erzu mi t Ei ngabe vom 19. Juli 2017 (act. 6/55). Dem Kläger wurde diese Rechtsschrift am 25. Juli 2017 zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 6/56/1-2). Mit Verfügung vom 28. September 2017 wies der Vorsitzende des Mietgerichtes das Gesuch um unentgeltli che und rückwirkende Rechtspflege sowie um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes ab und setzte dem Kläger eine nicht erstreckbare Frist von 20 Tagen an, um ei ne schri ftli che Stellungnahme zum Antrag der Be- klagten auf Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung ei nzu- reichen (act. 5). Mit Eingabe vom 10. Oktober 2017 (Poststempel) erhob A._____ Beschwerde und beantragte (act. 2): "1. Die Verfügung ist aufzuheben. 2. Dem Antrag auf unentgeltliche und rückwirkende Rechtspflege sowie un- entgeltlichen Rechtsbeistand wird stattgegeben. 3. Die in der Verfügung unter Nummer 2 genannte Frist ist zu sistieren, so- lange bis über die Beschwerde entschieden ist."
a) Der die unentgeltliche Rechtspflege ablehnende Entscheid ist mit Be- schwerde anzufechten (Art. 121 ZPO). Das Beschwerdeverfahren richtet si ch nach den Art. 319 ff. ZPO. Die Beschwerde ist innert der Rechtsmittel- frist schriftlich und begründet bei der Rechtsmittelinstanz ei nzurei chen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Das bedeutet, dass die Beschwerde Anträge zu ent- halten hat, welche zu begründen sind (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, 3. Auflage, Art. 321 N 14 f.). Mit der Beschwerde können (a) die unrichtige Rechtsanwendung und (b) die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren grundsätz- lich ausgeschlossen (Art. 326 ZPO), weil es bei der Beschwerde nicht um die Fortführung des erstinstanzlichen Prozesses, sondern im Wesentlichen um eine Rechtskontrolle des vorinstanzlichen Entscheides geht (ZK ZPO- Freiburghaus/Afheldt, 3. Auflage, Art. 326 N 3). b) Die Beschwerde vom 8. Oktober 2017 wurde innert der Rechtsmittelfrist (act. 2 i.V.m. act. 5 und act. 6/58/2) schri ftli ch, mi t Anträgen versehen und begründet bei der Kammer als zuständige Rechtsmittelinstanz eingereicht (act. 2). Der Kläger ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und zur Beschwerde legitimiert. Es ist daher auf die Beschwerde einzutreten. 3. Da sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet erweist, ist auf die Einholung einer Beschwerdeantwort zu verzichten (Art. 322 Abs. 1 ZPO). 4. a) Zusammenfassend stellte di e Vori nstanz i n i hrer Verfügung vom 28. Sep- tember 2017 fest, der Kläger verfüge mit seiner Liegenschaft in Deutschland über einen erheblichen Vermögenswert. Der Verkauf dieser Liegenschaft sei möglich und werde dem Kläger mindestens einen sechsstelligen Frankenbe- trag einbringen, womit die Finanzierung des vorliegenden Prozesses ohne weiteres möglich sei. Die genannte Liegenschaft sei dem Kläger im Jahr 2015 im Rahmen einer Erbschaft zugekommen. Weitere Angaben und Bele- ge zu dieser Erbschaft habe der Kläger trotz geri chtli chem Hi nwei s ni cht gemacht bzw. vorgelegt, womit er seiner Mitwirkungspflicht nicht genügend nachgekommen sei (act. 5 Erw. 5.1-2). Undurchsichtig sei schliesslich die fi-
nanzielle Situation der vom Kläger beherrschten D._____ Holding AG sowie die Finanzierung seiner Lebenshaltungskosten. Auch in diesem Zusammen- hang sei der Kläger seiner Mitwirkungspflicht nicht genügend nachgekom- men (act. 5 Erw. 5.3). Aus diesen Gründen sei das Gesuch des Klägers um unentgeltliche Rechtspflege sowie unentgeltlichen Rechtsbeistand abzuwei- sen (act. 5 Erw. 5.4). Der Kläger brachte sinngemäss vor, die Vori nstanz unterschlage i n i hrer Sachverhaltsdarstellung und Würdigung wesentliche Argumente, so u.a. die anhängige Pfändung sowie den am 4. Juli 2017 gestellten Antrag auf Sozi- alhilfe, der im Übrigen positiv entschieden worden sei. Allein deshalb sei die Verfügung aufzuheben. Es werde ein Kernbeweisstück der Mittellosigkeit einfach ignoriert (act. 2 Ziff. 3-4). Er habe zu allen Punkten, i n denen das Bezirksgericht Meilen zusätzlichen Klärungsbedarf gehabt habe, detailliert Stellung bezogen und Beweismittel eingereicht. Eine nochmalige Verfügung mit dem Hinweis auf fehlende Belege habe die Vorinstanz nicht erlassen (act. 2 Ziffer 6). Alle Effekte der Erbschaft, wie ein etwaiger Vermögenszu- wachs, seien in der Steuererklärung 2015 enthalten (act. 2 Ziff. 9). Bezügli ch der Finanzierung seiner Lebenshaltungskosten habe die Vorinstanz zu Un- recht die Darlehensverträge nicht berücksichtigt und daraus den Schluss gezogen, er müsse über zusätzliche Einnahmequellen verfügen (act. 2 Ziff. 8). Selbst wenn die Immobilie leicht verkäuflich wäre und ein Über- schuss über die Schulden erzielt werden könnte, was beides bestritten wer- de, stünde unmittelbar keine Liquidität zur Verfügung, um ei nen Anwalt zu bezahlen (act. 2 Ziff. 11). Die finanzielle Situation der D._____ Holding AG sei für ihn als Privatperson irrelevant (act. 2 Ziff. 12). b) Auf die wei teren Ausführungen des Klägers ist, soweit erforderlich, nach- folgend einzugehen. Vorerst ist zu prüfen, ob sich der Kläger zu Recht auf die Verletzung seines rechtlichen Gehörs beruft. 5. a) Der Kläger machte geltend, die Vorinstanz habe sein rechtliches Gehör verletzt, indem ihm der von den Beklagten dem Gericht am 19. Juli 2017
(act. 6/55) eingereichte Schriftsatz lediglich zur Kenntnisnahme zugestellt worden sei (act. 2 Ziff. 1-2). b) Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird im summarischen Verfahren entschieden (Art. 119 Abs. 3 Satz 1 ZPO). Die Gegenpartei ist immer anzuhören, wenn die unentgeltliche Rechtspflege die Leistung der Si- cherheit für die Parteientschädigung umfassen soll (Art. 119 Abs. 3 Satz 3 ZPO). Nach Vorliegen der Stellungnahme der Gegenpartei wird aufgrund des Wesens des Summarverfahrens (Verfahrensbeschleuni gung) nur aus- nahmsweise ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (BGE 138 III 252 E. 2.1 S. 254 mit Hinweisen). Zur Wahrung des verfassungsrechtlich garan- tierten Gehörsanspruchs (Art. 29 Abs. 2 BV) ist das Gericht jedoch stets verpflichtet, seine Stellungnahme der jeweiligen Gegenpartei vor dem Ent- schei d zur Kenntni snahme zustellen; es obliegt dann der Gegenpartei, um- gehend Stellung zu nehmen oder eine Stellungnahme anzukündigen, an- sonsten angenommen wird, sie verzichte auf eine weitere Eingabe (BGE 138 I 484 Erw. 2.4 und 2.5 S. 487 f. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EGMR zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Die Beklagten hatten dem Gericht am 15. Mai 2017 eine Stellungnahme zum Gesuch des Klägers um unentgeltli che Prozessführung ei ngerei cht (act. 6/46). Diese Stellungnahme samt Beilagen wurden dem Kläger zu- sammen mit der Verfügung vom 1. Juni 2017, welche eine Aufforderung zur Verbesserung bzw. zur Ergänzung seines Gesuches enthielt, zugestellt (act. 6/49). Der Kläger nahm unter Ei nrei chung wei terer Unterlagen zu sei- nem Gesuch dazu Stellung und behielt sich überdies eine gesonderte Stel- lungnahme vor (act. 6/52 S. 4). Diese Eingabe wurde der Gegenpartei zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 6/54/1-2). Letztere reichte wiederum eine Stellungnahme ein (act. 6/55), welche dem Kläger am 25. Juli 2017 zur Kenntni snahme zugestellt wurde (act. 6/56/1-2). Dieses Vorgehen der Vo- rinstanz, war, wie oben ausgeführt, korrekt. Der diesbezügliche Schriften- wechsel war abgeschlossen, und es brauchte keine explizite Fristansetzung zur Stellungnahme. Es stand dem Kläger aber frei, sich zu dieser Stellung-
nahme vernehmen zu lassen. Er hatte genügend Zeit dazu. Es genügt, wenn ei n Gericht eine Frist von 10 Tagen ab Zustellung abwartet, damit sich eine Partei äussern kann. Diese Frist wurde nicht unterschritten, wie der Kläger selbst ausführte (act. 2 Ziff. 2). Die Vorinstanz entschied erst zwei Monate später, mit Verfügung vom 28. September 2017, über das Gesuch (act. 5). Eine Gehörsverletzung liegt demnach nicht vor. 6. a) Eine Person hat grundsätzlich Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie a) nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und b) ihr Rechtsbe- gehren ni cht aussi chtslos erschei nt (Art. 117 ZPO). Die Vorinstanz hat das zutreffend erkannt, und es kann vorab auf die entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid hingewiesen werden (act. 5 Erw. 3.1-3.2). Die unentgeltliche Rechtspflege beinhaltet auch die Bestellung eines unentgeltli- chen Rechtsbeistandes, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Wird das Gesuch bewilligt, so umfasst die un- entgeltliche Rechtspflege insbesondere auch die Befreiung von Sicherheits- lei stungen (Art. 118 Abs. 1 lit. a ZPO). Als bedürftig gilt, wer die erforderlichen Gerichts- und Parteikosten nur be- zahlen kann, indem er die Mittel heranzieht, die er eigentlich zur Deckung des eigenen notwendigen Lebensunterhaltes und desjenigen seiner Familie braucht. Für die Beurteilung der prozessualen Bedürftigkeit ist die gesamte wirtschaftliche Situation der gesuchstellenden Partei zu würdigen, wobei nicht schematisch auf das betreibungsrechtliche Existenzminimum abzustel- len, sondern den individuellen Umständen Rechnung zu tragen i st. Massge- bend für die Beurteilung des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege sind grundsätzlich die Verhältnisse im Zeitpunkt des Gesuchs. Die gesuchstel- lende Partei hat ihr Gesuch zu begründen und insbesondere ihre Einkom- mens- und Vermögensverhältnisse darzulegen sowie sich zur Sache und zu den Beweismitteln zu äussern (Art. 119 Abs. 1 ZPO). Ob die Kriterien zur Bestimmung der Bedürftigkeit zutreffend gewählt wurden, ist Rechtsfrage. Tatfragen bilden hingegen die Höhe und der Bestand einzelner Aufwendun-
gen oder Einnahmen (vgl. zum Ganzen BGer 5A_774/2015 vom 24. Februar 2016 Erw. 2). b) Zum Nachweis seiner Bedürftigkeit reichte der Kläger u.a. einen Antrag auf Sozialhilfe ein. Ein Antrag sagt aber noch nichts darüber aus, ob effektiv Sozialhilfe geleistet wird. Damit konnte der Kläger seine Bedürftigkeit nicht nachweisen. Es ist somit nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf die- se Behauptung ni cht näher ei ngi ng. Bei der mit der Beschwerde eingereich- ten Unterstützungsbestätigung des Fürsorgeamtes E._____ vom 23. August 2017, wori n ausgeführt wird, dass der Kläger seit Juli 2017 vollumfänglich mit wirtschaftlicher Sozialhilfe unterstützt werd e (act. 4/1), handelt es sich um ein Novum, welches im vorliegenden Verfahren nicht mehr berücksichtigt werden kann (vgl. Erw . 2.a). Somit kann offen gelassen werden, ob die Vo- raussetzungen des Anspruchs auf unentgeltli che Rechtspflege erfüllt wären sind und der Kläger als Sozialhilfeempfänger als bedürftig zu betrachten wä- re (BGer 1C_45/2007 Urteil vom 30. November 2007 Erw. 6.3; vgl. auch BGE 125 IV 161 Erw. 4b). Es wäre vorliegend mangels Mitwirkung trotz der undurchsi chti gen fi nanzi ellen Verhältnisse des Klägers von diesem Grund- satz, falls ein solcher besteht, wohl abzuweichen. Zu bemerken ist noch, dass voraussehbare und in naher Zukunft zu erwartende Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Gesuchstellers bei der Prüfung der Mittellosigkeit zu berücksichtigen sind, sofern der Eintrittt eines künftigen, für die wirtschaftliche Lage des Gesuchstellers relevanten Ereignisse ausrei chend wahrschei ni ch erschei nt (vgl. dazu BK ZPO I-Bühler, Art. 119 N 51). Eben so wenig eignete sich die vom Kläger vor Vorinstanz eingereichte An- zeige des Betreibungsamtes Höfe an den Schuldner betreffend Einkommen- spfändung (act. 6/53/17) zum Nachweis seiner Bedürftigkeit. Unter den vo r- liegenden Umständen musste die Vorinstanz nicht weiter darauf eingehen. Bei der Beurteilung der Bedürftigkeit darf der Richter nämlich auch im Aus- land liegende Vermögenswerte berücksichtigen, was der Betreibungsbeam-
te ni cht kann. Weder der Flügel in Wien (act. 6/52 S. 3) noch die Liegen- schaft i n D eutschland könnten vom Betreibungsamt gepfändet werden. 7. a) Im Beschwerdeverfahren rügte der Kläger, dass die Vorinstanz keine wei- tere Verfügung zur Nachreichung bestimmter Beweismittel erliess, zumal er i n seinem ergänzten Armenrechtsgesuch vom 5. Juli 2017 die Vorinstanz um richterlichen Hinweis gebeten habe, falls das Gesuch noch ni cht voll- ständig sei (act. 2 Ziff. 6-7 und Ziff. 10; act. 6/52 S. 2). b) Obschon für die Prüfung der Voraussetzungen der unentgeltli chen Rechtspflege der beschränkte Untersuchungsgrundsatz gilt, ist es grund- sätzlich Sache des Gesuchstellers, der zuständigen Behörde seine aktuellen Ei nkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzutun und – so- weit möglich – zu belegen. Überdies muss er nachweisen, dass er den be- haupteten Verpfli chtungen auch tatsächli ch nachkommt. Insofern wird die Untersuchungsmaxi me durch die Mitwirkungspflicht des Gesuchstellers be- schränkt. Allerdings müssen die finanziellen Verhältnisse nicht bewiesen, sondern lediglich glaubhaft gemacht werden. Dabei dürfen umso höhere An- forderungen an eine umfassende und klare Darstellung der finanziellen Situ- ation durch den Gesuchsteller selbst gestellt werden, je komplexer diese Verhältni sse si nd. Verweigert er die zur Beurteilung seiner aktuellen Ge- samtsituation erforderlichen Angaben oder Belege, so kann die Behörde die Bedürftigkeit verneinen (vgl. Art. 119 Abs. 2 ZPO; BGer 5A_810/2011 vom 7. Februar 2012, Erw. 3.2.2; ZR 110/2011 Nr. 103 Erw . 3.3 ff., S. 301; BGer 4A_114/2013 vom 20. Juni 2013, Erw. 2.2). Bestehen hi nsi chtli ch der vom Gesuchsteller dargelegten Ei nkommens- und Vermögensverhältnisse noch Unsicherheiten oder Unklarheiten, so sind diese zu klären. Das Gericht hat zu diesem Zweck einem Gesuchsteller ei ne Fri st zur Ergänzung anzusetzen oder den Sachverhalt selber festzustellen (BGer 4A_114/2013 Erw.4.3.2.). Der Kläger wurde mit Verfügung vom 1. Juni 2017 darauf hingewiesen, wel- che Angaben mangelhaft sind bzw. bezüglich welcher Behauptungen noch Beweismittel nachgereicht werden müssen. Unter Ziff. 4 wurde insbesonde- re festgehalten, es sei nicht ersichtlich, wi e si ch sei ne Ei nkommens-, Ver-
mögens- und Bedarfssituation im Einzelnen gestalte. Es war daher u.a. die Aufgabe des Klägers, mit entsprechenden Belegen bzw. Beweismitteln auf- zuzeigen, mit welchen finanziellen Mitteln er vor dem Sozialhilfebezug seine Lebenshaltungskosten bestritten hatte, hatte er doch behauptet, er habe sich in den letzten Monaten vor Gesuchstellung nur durch Vermögensver- zehr über Wasser halten können (vgl. nachfolgend Ziff. 12). Mit dieser Nach- fri stansetzung, versehen mi t ei ner Säumni sandrohung, hatte die Vorinstanz i hre Pfli chten erfüllt (vgl. act. 6/49). Eine nochmalige Verfügung mit dem Hinweis auf fehlende Belege war nicht erforderli ch. Der Kläger durfte unter den gegebenen Umständen nicht davon ausgehen, dass er nochmals Gele- genheit zur Ergänzung sei ner Eingabe erhält, bspw. bezüglich der Auszah- lung der drei von F._____ gewährten Darlehen (act. 2 Ziff. 7) oder bezüglich des Nachweises von Verkaufsbemühungen für seine geerbte Eigentums- wohnung (act. 2 Ziff. 10). 8. a) Bezüglich der Höhe des Verkehrswertes der Eigentumswohnung im Schloss ... stellte die Vorinstanz auf das Gutachten vom 9. März 2017 (act. 6/53/11) ab und wies auf die im Gutachten erwähnten, bereits erfolgten Sani erungen bezüglich des Gebäudes an sich hi n: Aufwändige Sanierung des Schlosses 1982; 2006 Fassadensanierung; 2012 Heizungssanierung (act. 5 Erw. 4.2.2.2.). Gestützt auf das Gutachten ging die Vorinstanz von einem Verkehrswert der Eigentumswohnung von € 450'000.– (entsprechend dem Tageskurs am 6. April 2017 Fr. 481'644.–) aus (act. 5 Erw. 4.2.2.3). Un- ter Berücksichtigung der Hypothekarbelastungen von € 288'192.– (entspre- chend dem Tageskurs am 6. April 2017 Fr. 308'458.–) nahm die Vorinstanz an, der Kläger verfüge im Zeitpunkt der Einreichung seines Gesuches über ein Vermögen von Fr. 173'186.– (act. 5 Erw. 4.2.3). Das Vermögen des Kl ä- gers, so die Vorinstanz, übersteige einen angemessenen "Notgroschen" er- heblich. Die Art der Vermögenslage – eine Liegenschaft in Deutschland – beeinflusse allenfalls die Verfügbarkeit der Mittel, aber nicht die Zumutbar- keit, sie vor der Beanspruchung des Rechts auf unentgeltlichen Prozessfüh- rung anzugrei fen. Der Verkauf der Liegenschaft in Deutschland sei dem Kläger möglich und werde ihm auch im ungünstigsten Fall einen sechsstelli-
gen Frankenbetrag einbringen, womit die zu erwartenden Prozesskosten (vgl. act. 5 S. 2) ohne weiteres gedeckt werden könnten (act. 2 Erw. 4.2.5). Anhaltspunkte für eine Unverkäuflichkeit der Liegenschaft seien nicht er- sichtlich (act. 5 Erw. 4.2.4.1). b) Der Kläger hielt diesen Ausführungen entgegen, die Liegenschaft liesse si ch nur schwer verkaufen. D i es behauptete er bereits früher, ohne entspre- chende Belege einzureichen, obwohl er in der Verfügung vom 1. Juni 2017 dazu aufgefordert worden war (act. 6/49 Erw. 3.3.1.). Mit der Beschwerde- schrift reichte er zum Nachweis der fehlgeschlagenen Verkaufsbemühungen die Belege act. 4/3-6 ein. Es handelt sich hiebei um neue Beweismittel, wel- che als Noven ni cht zulässig sind (vgl. Erw . 2.a). Zudem ist zu bemerken, dass gemäss Gutachten 2014 und 2015 je eine Wohnung in diesem Schloss verkauft wurden (act. 6/53/11.10). Der Kläger machte mit der Beschwerde auch geltend, es bestehe erheblicher Sanierungsbedarf am Gemeinschafts- eigentum, insbesondere im Bereich Dach, Fenster, Fassade, Zufahrtsweg. Diese Tatsache schrecke denn auch potentielle Interessenten vom Kauf der Wohnung ab. Für diese Behauptungen, teilweise handelt es sich um unzu- lässige Noven (vgl. act. 52 S. 2), wurden vor Vorinstanz keine Belege bzw. Beweismittel eingereicht. Im Übrigen wurde im Gutachten (vgl. vorstehend) auf die bereits erfolgten Sanierungen hingewiesen. Der Kläger stimmte in- soweit dem Gutachten zu, dass bezüglich der Wohnung an sich kein grosser Sanierungsbedarf besteht (act. 2 Ziff. 14 lit. d). 9. a) Der Kläger brachte zudem vor, selbst wenn die Immobilie leicht verkäuf- lich wäre und ein Überschuss erzielt werden könnte (was beides bestritten werde), so würde sich ein entsprechender Verkauf bis zur notariellen Beur- kundung und Zahlungseingang leicht zwei Monate hinziehen. Damit aber stünde unmittelbar keinerlei Liquidität zur Verfügung, um einen Anwalt zu bezahlen und auf die Schriftsätze der Beklagten bzw. die Verfügungen des Gerichts angemessen zu reagieren. Da unentgeltliche Rechtspflege ja eh zurückzuerstatten sei, könne eine etwaige und ungewisse Vermögensreali-
sierung in der Zukunft nicht als Vorwand genommen werden, die unmittelbar erforderliche Rechtspflege zu untersagen (act. 2 Ziff. 11). b) Gemäss Praxis des Bundesgerichtes muss der Teil der finanziellen Mittel, der das zur Deckung der persönlichen Bedürfnisse Notwendige übersteigt, mit den für den konkreten Fall zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten verglichen werden. Der monatliche Überschuss der gesuchstellenden Partei sollte es ermöglichen, die Prozesskosten bei weniger aufwändigen Prozes- sen innert eines Jahres, bei anderen innert zweier Jahre zu tilgen. Zudem hat es der monatliche Überschuss der gesuchstellenden Partei zu ermögli- chen, die anfallenden Gerichts- und Anwaltskostenvorschüsse innert abseh- barer Zeit zu leisten (BGer 5A_774/2015 vom 24. Februar 2016 Erw. 2.1). Selbst wenn der Verkauf der Liegenschaft eini ge Zei t i n Anspruch nehmen wird, der Kläger geht von 2 Monaten vom Verkauf bis zur notariellen Beur- kundung und zum Zahlungseingang aus (act. 2 Ziff. 11), steht dies im Ein- klang mit obiger Bundesgerichtspraxis. Das Bundesgeri cht hat denn auch i n einem Entscheid vom 14. Februar 2007 (4P.313/2006) den Gesuchsteller angehalten, seine Liegenschaft zu verkaufen und mit dem Erlös die Pro- zesskosten zu tilgen. Das Bundesgericht erkannte, dass u.U. die Gefahr be- stehen kann, dass einem Rechtssuchenden trotz fehlender Bedürftigkeit mangels sofort verfügbarer Liquidität der wirksame Zugang zum Gericht vereitelt werden könnte. So führte es aus, ei n Rechtssuchender sei während der Verkaufsfrist der Liegenschaft – in jenem Fall waren es 6 Monate – von der Vorschusspflicht für die Gerichtskosten zu befreien (BGer 5A_294/2008 vom 18. August 2008, Erw. 5). Vorliegend wurde der Vorschuss für die Gerichtskosten bereits geleistet (act. 6/7) und es befinden sich keine Hinweise in den Akten, dass der Kläger seinem bisherigen Anwalt (er will ihn als unentgeltlichen Anwalt eingesetzt haben) i nnert Fri st ei nen Vorschuss zu lei sten hat. Selbst wenn dies der Fall wäre, wäre dies vorliegend aber ni cht von Bedeutung. Wi e si ch nämli ch aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, kam der Kläger seiner Mitwirkungs- pflicht bezüglich der Einkommensverhältnisse und der weiteren Vermö-
genswerte nicht nach (vgl. nachfolgen Ziffern 11-12). Es ist deshalb davon auszugehen, dass er über genügend finanzielle Mittel verfügt, um die not- wendigen Kosten für seinen Anwalt und für eine allfällige Sicherheit für die Parteientschädigung während der Verkaufszeit vorzuschiessen. Ob der Kläger die Liegenschaft mit einer weiteren Hypothek belasten und damit flüssige Mittel erhältlich machen kann, musste die Vori nstanz unter den gegebenen Umständen nicht prüfen. 10. In Anbetracht des erzielbaren Nettoerlöses aus dem Verkauf der Liegen- schaft hat die Vorinstanz zu Recht das Gesuch um unentgeltliche Prozess- führung abgewiesen. Nachfolgend ist noch auf die weiteren Erwägungen der Vorinstanz, nämlich zur Erbschaft und zum Einkommen/Vermögen, ei nzu- gehen. 11. a) Hinsichtlich der Erbschaft erwog die Vorinstanz, in der Steuererklärung 2015 würden im Zusammenhang mit der Erbschaft, in deren Rahmen dem Kläger auch die Liegenschaft zugefallen sei, Privatkonten bei der G._____ eG (...) und der H._____ (...), Aktien der I._____ AG, Schmuck, ein defekter "Flügel Bösendorfer" sowie Bilder, Skulpturen und Antiquitäten erwähnt (act. 39/5 S. 8 ff.). Trotz Hinweis in der Verfügung vom 1. Juni 2017 (act. 49 S. 8 Erw. 3.11.1.) habe sich der Kläger zu all diesen Positionen – mit Ausnahme des Flügels – nicht geäussert. Nähere Angaben und Belege zur Erbschaft des Klägers fehlten mithin weiter nahezu vollständig. Insbe- sondere habe es der Kläger auch unterlassen, die von ihm erwähnte Erb- schaftssteuererklärung (act. 52 S. 2 Ad 3.3.) einzureichen (act. 5 Erw. 4.3.1). Was den Bösendorfer Flügel angehe, habe der Kläger nicht bestritten, die- sen zum Preis von Fr. 39'000.– anzubieten (act. 49 S. 8 E. 3.11.2; act. 52 S. 3 Ad 3.11; act. 47/4). Was hingegen seine Darstellung betreffe, der Flügel befinde sich seit Oktober 2015 zur Sanierung in Wien und könne weder re- pariert noch in die Schweiz zurückgeführt werden, mangle es an jeglichen Belegen. Und selbst wenn man zugunsten des Klägers davon ausgehen wollte, die Reparatur koste Fr. 15'000.– und der Verkaufspreis von Fr. 39'000.– beziehe sich auf den reparierten Flügel (vgl. act. 47/4), so be-
stünde immer noch eine unerklärte Differenz von mindestsens Fr. 14'000.– zu der vom Kläger aufgestellten Behauptung, es sei mehr als fraglich, ob der Flügel überhaupt noch den Wert von Fr. 10'000.– habe (act. 52 S. 3 Ad 3.11) (act. 5 Erw. 4.3.2). b) Dem hielt der Kläger in der Beschwerde entgegen, die Behauptung, durch das "Nicht-Vorlegen" der Erbschaftssteuererklärung sei der Kläger seiner Mi twi rkungspfli cht ni cht nachgekommen (...), sei blanker Unsinn. Alle Effek- te der Erbschaft, wie ein etwaiger Vermögenszuwachs, seien ja in der Steu- ererklärung 2015, die dem BG Meilen vorliege, enthalten, da die Erbschaft im Mai 2015 angefallen sei. Das BG Meilen bleibe den Nachweis schuldig, was es in der Erbschaftserklärung noch meine, fi nden zu können, das ni cht auch im Wertschriftenverzeichnis vom 31.12.2015 enthalten sei. Im Übrigen widerspreche sich das BG Meilen hier erneut selbst: Wenn es unter 4.1 schreibe, dass die Steuererklärung per 31.12.2015 ungeeignet sei, die wirt- schaftliche Lage des Klägers im April 2017 zu dokumentieren, wie solle dann die noch weiter zurückliegende Erbschaftssteuererklärung hierzu bei- tragen (act. 2 Ziff. 9). Welche Beweismittel ein Gericht als geeignet ansieht, ist eine Frage der Beweiswürdigung. Eine Erbschaftssteuererklärung könnte Hinweise auf wei- tere Vermögenswerte, insbesondere Guthaben auf ausländi schen Konten geben, welche in der späteren Steuererklärung, weshalb auch immer, nicht mehr aufgeführt worden sind. In der Verfügung vom 1. Juni 2017 wurde der Kläger aufgefordert, unter Ei nrei chung zweckdi enli cher Belege nähere An- gaben zur Erbschaft zu machen, nämlich zu den in der Steuererklärung 2015 erwähnten Konten bei der G._____ eG und der H._____ mit je Fr. 301'215.– sowie der Aktien der I._____ AG (Fr. 170'107.–), dem "Flügel Bösendorfer", den Bildern, Skulpturen, Anti qui täten und dem Schmuck (act. 6/49 Erw. 3.11.1.-2). In der Folge nahm der Kläger lediglich zum Flügel Stellung, ohne irgend welche Belege für seine Behauptungen einzureichen (act. 6/52 S. 3 Ad 3.11.). Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz zu
Recht festgehalten, der Kläger sei seiner Mitwirkungspflicht unzurei chend nachgekommen. 12. a) Hi nsi chtli ch der Ei nkommens- und Vermögensverhältnisse führte die Vor- i nstanz u.a. Folgendes aus (act. 5 Erw. 4.4.1-3): Der Verfügung der Arbeitslosenkasse könne entnommen werden, dass ein Anspruch auf Arbeitslosengeld deshalb abgelehnt worden sei, weil der Klä- ger im Handelsregister bei der D._____ Holding AG als Mitglied mit Einzel- unterschrift eingetragen sei (act. 53/7 S. 1 f.). Daran habe sich im Übrigen bi s zur Ei nrei chung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege nichts ge- ändert (vgl. act. 47/3). Die finanziellen Verhältnisse der D._____ Holding AG lägen im Dunkeln. Im Recht liege weder eine Bilanz noch eine Erfolgsrech- nung noch irgendwelche Unterlagen über den Unternehmenserfolg. Den Angaben in der Steuererklärung 2015 könne immerhin entnommen werden, dass der Kläger sämtliche Aktien der Gesellschaft im Nominalwert von Fr. 100'000.– halte und sich auf seinem Gesellschafter-Kontokorrentkonto am 31. Dezember 2015 Fr. 54'060.– befanden (act. 39/5 S. 11). Der Kläger behaupte, dass er sich in den letzten Monaten vor Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege nur durch Vermögensverzehr über Wasser habe halten können, dieses Vermögen aber nun aufgebraucht sei (act. 38 S. 2). Dies lasse sich anhand der Unterlagen nicht nachvollziehen. In der Steuererklärung 2015 würden diverse Konten erwähnt, unter anderem zwei bei der Crédit Suisse AG (IBAN CH... und C H...), eines bei der Raiffeisen- bank ... (IBAN CH...) und eines bei der ... Bank eG (IBAN DE...). Ein Ver- gleich zwischen den in der Steuererklärung per 31. Dezember 2015 dekla- rierten (act. 39/5 S. 10) und den aktuellen (act. 39/4/1-4) Kontoständen zei- ge, dass der Vermögensverzehr nicht von diesen Konten erfolgt sein dürfte. Davon ausgenommen sein könnte allenfalls das Konto bei der ... Bank eG, auf welches gemäss den eingereichten Darlehensverträgen die von F._____ gewährten Darlehen hätten bezahlt werden sollen (act. 53/16). Dass die drei Darlehen tatsächlich ausbezahlt worden seien, sei jedoch nicht belegt. Wel- ches Vermögen der Kläger verzehrt habe, bleibe insgesamt unklar. Un-
durchsichtig sei damit auch, wie der Kläger seine Lebenshaltungskosten fi- nanziert habe. Wenn seine in der Steuererklärung genannten Konten trotz behaupteter Arbeitslosigkeit und "keinerlei Einkommen" (act. 38 lit. b) seit Ende 2015 nur geringfügige Vermögensabnahmen verzeichneten, dränge sich die Vermutung auf, dass der Kläger über weitere Einnahmequellen ver- fügen müsse, um auch nur schon seine Wohnkosten von monatli ch Fr. 1'500.– decken zu können. b) Der Kläger rügte, auch an dieser Stelle zeige sich wieder die Befangen- heit des BG Meilen, das sich offenbar bereits vollständig auf die Seite der Beklagten geschlagen habe und deren kruden Unterstellungen ei nfach un- geprüft übernehme. Das Vorliegen von drei Darlehensverträgen (samt Aus- zahlungen) über einen Zeitraum von 2 Jahren, die ein Volumen von Euro 69'000 hätten und grundbuchrechtlich abgesichert würden, zeige überdeut- li ch und völli g schlüssi g auf, wie es ihm überhaupt gelingen konnte, si ch zwei Jahre über Wasser zu halten und seine monatlichen Kosten zu decken. Es sei vom BG Meilen bösartig und tendenziös, die Darlehensverträge ein- fach unter den Ti sch fallen zu lassen – und dann auf Seite 13 zu behaupten, der Kläger müsse über zusätzliche Einnahmequellen verfügen. Sicherheits- halber lege er die zuvor nie angeforderten Darlehensauszahlungen als An- lage 2 bei (act. 2 Ziff. 8). Ferner machte er geltend, die finanzielle Situation der D._____ Holding AG sei für die Privatperson A._____ irr elevant und sei in der Verfügung vom 1. Juni 2017 mit keinem Wort erwähnt worden (act. 2 Ziff. 12). Vorerst ist festzustellen, dass es sich bei Anlage 2 (act. 4/2) um ein neues Beweismittel zum Nachwei s der erfolgten Darlehensauszahlungen von F._____ handelt, welches als Novum im vorliegenden Verfahren nicht mehr berücksichtigt werden kann. Bezüglich dieser Darlehen und der Auszahlun- gen sei gleichwohl auf Folgendes hingewiesen: Aus den vorinstanzlichen Akten ergibt sich, dass zwischen F._____ als Dar- lehensgeber (Darleiher) und dem Kläger als Darlehensnehmer (Borger) am 8. Oktober 2015 ein Darlehensvertrag abgeschlossen wurde. Danach sollte
dem Kläger ab dem 12. Oktober 2015 ein Darlehen von € 24'000.– gewährt werden, welches bis 12. Oktober 2015 zur Auszahlung – auf ein Konto bei der ... Bank e.G. – fällig war (act. 6/53/16/1). Es erstaunt, dass der neu ein- gereichte Kontokorrent-Auszug drei Gutschrifts-Eingänge von je € 8'000.– unter dem Buchungstag 7. Oktober 2015, also einen Tag vor Abschluss des Darlehensvertrages, auswei st und di ese Gutschri ften auch ni cht als "D arle- hen" deklariert wurden. Auch unter Berücksi chti gung des unzulässi gen No- vums ist das nicht glaubhaft gemacht, dass hi er effektiv Darlehen gewährt wurden. Die weiteren Darlehensverträge zwischen den gleichen Parteien wurden gemäss den eingereichten Belegen am 13. April 2016 (€ 20'000.–, act. 6/53/16/2) und am 3. November 2016 (€ 25'000.–, act. 6/53/16/3) abge- schlossen. Ob diese Geldmittel im Umfang von € 69'000.– für die Deckung der Lebenshaltungskosten verwendet wurden, ergibt sich nicht aus den Ak- ten. Ausserdem hätten diese "Darlehen" im Gesamtbetrag von € 69'000.– bei weitem nicht ausgereicht, die monatli chen Auslagen von Fr. 7453.48 – selbst nicht nach Abzug der Unterhaltszahlungen von Fr. 2'650.– (act. 6/38 S. 7) –, für den Zeitraum 7. Oktober 2015 bis 4. Mai 2017 zu decken. Auf die Ausführungen der Vorinstanz zur Relevanz der Steuererklärung 2015 und die vom Kläger handschriftlich ergänzten Angaben für das Jahr 2016 (vgl. act. 6/39/5) für die Glaubhaftmachung seiner wirtschaftliche Lage muss nicht weiter eingegangen werden, da der Kläger dazu keine Ausführungen in der Beschwerde machte. Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass es sich bei den vom Kläger handschriftlich ergänzten Angaben für das Jahr 2016 bzw. zum Stand per 6. April 2017 (act. 6/39/5) um reine Parteibehauptungen handelt (vgl. act. 5 Erw. 4.1). Wie bereits ausgeführt, lag es am Kläger, seine Be- dürftigkeit glaubhaft zu machen und in diesem Zusammenhang aufzuzeigen, wie er seine bisherigen Lebenshaltungskosten finanziert hat. Diesbezüglich erfüllte er sei ne Mi twi rkungspfli cht ni cht. Insbesondere hatte er keine Unter- lagen zur wirtschaftlichen Lage der Firmen bzw. Unternehmen, an denen er beteiligt ist, sei es indirekt als Gesellschafter oder als einziges Verwaltungs- ratsmitglied, der Vorinstanz vorgelegt. Er hatte dem Mietgericht lediglich zu- sammen mit der Steuererklärung 2015 ein Wertschriftenverzeichnis einge-
reicht, woraus sich u.a. ergibt, dass 1000 Inhaberaktien der D._____ Holdi ng AG im Wert von Fr. 100'000.– vom Kläger gehalten werden (act. 6/39/5.11, Stand 6.4.2017). Im Wertschriftenverzeichnis wurden noch weitere Unter- nehmen erwähnt, nämli ch "J._____ Holding GmbH, ... [Ort i n D eutschland]", K._____ GmbH, Züri ch - in Liquidation" und "J._____ Holding AG" (act. 6/39/5.11). Bezüglich der J._____ Holding GmbH hatte der Kläger vor Vori nstanz auf ei ne Insolvenz-Anmeldung hingewiesen und ausgeführt, den anderen Gesellschaften gehe es nicht viel besser (act. 6/38 lit. k). Dies ver- anlasste die Vorinstanz einen Beleg für die Insolvenzanmeldung zu verlan- gen (act. 6/49 Erw. 3.12). Zum Nachweis dafür reichte er einen Beschluss des Amtsgerichtes München betreffend die K._____ GmbH ein mit dem Hinweis, die Firma J._____ Holding AG sei seit 1.1.2017 als K._____ GmbH eingetragen (act. 6/53/14; act. 6/52 S. 3 Ad 3.12). Die behauptete Umfirmie- rung bleibt unbelegt. Entgegen den Ausführungen des Klägers spielt sodann die finanzielle Lage der D._____ Holding AG im Zusammenhang mit der Be- urtei lung sei ner Bedürftigkeit durchaus eine Rolle. Der Kläger ist nämlich bei der D._____ Holding AG gemäss Handelsregister-Auszug des Kantons Schwyz einziges Verwaltungsratsmitglied (act. 7) und wegen dieser Stellung wurden ihm auch die Arbeitslosentaggelder verweigert (act. 6/53/7). Diese Unternehmung dürfte weiterhin tätig sein, ist sie doch heute noch i m Han- delsregister eingetragen (act. 7, vgl. act. 5 Erw. 4.4.1). Die D._____ Holding AG ist Gesellschafterin der J._____ Internati onal GmbH (act. 8). Geschäfts- führer ist wiederum der Kläger (act. 8). Obwohl der Kläger vor Vorinstanz ausgeführt hatte, das Geschäftsmodell der J._____ Inte rnational GmbH –, vormals unter L._____ GmbH firmiert – sei nicht mehr tragfähig (act. 6/1 S. 7), ist auch diese Gesellschaft noch i m Handelsregister eingetragen (act. 8). Der Kläger liess gar den Registereintrag am 31. Oktober 2017 von J._____ International GmbH wieder in den ursprünglichen Fi rmennamen "L._____ GmbH" abändern. Der Unternehmenszweck wurde umformuliert, ist aber inhaltlich immer noch der gleiche, insbesondere können weiterhin Zweigniederlassungen im Ausland errichtet werden (act. 8). Es zeigt sich
einmal mehr, dass die wirtschaftliche Lage des Klägers sehr undurchsichtig ist. Er unterliess auch hi er die erforderliche Mi twi rkung. 13. Die Beschwerde erweist sich folglich als unbegründet, weshalb sie abzuwei- sen ist. In der Verfügung vom 28. September 2017 wurde dem Kläger eine nicht erstreckbare Frist von 20 Tagen ab Zustellung des Entscheides ange- setzt, um eine schriftliche Stellungnahme zum Antrag der Beklagten auf Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung einzureichen (act. 5 Dispositiv Ziffer 2). Mit dem Antrag auf Sistierung der in der Verfügung vom 28. September 2017 angesetzten Frist bis zur Erledigung des Beschwerde- verfahrens stellte der Kläger sinngemäss ein Gesuch um aufschiebende Wi rkung. Da die Beschwerde des Klägers gegen die Abweisung seines Ge- suches um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auch ein entspre- chendes (stillschweigendes) Fristerstreckungsgesuch enthält (vgl. BGE 138 III 1 6 3 ), ist die Frist nach nicht säumniswirksam abgelaufen und hat die Vor- instanz dem Kläger die Fri st zur Ei nrei chung ei ner schri ftli chen Stellung- nahme zum Antrag der Beklagten auf Leistung einer Sicherheit für die Par- teientschädigung neu anzusetzen. Damit wird sein Gesuch um aufschieben- de Wirkung hinfällig und es ist darauf nicht einzutreten. 14. Im Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege sind gemäss Art. 119 Abs. 6 ZPO keine Gerichtskosten zu erheben. Dies gilt für die erst- i nstanzli chen Verfahren, nicht aber für die Rechtsmittelverfahren. Aus- gangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Kläger auf- zuerlegen. Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 25'160.– ist die Ent- schei dgebühr i n Anwendung § 12 i.V.m. § 2 lit. a und c, § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 500.– festzusetzen. Parteientschädigun- gen sind keine zuzusprechen. Dem Kläger nicht, weil er unterliegt, den Be- klagten nicht, da sie sich nicht äussern mussten. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. I. Vourtsis-Müller versandt am: 14. Dezember 2017