Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PD160011-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. i ur. A. Hui zi nga sowie Gerichts- schreiberin MLaw N. Menghi ni-Griessen Urteil vom 6. Juni 2017 i n Sachen
A._____, Klägerin und Berufungsklägeri n,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
betreffend Forderung
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Mietgerichtes Zürich vom 22. September 2016 (MG160025)
Erwägungen:
über den Aufenthaltsort zu belegen (Ziff. 2) und, da sie unter anderem den Ersatz von vorgeschossenen Gerichtskosten für das Ausweisungsverfahren und die Ver- pfli chtung der Beklagten zur Bezahlung einer Parteientschädigung für jenes Ver- fahren verlange, sich zum Prozesshindernis der rechtskräftig beurteilten Sache zu äussern (Ziff. 3, vgl. act. 7/5). 1.4. Am 18. September 2016 legte die Klägerin innert erstreckter Frist ihre Nachforschungsbemühungen dar. Ebenso erklärte sie, an der entsprechenden Forderung aus Regressansprüchen von Fr. 3'400.– festzuhalten. Neu mache sie aber unter dieser Position (zumindest eventualiter) Schadenersatz für vor- und ausserprozessuale Kosten des Vorgehens gegen die Beklagten geltend (vgl. act. 7/12). 1.5. Die Vorinstanz hielt mit Verfügung vom 22. September 2016 fest, es sei ei- ne rechtshilfeweise Zustellung an eine Londoner Adresse zu unternehme n, auch wenn die erfolgreiche Zustellung nicht garantiert sei. Sie verfügte die rechtshi lfe- weise Zustellung der Klage und Klageerweiterung (Verfügung, Ziff. 1) und setzte den Beklagten eine Frist von 20 Tagen an, um i hre Stellungnahme ei nzurei chen. Konkretisierend hielt sie fest, zum Begehren um Ersatz der prozessualen Kosten sowie der Kosten des Ausweisungsverfahrens und zur Klageänderung sei keine Stellungnahme erforderlich (Ziff. 2). Sie forderte die Beklagten sodann auf, in der Schweiz ein Zustelldomizil zu bezei chnen (Zi ff. 3). 1.6. Mit Teilurteil vom 22. September 2016 (act. 3, der Klägerin zugestellt am 28. September 2016) trat die Vorinstanz auf die Klage, soweit die Klägerin darin den Ersatz für die Kosten und die Parteientschädigung des Auswei sungsverfah- rens gemäss Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 14. Dezember 2011 verlangte, ni cht ei n (Dispositiv.-Ziff. 1). Ebensoweni g trat sie auf die Klageänderung vom 18. September 2016 ein (Dispositiv.-Ziff. 2). Die Kosten für den Teilentscheid i n der Höhe von Fr. 870.– auferlegte sie der Klägerin (Dispositiv.-Ziff. 3). 1.7. Am 27. Oktober 2016 (act. 2) gelangte die Klägerin an das Obergericht. In ihrer "Beschwerde gegen die Verfügung und Teilentscheid des Mietgerichts Zü- rich vom 22. September 2016" stellt sie folgende Anträge:
"1. Es sei der Teilentscheid vom 22. September 2016 vollständig auf- zuheben. 2. Die Vorinstanz sei anzuweisen, die Rechtsbegehren der Klage (so- weit die Vorinstanz nicht darauf eingetreten ist) materiell zu behandeln. 3. Es sei das Verfahren im Umfang, in dem die Vorinstanz auf die Kla- ge nicht eingetreten ist, an die Vorinstanz zur materiellen Behandlung zurückzuwei sen. 4. Eventualiter, es sei die vorinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 870.00 für den angefochtenen Teilentscheid aufzuheben. 5. Eventualiter, es sei die Sache zu neuer Festlegung der Entscheid- gebühr des angefochtenen Entscheids im Rahmen des gesamthaften Endentscheids an die Vorinstanz zurückzuweisen. 6. Subeventualiter, es sei die Entscheidgebühr für den angefochtenen vorinstanzlichen Entscheid angemessen zu reduzieren. 7. Subsubeventualiter, es sei die Sache zu neuer Festlegung der Ent- scheidgebühr des angefochtenen Entscheids an die Vorinstanz zu- rückzuwei sen. 8. Alles unter Kosten- und Entschädi gungsfolgen (zuzügli ch Mehrwert- steuer) zu Lasten der Staatskasse, eventualiter solidarisch zu Lasten der Beschwerdegegner und Beklagten." Zudem stelle ich den prozessualen Antrag: Es seien von der Vorinstanz die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens beizuziehen." 1.8. Mit Schreiben vom 24. Januar 2017 – beantwortet durch die Kammer am 25. Januar 2017 (act. 10) – erkundigte sich die Klägerin über den Stand des Ver- fahrens (act. 8). Gleichzeitig leitete sie der Kammer eine Verfügung der Vorin- stanz vom 5. November 2016 weiter, worin diese die Beklagten neu als "unbe- kannten Aufenthaltes" führt und das Verfahren bis zur Erledigung des Rechtsmit- telverfahrens sistierte (act. 9/5). 1.9. Mit Präsidialverfügung vom 11. April 2017 wurde den Beklagten eine Frist von 30 Tagen angesetzt, um di e Berufung schri ftli ch und im Doppel zu beantwor- ten. Ferner wurde die Prozessleitung an Oberrichter Dr. P. Higi delegiert (act. 11). Die Publikation dieser Verfügung erfolgte am 28. April 2017 im Amtsblatt des Kan- tons Züri ch (vgl. act. 12/1). Nachdem sich die Beklagten innert Frist nicht verneh- men liessen, erweist sich das Verfahren als spruchreif.
samtheit der vor Mietgericht gestellten Begehren entspricht (vgl. z.B. PETER DIG- GELMANN , D IK E-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 91 N. 9 und BENEDIKT SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2013, N. 656). Die Klägerin hat vor der Vorinstanz eine For- derungsklage mit mehreren Teilansprüchen erhoben (vgl. act. 7/1). Bei objektiver Klagenhäufung werden gemäss Art. 93 Abs. 1 ZPO die verschiedenen geltend gemachten Ansprüche zusammengerechnet, sofern sich diese nicht gegenseitig ausschliessen. Letzteres ist etwa dann der Fall, wenn der Kläger seine Ansprüche alternativ oder in Form von Haupt- und Eventualbegehren geltend macht, da da- mit bereits begrifflich ausgeschlossen wird, dass dem Kläger insgesamt mehr als das Haupt- oder das Hilfsbegehren zugesprochen werden kann (vgl. B ENEDIKT SEILER, a.a.O., N. 685). Die Ansprüche gemäss Forderungsklage vom 5. August 2016 führen addiert zu einer Summe von Fr. 27'337.60 (vgl. act. 7/1, S. 2). Ins ge- samt ist einzig über den Teilanspruch von Fr. 3'400.– entschieden worden. Die Beurteilung der restlichen Ansprüche ist vor der Vorinstanz noch strittig. Der Streitwert der vorliegenden Klage liegt somit analog Art. 51 Abs. 1 lit. b BGG über Fr. 10'000.– , weshalb die Berufung das zulässige Rechtsmittel ist . 2.3. Ei n unzulässi ges Rechtsmi ttel kann als das zulässige Rechtsmittel entge- gen genommen werden, wenn die weiteren Voraussetzungen des richtigerweise zu erhebenden Rechtsmittels erfüllt sind und dadurch die Rechte der Gegenpartei nicht beeinträchtigt worden sind oder werden. In der Lehre wird die Konversion eines Rechtsmittels nur sehr zurückhaltend bejaht und im Wesentlichen angefügt, die Gegenpartei dürfe, durch di e Zustellung ei ner "Beschwerde" zur Stellungnah- me ni cht i hres Rechts zur Erhebung einer Anschlussberufung verlustig gehen, wenn das Rechtsmittel in der Folge in eine Berufung umgedeutet werde (vgl. bspw. ZK-ZPO-R EETZ, 3. Aufl. 2016, Vor. Art. 308-318 N. 51). Vorliegend wurden die Parteien mit der ersten Verfügung zur Fristansetzung über das zutreffende Rechtsmittel informiert (vgl. act. 11, publ. im Amtsblatt des Kantons Züri ch vom 28. April 2017, act. 12/1). Für die Beklagten ergab sich daher kein Nachteil. 2.4. Die Berufung ist innert 30 Tagen schriftlich und begründet einzurei chen und hat Rechtsmittelanträge zu enthalten (Art. 311 ZPO). Die Eingabe erfüllt die- se Voraussetzungen und erfolgte fristgerecht (act. 2).
zwingen, nach seinem Gutdünken die eine oder andere Klage zu schützen. Mit dieser Begründung trat die Vorinstanz auch auf die Klageänderung nicht ein. 3.3. Die Klägerin wirft der Vorinstanz vor, die Klageänderung zu Unrecht ni cht zugelassen zu haben. Sie führt hierzu zusammengefasst aus, dass sie in ihrer Eingabe vom 18. September 2016 ausdrücklich ein Eventualbegehren bzw. eine Eventualbegründung gestellt habe. Die Streitwerte seien daher nicht zu addieren. Selbst bei einer "Alternativklage" wären die Streitwerte nicht zu addieren, da nur die eine oder die andere Forderung geschuldet wäre. Abschliessend weist sie da- rauf hin, dass das vereinfachte Verfahren gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO bei der Miete einer Wohnung ohne Rücksicht auf den Streitwert gelte, weshalb es für die Zulässigkeit einer Klageänderung auf die Voraussetzung der gleichen Verfah- rensart gar nicht erst ankomme. 3.4. Vorab ist festzuhalten, dass die in einem gerichtlichen Urteil festgestellten Prozesskosten zugunsten einer Partei nicht erneut in einer Art "Sammelklage" für alle ausstehenden Forderungen der Vermieterin gegenüber den Beklagten gel- tend gemacht werden können. Im Rahmen des Ausweisungsverfahrens wurde der Klägerin mit Urteil vom 14. Dezember 2011 eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.– zugesprochen und die Beklagten wurden verpflichtet, der Klägerin die von der klagenden Partei bezogenen Gerichtskosten von Fr. 1'900.– zu ersetzen (vgl. act. 7/3/28). Einer erneuten Beurteilung resp. Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung dieser Summe an die Klägerin steht die Einrede der abgeurteilten Sa- che entgegen. Die Vori nstanz ist auf diese Teilklage zu Recht nicht eingetreten. 3.4.1. Wenn nun die Klägerin vor Obergericht erklärt, dass sie sich "unpräjudiziell und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht" dafür entschieden habe, ihre Klage bezüglich des umstrittenen Teilbetrages von Fr. 3'400.– nur noch auf den vor der Vorinstanz eventualiter geltend gemachten Forderungsgrund des Ersatzes für vor- und ausserprozessuale Kosten zu stützen, hi lft i hr di es ni chts. Denn damit erklärt sie, einzig noch am neu eingebrachten Anspruch festzuhalten. Ob aber dieser Anspruch vor der Vorinstanz überhaupt noch geltend gemacht werden konnte, stellt gerade die vor Obergericht zu prüfende Frage dar. Mit anderen Wor- ten: Konnte dieser Teilanspruch vor Mietgericht nicht in das Verfahren einge-
bracht werden, kann sich die Klägerin vor Obergericht auch ni cht auf di esen An- spruch beschränken. 3.4.2. Eine Klageänderung ist zulässig, wenn der geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurtei len i st und (a) mit dem bisherigen An- spruch i n ei nem sachli chen Zusammenhang steht, oder (b) die Gegenpartei zu- stimmt (Art. 227 Abs. 1 ZPO). 3.4.2.1. Der Vorinstanz kann insoweit nicht gefolgt werden, als sie der Auffassung ist, die "Klageerweiterung" würde zu einem über Fr. 30'000.– liegenden Streitwert führen. Die Klägerin hat in ihrer Eingabe vom 18. September 2016 (vgl. act. 7/12, Rz. 27 ff.) zwar ausgeführt, sie halte an der bereits i n der Klage geltend gemach- ten Forderung im Umfang vom Fr. 3'400.– fest. Neu mache sie unter dieser Posi- tion aber (zumindest eventualiter) Schadenersatz für vor- und ausserprozessuale Kosten des Vorgehens gegen die Beklagten geltend. Sie listete sodann Kosten für anwaltliche Beratung und weitere Auslagen und Aufwände von insgesamt Fr. 6'997.50 auf. Sie führte aus, diese Kosten würden deutlich über dem Betrag von Fr. 3'400.– liegen, welcher eventualiter (anstelle des Kostenersatzes und der Parteientschädigung im Ausweisungsverfahren) geltend gemacht werde. Für den Eventualfall, dass das Gericht für den Kostenersatz und die Parteientschädigung im Ausweisungsverfahren ein Prozesshindernis der abgeurteilten Sache anneh- men sollte, wäre dieser Betrag eventualiter jedenfalls unter diesem Titel ausge- wi esen und die Klage gutzuheissen, da dieser vor- und ausserprozessuale an- waltli cher Aufwand ersatzfähiger Schaden darstelle. Würdigt man diese Argumentation, ist der Klägerin tatsächlich dari n zuzusti mme n, dass sie unter diesem Teilaspekt ihrer Klage insgesamt nicht mehr als Fr. 3'400.– verlangt. Sie stützt ihren Forderungsanspruch mit ihrer Eingabe vom 18. Septem- ber 2016 neu eventualiter, d.h. für den Fall, dass das Mietgericht auf den in der Hauptsache geltend gemachten Anspruch für Anwalts- und Gerichtskosten des Auswei sungsverfahre ns ni cht ei ntreten würde, auf wei tere Aufwendungen für An- waltskosten und Auslagen. Insgesamt verlangt die Klägerin damit nicht mehr, als sie in ihrer Klage geltend gemacht hat, weshalb dieser neue, eventualiter erhobe- ne Anspruch die Höhe des Streitwertes nicht tangiert. Die Klageänderung kann
daher nicht mit der Begründung, der geänderte Anspruch sei nicht mehr nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen (vgl. Art. 227 Abs. 1 ZPO), für unzulässi g er- klärt werden. Somit erübrigt sich auch eine Auseinandersetzung mit der Behaup- tung der Klägerin, die Klage würde als mietrechtliche Streitigkeit ohnehi n streit- wertunabhängig dem vereinfachten Verfahren unterstehen. Hingewiesen sei im- merhin darauf, dass Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO nicht sämtliche mietrechtlichen Streitigkeiten aus Wohnraummiete umfasst, sondern nur diejenigen im Zusam- menhang mit der Hinterlegung von Mietzinsen, dem Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen oder soweit der Kündigungsschutz oder die Erstreckung des Mietver- hältnisses betroffen ist. 3.4.2.2. Für den Fall, dass die Forderung im Umfang von Fr. 3'400.– nur ei nmal verlangt werde, hielt die Vorinstanz eine solche "Alternativklage" für unzulässi g. Zugegebenermassen lässt die Klägerin in Rz. 28 ihrer Eingabe vom 18. Septem- ber 2015 (act. 7/12) noch etwas missverständlich ausführen, "[n]eu macht di e Klägerin unter dieser Position aber (zumindest eventualiter) Schadenersatz für vor- und ausserprozessuale Kosten des Vorgehens gegen die Beklagten geltend". Spätestens in Rz. 34 stellt sie aber klar: "Somit machen alleine diese weiteren notwendigen Kosten [...] ein Total von Fr. 6'997.50 aus und liegen somit deutlich über dem Betrag von Fr. 3'400.–, der eventualiter (anstelle des Kostenersatzes und der Parteientschädigung im Ausweisungsverfahren) von der Klägerin geltend gemacht wird. Für den Eventualfall, dass das Gericht für den Kostenersatz und die Parteientschädigung im Ausweisungsverfahren ein Prozesshindernis der ab- geurteilten Sache annehmen sollte, wäre dieser Betrag von Fr. 3'400.– deshalb eventualiter jedenfalls unter diesem Titel ausgewiesen und gutzuheissen". Damit verlangt die Klägerin den Anspruch in der Höhe von Fr. 3'400.– weder zweimal, noch alternativ, sondern eventualiter. Sie verlangt denselben Betrag gestützt auf zwei unterschiedliche Anspruchsgrundlagen und macht damit grundsätzlich zwei verschiedene Ansprüche geltend, die sie auch kumulativ verlangen könnte. Sie beantragt aber diese Summe insgesamt nur einmal, gestützt auf zwei verschiede- nen Ansprüche, die sie im Verhältnis von Haupt- und Eventualbegehren erhebt. Ihre Klageerweiterung besteht somit nicht darin, einen neuen, zusätzlichen An-
spruch geltend zu machen oder einen bisherigen Anspruch auf eine neue Be- gründung zu stützen, sondern einen neuen Anspruch eventualiter zu erheben, sollte auf die Klage im Umfang von Fr. 3'400.– wegen der Einrede der abgeurteil- ten Sache nicht eingetreten werden. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern dieses – wenn auch untypi sche – Vorgehen rechtlich unzulässig wäre. 3.4.3. Die Vorinstanz hat die weiteren Voraussetzungen für eine Klageerweite- rung, insbesondere ob der neue, eventualiter geltend gemachte Anspruch mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht, noch ni cht geprüft. Um diese Frage zu prüfen, sind Feststellungen über die neu erhobene Forderung bzw. Forderungen notwendig, namentli ch – basierend auf der im ver- einfachten Verfahren geltenden sozialen Untersuchungsmaxime respektive ver- stärkten Fragepflicht (Art. 247 ZPO) – auch dazu, ob deren Geltendmachung im Umfang von bloss Fr. 3'400.– einer Reduktion der sich über Fr. 6'998.– belaufen- den Ansprüche beinhaltet oder aber diese Forderungen alternativ vorgebracht wurden (zur Unzulässigkeit dieses Vorgehens, vgl. BGE 142 III 683, insbesondere E. 5.3.2). Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurück zu weisen. Sollten sämtli- che Voraussetzungen für ei ne Klageänderung erfüllt sein, wird die Klage im Um- fang von Fr. 3'400.– unter dem Anspruchsti tel der Eventualklage materiell zu prü- fen sein. Ob diese vor- und ausserprozessualen Aufwendungen ersatzfähigen Schaden darstellen und, soweit dies der Fall ist, nicht durch weitere oder gar durch die Prozessentschädigung im Ausweisungsverfahren teilweise abgegolten wurden, kann vor Obergericht mangels entsprechender Sachverhaltsfeststellung und Würdi gung durch di e Vorinstanz nicht geprüft werden. Hingewiesen sei im- merhi n auf ei n neueres, zur Publikation vorgesehenes, Urteil des Bundesgerichts zu dieser Thematik, Urteil 4A_692/2015 vom 1. März 2017, insbesondere E. 6. 3.5. Beim Ausgang dieses Verfahrens rechtfertigt es sich, die vorinstanzliche Kostenregelung (Dispositiv-Ziff. 3 und 4) gesamthaft aufzuheben. Die Vorinstanz wird in ihrem Endentscheid erneut über die bei ihr entstandenen Kosten und die Kostentragung durch die Parteien zu befinden haben.
Kosten 4.1. Die Kosten für das Berufungsverfahren richten sich nach dem Streitwert und werden nach Obsiegen und Unterliegen verteilt (Art. 106 ZPO). Auch wenn es für die Zulässigkeit der Berufung gegen den Teilentscheid auf den Streitwert der gesamten vor der Vorinstanz streitigen Begehren ankommt, richten sich die Kosten für das Verfahren vor der Kammer nach dem, was vor der Kammer strittig ist, d.h. Fr. 3'400.–. Ausgehend davon ergibt sich gestützt auf § 4 Abs. 1 i.V.m. § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG eine Entschei dgebühr von Fr. 730.–. 4.2. Die Regelung der Prozesskosten des vorliegenden Verfahrens wird dem neuen Entscheid des Mietgerichts Züri ch vorbehalten. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen. Der Teilentscheid des Mietge- richts Zürich, Einzelgericht, vom 22. September 2016 wird in Dispositiv- Ziff. 1 bestätigt. Hingegen wird der Teilentscheid des Mietgerichts Zürich, Einzelgericht, vom 22. September 2016, in Dispositiv-Ziff. 2, 3 und 4 aufge- hoben und zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entschei dung i m Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 730.– festgesetzt. 3. Die Regelung der Prozesskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens wird dem neuen Entscheid des Bezirksgerichtes vorbehalten. 4. Schriftliche Mitteilung an die Klägerin gegen Empfangsschein und an die Beklagten durch Publikation im kantonalen Amtsblatt sowie an das Mietge- ri cht Züri ch, Ei nzelgeri cht, und an die Obergerichtskasse. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 27'337.60. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Menghini-Griessen
versandt am: 7. Juni 2017