Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PD140005-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Ge- richtsschreiberin Dr. M. Fuchs Räber Beschluss und Urteil vom 4. August 2014
in Sachen
A.____, Klägerin und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
gegen
Nr. 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Kündigungsschutz / Anfechtung
Berufung gegen einen Beschluss des Mietgerichtes Zürich (Kollegialgericht) vom 1. April 2014 (MB130026)
Erwägungen: 1. Sachverhalt Im Jahr 2009 gründete die Mieterin, Klägerin und Berufungsklägerin (fortan Kläge- rin) ein Reisebüro mit Internetcafé. Hiezu schloss sie mit C.____ als (angeblichem) Vertreter der damaligen Eigentümerin der Liegenschaft, D., am 28. November 2009 einen Mietvertrag über ein Ladenlokal an der E.-Strasse ... in Zürich zu einem monatlichen Mietzins von Fr. 2'120.– zuzüglich Nebenkosten ab. Mietbeginn war der 1. November 2009 (act. 44/11). Im Juni 2011 erwarb die Stiftung F._____ die Liegenschaft E.-Strasse .... Mit amtlichem Formular vom 21. August 2013 (und zwei vorangegangenen Schreiben vom 3. und 10. Juli 2013) wurde das Miet- verhältnis nicht von der Eigentümerin der Liegenschaft, sondern von der B._____ GmbH wegen Eigenbedarfs auf den 1. November 2013 gekündigt (act. 44/9). Ver- waltungsrat mit Einzelunterschrift der B._____ GmbH (heute B._____ AG) ist C. (act. 45). Während die Klägerin der Auffassung ist, es bestehe ein Mietver- hältnis zwischen ihr und D.____ bzw. der Stiftung F., ist die Stiftung F. bzw. die B._____ AG (vertreten durch C.____) der Ansicht, zwischen der Klägerin und der Stiftung F._____ bestehe kein direktes Mietverhältnis, sondern es sei zwi- schen der Klägerin und der B._____ AG ein Mietverhältnis im Sinne eines Unter- mietverhältnisses abgeschlossen worden. Die Klägerin erachtet die durch die B._____ – und nicht die F._____ Stiftung – ausgesprochene Kündigung als nichtig, weshalb sie ein Kündigungsschutzverfahren in Gang setzte. 2. Prozessgeschichte 2.1. Mit Eingabe vom 16. Dezember 2013 gelangte die Klägerin an das Mietge- richt Zürich und stellte – mit Klagebewilligung der Schlichtungsbehörde Zürich vom 5. November 2013 (act. 4) – folgende Rechtsbegehren (act. 1): "1. Es sei die Kündigung vom 21. August 2013 aufzuheben, da diese nichtig ist. 2. Eventualiter sei das Mietverhältnis auf das gesetzliche Maximum zu erstrecken. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Des Weitern beantragte die Klägerin die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der unentgeltlichen Prozessführung (Art. 117 Abs. 1 lit. a und b ZPO) und der unent- geltlichen Rechtsverbeiständung (Art. 117 Abs. 1 lit. c ZPO). Während in der Kla- gebewilligung lediglich die Stiftung F._____ (vertreten durch die B._____ GmbH) im Rubrum aufgeführt war (act. 4 S. 1), richtete sich die Klageschrift vom 16. De- zember 2014 gegen die Stiftung F._____ als Beklagte 1, die B._____ GmbH als Beklagte 2 und C.____ als Beklagter 3 (act. 1 S. 1). 2.2. Mit Beschluss vom 20. Dezember 2013 wurde die Klägerin von der Vor- instanz auf den genannten Umstand hingewiesen und ihr mitgeteilt, dass im vorlie- genden Verfahren einstweilen nur die Stiftung F._____ als Beklagte erfasst werde, die Klägerin dem Gericht jedoch unverzüglich mitteilen solle, wenn sie an der B._____ GmbH und C.____ als Beklagte 2 und 3 festhalten wolle. Ansonsten wer- de davon ausgegangen, dass sich die Klage einzig – entsprechend der Klagebe- willigung – gegen die Stiftung F._____ richte (act. 6). Nachdem sich die Klägerin nicht verlauten liess, wurden sie und die Stiftung F._____ – sowie die B._____ GmbH als Vertreterin der Stiftung F._____ – am 9. Januar 2014 zur Hauptverhand- lung und zur Verhandlung betreffend unentgeltliche Rechtspflege auf den 20. März 2014 vorgeladen (act. 9). 2.3. Mit Eingabe vom 16. März 2014 stellte die Klägerin einen Antrag auf Klage- vereinigung sowie ein Gesuch um Verschiebung der genannten Hauptverhand- lung. Offenbar hatte sie am 5. Dezember 2013 eine zweite Klage im Sinne einer Forderungsklage gegen C.____ eingereicht, für welche von der Schlichtungsbe- hörde am 11. März 2014 eine Klagebewilligung ausgestellt worden war und welche sie in das hängige Verfahren integrieren wollte. Zum Beschluss vom 20. Dezember 2013 führte sie aus, dass die Rechtslage bezüglich der Passivlegitimation äusserst unklar sei, weshalb ihr zur Zeit nichts anderes übrig bleibe, als alle drei Parteien zu belangen (act. 12). Mit Präsidialverfügung vom 18. März 2014 wies die Vorinstanz den Antrag auf Klagevereinigung und Verschiebung der Hauptverhandlung ab mit der Begründung, dass vorliegend von verschiedenen Parteien in zwei Verfahren (Kündigungsschutzverfahren und Forderungsstreitigkeit) auszugehen sei und eine
Vereinigung somit nicht zu einer Vereinfachung des Prozesses sondern zu einer Erschwernis führe (act. 15). 2.4. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 20. März 2014 zog die Klägerin die Klage gegen die Stiftung F._____ zurück, beharrte hingegen auf ihrer Klage gegen die B._____ AG als Beklagte 2 und C.____ als Beklagten 3 (Prot. I S. 11 = act. 21). In der Folge nahm die Vorinstanz die B._____ AG und C.____ als Beklagte 2 und 3 in das erstinstanzliche Verfahren auf. Mit Zirkulationsbeschluss vom 1. April 2014 entschied sie wie folgt (act. 25 = act. 40 = act. 42): 1. Das Rubrum wird auf Seiten der Beklagten wie folgt ergänzt: 1. Stiftung F., .. [Adresse] vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z., ... [Adresse] 2. B.____ AG, ... [Adresse] vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, ... [Adresse] 3. C.____, ... [Adresse] 2. Das Verfahren gegen die Beklagte 1 wird abgeschrieben. 3. Auf die Klage gegen die Beklagte 2 und den Beklagten 3 wird nicht eingetreten. 4. Das Gesuch der Klägerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen. 5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'900.–. 6. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt. 7. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten 1 eine Parteientschädigung von Fr. 5'500.– (zuzüglich 8% MwSt.) zu bezahlen. 8. Der Beklagten 2 und dem Beklagten 3 wird keine Parteientschädigung zuge- sprochen. 9. Mitteilung 10. Rechtsmittel 2.5. Gegen den ihr am 4. April 2014 zugegangenen Entscheid (act. 26) erhob die Klägerin rechtzeitig – unter Berücksichtigung der Gerichtsferien im Sinne von Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO – mit Eingabe vom 19. Mai 2014 (Datum Poststempel: 19. Mai 2014) bei der Kammer "Beschwerde" und stellte folgende Anträge: "1. Es sei Ziffer 3 des Zirkulations-Beschlusses aufzuheben und die Vorinstanz an- zuweisen, auf die Klage der Berufungsklägerin vom 16. Dezember 2013 einzu- treten. 2. Es sei Ziffer 5 des Zirkulations-Beschlusses aufzuheben und die Gerichtsgebühr auf CHF 750 festzusetzen. 3. Es sei Ziffer 7 des Zirkulations-Beschlusses aufzuheben und die Parteientschä- digung auf CHF 1500 festzusetzen.
können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über umfassende Kog- nit ion. Strittig ist vorliegend, ob die Vorinstanz zurecht nicht auf die Klage gegen die Beklagten 2 und 3 eintrat, und ob die Festsetzung der Prozesskosten (Ge- richtskosten und Parteientschädigung) unangemessen war. Bei erstinstanzlichen Verfahren regelt das Gesetz klar, dass das Gericht, falls es den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären hat, neue Tatsachen und Beweis- mittel bis zur Urteilsberatung berücksichtigt (Art. 229 Abs. 3 ZPO). Im Berufungs- verfahren sind Noven grundsätzlich aber nur beschränkt zuzulassen, nämlich nur wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Das Bundesgericht bestätigte die Geltung dieser Novenbeschränkung insbesondere für Verfahren nach Art. 243 Abs. 2 ZPO (Streitigkeiten nach dem Gleichstellungsge- setz, wegen Gewalt, Drohung oder Nachstellungen, aus Miete und Pacht, zur Durchsetzung des Auskunftsrechts nach Datenschutzgesetz, nach dem Mitwir- kungsgesetz, sowie Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Kran- kenversicherung), in welchen gemäss Art. 247 Abs. 2 ZPO und somit auch vorlie- gend die sogenannte soziale oder abgeschwächte Untersuchungsmaxime zur An- wendung gelangt (BGE 138 III 625 Erw. 2.2; BGer 4A_662/2012 vom 07.02.2013 ). Soweit die Klägerin im Berufungsverfahren also neue Behauptungen zum Sach- verhalt einbringt, von denen sie nicht dartut, dass sie hievon erst nach dem ergan- genen Entscheid erfahren hat bzw. sie nicht in der Lage war, diese vor Vorinstanz rechtzeitig geltend zu machen, sind sie nicht zu hören. Rechtliche Vorbringen sind im Gegensatz zu Tatsachenbehauptungen aber uneingeschränkt zulässig. 3.2. Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Entscheid, dass das Vorliegen ei- ner durch die Schlichtungsbehörde erteilten gültigen Klagebewilligung eine Pro- zessvoraussetzung darstelle, welche das Gericht von Amtes wegen zu prüfen ha- be (Art. 59 Abs. 1 ZPO und BGE 139 III 273 Erw. 2.1.). Es handle sich vorliegend um eine Streitigkeit aus Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen, bei welcher dem Entscheidverfahren ein Schlichtungsversuch vor einer Schlichtungs- behörde vorausgehe (Art. 197 ZPO; § 66 GOG). Folglich erfordere die Einleitung
einer Klage gegen die Beklagten 2 und 3 als Prozessvoraussetzung eine gültige Klagebewilligung. Da aber die B._____ AG und C.____ in der eingereichten Kla- gebewilligung vom 5. November 2013 nicht aufgeführt seien, fehle es an der Pro- zessvoraussetzung der gültigen Klagebewilligung. Dies führe dazu, dass auf die Klage gegen die Beklagten 2 und 3 nicht einzutreten sei (act. 40 S. 5). 3.3. Die Klägerin trägt in ihrer Berufungsschrift zunächst nochmals ausführlich den bereits vor Vorinstanz geschilderten Sachverhalt vor und macht teilweise dar- über hinausgehende tatsächliche Behauptungen (act. 41 S. 3-9). Soweit sie neue Ausführungen macht (namentlich zum Abschluss des Mietverhältnisses und zur Kaution), welche nicht unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfol- gen, sind sie unbeachtlich. Dem Vorwurf der Vorinstanz, es fehle an einer gültigen Klagebewilligung und damit an einer zwingend erforderlichen Prozessvoraussetzung hält sie Folgendes entge- gen: Es treffe sie keinerlei Verantwortung, dass die Schlichtungsbehörde im Rubrum (einzig) die Stiftung F., vertreten durch die B. GmbH, als Be- klagte Partei erfasst habe. Im Schreiben an die Schlichtungsbehörde habe sie so- wohl die Vermieterin/Eigentümerin als auch die vermeintliche Verwaltung, die B._____ GmbH, ohne Rollenverteilung schriftlich festgehalten. Als Beilage habe sie die Kündigung vom 21. August 2013 und ihren Mietvertrag mit D., vertre- ten durch C. eingereicht. Vom Vertrag zwischen D.____ und der B._____ GmbH sowie einem weiteren Mietvertrag zwischen der B._____ GmbH und einer Drittperson habe sie keine Kenntnis gehabt. Da es gegen Klagebewilligungen kein Rechtsmittel gebe, sei ihr in der Eingabe vom 16. Dezember 2013 ans Mietgericht nichts anderes übrig geblieben, als alle drei Parteien (die Stiftung F., die B. GmbH und C.____) als Beklagte zu erfassen. Dass sie die Klage mit Bei- lagen versehentlich nur zweifach eingereicht habe, könne ihr ebenfalls nicht zu Nachteil gereichen. Der Beschluss vom 20. Dezember 2013 enthalte weder eine Nachfrist zur Einreichung weiterer Kopien der Klage noch sei ihr im Sinne von Art. 131 ZPO eine Frist angesetzt worden, um sich zur Diskrepanz zwischen der in der Klagebewilligung und der in der Klage aufgeführten Beklagten zu äussern. Das Wort "unverzüglich" sei keine Frist. Es wäre Pflicht der Vorinstanz gewesen, die
Klageschrift auf Kosten der Klägerin zu kopieren. Im Übrigen sei die Klägerin nie rechtsgenügend angehalten worden, ihre Klage zu ändern, zu begründen oder zu ergänzen bzw. weitere Kopien einzureichen. Das vorinstanzliche Vorgehen könne nur als überspitzter Formalismus qualifiziert werden, zumal C.____, auch als Ver- treter der Beklagten 2, an der Schlichtungsverhandlung vom 5. November 2013 anwesend gewesen sei. Entsprechend sei der angefochtene Entscheid aufzuhe- ben und die Vorinstanz anzuweisen, auf die Klage gegen die Beklagten 2 und 3 einzutreten (act. 41 S. 10-12). 3.3.1. Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zutreffend festgehalten hat (act. 40 S. 5), ist die Klagebewilligung Gültigkeitserfordernis zur Klageeinreichung in Mietrechtsstreitigkeiten wie beispielsweise Kündigungsschutzverfahren. Dies ist ganz herrschende Meinung (vgl. z.B. Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozess- ordnung vom 28. Juni 2006, S. 7333; KuKo ZPO-Gloor/Umbricht Lukas, N 3 zu Art. 209; ZK ZPO-Honegger, N 1 zu Art. 209; Egli, DIKE-Komm-ZPO, N 4 zu Art. 209). Gemäss Art. 209 Abs. 3 ZPO berechtigt die Klagebewilligung während dreier Monate nach Eröffnung zur Einreichung der Klage beim Gericht und stellt somit einen Beweis für die Rechtshängigkeit dar. Da das Schlichtungsverfahren in Fällen des Kündigungsschutzes obligatorisch ist, gehört das Vorliegen einer Kla- gebewilligung zu den Prozessvoraussetzungen, welche das Gericht von Amtes wegen zu prüfen hat (Art. 59 Abs. 2 ZPO). Nur dann, wenn diese allesamt erfüllt sind, tritt es auf die Klage ein (Art. 59 Abs. 1 ZPO). Sind die in der Klagebewilli- gung festgehaltenen Parteien mit denjenigen in der nachfolgenden Klage aufge- führten Parteien nicht identisch, fehlt es am Erfordernis der gültigen Klagebewilli- gung und das Gericht hat einen Nichteintretensentscheid zu fällen (Art. 59 Abs. 1 ZPO). Die Vorinstanz wies die Klägerin korrekt auf diesen Umstand hin und wahrte auch deren rechtliches Gehör, indem sie ihr Gelegenheit bot, sich unverzüglich zu äus- sern, was diese allerdings nicht – bzw. erst rund drei Monate später – tat. Der klä- gerische Einwand, die Vorinstanz hätte ihr eine richterliche Frist im Sinne von Art. 142 ff. ZPO ansetzen müssen, verfängt nicht. Ebenso wenig verfängt der klä- gerische Vorwurf, die Schlichtungsbehörde habe zu unrecht lediglich die Beklagte
1 in der Klagebewilligung aufgenommen. Gestützt auf das Schreiben an die Schlichtungsbehörde vom 19. September 2013, in welchem die Klägerin Frau D.____ als ehemalige Vermieterin/Eigentümerin und die Stiftung F._____ als neue Vermieterin/Eigentümerin sowie die B._____ GmbH als Verwaltung aufgeführt hat- te (act. 44/12), und gestützt auf den eingereichten Mietvertrag vom 28. November 2009 (act. 44/3) sowie auch gestützt auf die Kündigung vom 21. August 2013 (act. 44/9) bestand für die Schlichtungsbehörde kein Anlass, die Parteien anders aufzunehmen als sie dies in der Klagebewilligung vom 5. November 2013 (act. 4) getan hatte. Sie durfte ohne Weiteres davon ausgehen, dass die B._____ GmbH Frau D.____ bzw. die F._____ Stiftung rechtsgültig vertritt. Im Übrigen ist es Sache der klagenden Partei, dem Gericht die beklagte Partei mitsamt Adresse und allfälli- gen Vertretern zu bezeichnen (Art. 221 Abs. 1 lit. a ZPO). Dies gilt auch für die Ein- reichung des Schlichtungsgesuch bei der Schlichtungsbehörde (Art. 202 Abs. 2 ZPO). Zwar war die Klägerin zu jenem Zeitpunkt noch nicht anwaltlich vertreten, doch ist das Gesuch verständlich abgefasst und lässt nicht auf irgendwelche Unzu- länglichkeiten seitens der Klägerin als Laiin schliessen. Die Schlichtungsbehörde führte in der Folge am 5. November 2013 eine Schlich- tungsverhandlung durch, zu welcher sie gestützt auf das genannte Schreiben die Stiftung F._____ als Beklagte und die B._____ GmbH als deren Vertreterin vorge- laden hatte. Da es zu keiner Einigung kam, stellte die Schlichtungsbehörde – Art. 209 ZPO folgend – korrekt die Klagebewilligung mit den in der Vorladung ge- nannten Parteien aus. Dieses Vorgehen ist gesetzeskonform und nicht zu bean- standen. Offenbar war aber die Passivlegitimation anlässlich der Schlichtungsver- handlung ein Thema, womit zumindest der Rechtsvertreterin der Klägerin hätte klar sein müssen, dass sich im anschliessenden Mietgerichtsverfahren Schwierigkeiten ergeben würden, wenn die in der Klageschrift genannten Parteien nicht mit denje- nigen der Klagebewilligung übereinstimmten. Es bleibt – insbesondere nach Erlass des Beschlusses vom 20. Dezember 2013 – denn auch unklar, weshalb die Kläge- rin der Schlichtungsbehörde nicht ein weiteres Schlichtungsgesuch mit der B._____ GmbH und C.____ als beklagte Partei eingereicht und sodann ein zweites Mietgerichtsverfahren mit einer korrelierenden Klagebewilligung und einem allfälli- gen Antrag auf Verfahrensvereinigung eingeleitet hat. Der Rechtsvertreterin der
Klägerin hätte klar sein müssen, dass eine Klagebewilligung im Kündigungs- schutzverfahren nicht auf weitere Parteien als Beklagte erweitert werden kann, selbst wenn die Frist zur Einleitung eines zusätzlichen Schlichtungsgesuchs allen- falls abgelaufen ist. Diese Formenstrenge im Sinne von Art. 209 i.V.m. Art. 59 ZPO rechtfertigt sich aber auch zum Schutz der Parteien. Da die B._____ GmbH (offenbar vertreten durch C.____) nicht als Partei, sondern bloss als Vertreterin zur Schlichtungsver- handlung vorgeladen worden war, konnte sie die einer Partei zustehenden Rechte, insbesondere das Recht auf Verteidigung, nicht in eigenem Namen wahrnehmen. Auch aus diesem Grund ist es verfehlt, davon auszugehen, das Verfahren liesse sich ohne korrekte Klagebewilligung auf weitere Personen ausdehnen. Entspre- chend kann auch von überspitztem Formalismus, wie die Klägerin geltend macht, keine Rede sein. 3.3.2. Damit bleibt festzuhalten, dass die Vorinstanz zurecht nicht auf die Klage gegen die Beklagten 2 und 3 eintrat. Es fehlte an der erforderlichen Klagebewilli- gung im Sinne einer zwingenden Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 1 ZPO). Die Berufung ist in diesem Punkt abzuweisen. 4. Kostenentscheid 4.1. Die Klägerin beanstandet weiter die vorinstanzliche Gerichtsgebühr von Fr. 2'900.– als unverhältnismässig hoch. Beim vorliegenden Rechtsstreit gehe es grundsätzlich zwar um Kündigungsschutz, doch konkret seien einzig die Rechts- fragen nach der Prozessvoraussetzung und der Passivlegitimation massgebend, beides keine vermögensrechtliche Streitigkeiten. Somit habe sich die Entscheidge- bühr nach Art. 91 ZPO i.V.m. § 5 GebV OG zu richten und bewege sich zwischen Fr. 300.– und Fr. 13'000.–. Da vorinstanzlich lediglich die Frage der Prozessvor- aussetzung thematisiert worden und kein Entscheid in der Sache ergangen sei, sei die Gerichtsgebühr auf Fr. 750.– festzusetzen. Die Vorinstanz habe keinen allzu grossen Zeitaufwand aufbringen müssen. Die ergangenen Zwischenentscheide vom 20. Dezember 2013 und vom 18. März 2014 (act. 6 und act. 15) seien kurz gefasst und der angefochtene Entscheid sei ebenfalls nur sehr kurz begründet.
Des Weiteren müsse im Sinne von § 10 Abs. 1 GebV OG berücksichtigt werden, dass die Klägerin die Klage gegen die Beklagte 1 anlässlich der Verhandlung vom 20. März 2014 zurückgezogen habe. Im Übrigen habe sich die Vorinstanz bzw. der Gerichtsschreiber nicht an eine telefonische Abmachung gehalten, wonach sich die Gerichtsgebühr reduziere, wenn sie das Begehren um unentgeltliche Rechtspflege zurückziehe. Zwar habe sie den Rückzug mit Verspätung eingereicht, doch sei ihr diese Verspätung nicht anzulasten. Sie sei nämlich krank geworden, was sie der Vorinstanz mitgeteilt, diese aber nicht beachtet habe (act. 41 S. 12 f.). 4.1.1. Die vorinstanzliche Festsetzung der Gerichtsgebühr ist ausgehend von ei- nem Streitwert von Fr. 89'040.– (42 Monatsmieten à Fr. 2'120.–; vgl. zur Berech- nung Ziff. 6.2 nachstehend) nicht zu beanstanden: Zunächst handelt es sich ent- gegen der Auffassung der Klägerin um eine vermögensrechtliche Streitigkeit, da sich der Streitwert nach der Hauptstreitigkeit richtet (OGer ZH, LF110134-O/Z02, Verfügung vom 12. Januar 2012; Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO, N 7 zu Art. 91). § 5 GebV OG findet vorliegend keine Anwendung. Die ordentliche Gerichtsgebühr beträgt gemäss § 4 Abs. 1 GebV OG Fr. 8'312.–. Offenbar nahm die Vorinstanz sowohl eine Reduktion von einem Drittel im Sinne von § 4 Abs. 2 GebV OG (Be- rücksichtigung Zeitaufwand/Schwierigkeit) als auch eine solche von einem Fünftel im Sinne von § 4 Abs. 3 GebV OG (Ermässigung bei wiederkehrenden Leistungen) und sodann eine weitere Reduktion von einem Drittel im Sinne von § 7 GebV OG (Ermässigung Kündigungsschutz) vor, was zu einer abgerundeten Gerichtsgebühr von Fr. 2'900.– führte. Entgegen der Auffassung der Klägerin berücksichtigte sie also den Zeitaufwand und die Schwierigkeit des Falles sehr wohl, wobei nicht aus- ser Acht zu lassen ist , dass die Vorinstanz zwei Zwischenentscheide zu fällen und eine längere Hauptverhandlung durchzuführen hatte. Überdies ist die Aktenlage re- lativ umfassend. Die Reduktion um einen Drittel im Sinne von § 4 Abs. 2 GebV OG kann also nicht als unverhältnismässig hoch bzw. als unangemessen qualifiziert werden. Dies gilt auch für die beiden weiteren Reduktionen um einen Fünftel bzw. einen Drittel. Die Vorinstanz machte unter dem Titel Kündigungsschutz sogar den gesetzlich noch erlaubten Maximalabzug (§ 7 lit. a GebV OG). Dass die Vorinstanz keine Kürzung wegen des Klagerückzugs betreffend die Beklagte 1 vornahm (§ 10
Abs. 1 GebV OG), ist ebenfalls nicht zu beanstanden, denn das Verfahren wurde betreffend die Beklagten 2 und 3 weitergeführt. 4.1.2. Was den Einwand der Klägerin anbelangt, die Vorinstanz bzw. der Gerichts- schreiber habe sich nicht an die Zusicherung gehalten, die Gerichtsgebühr zu re- duzieren, wenn das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zurückgezogen werde (act. 41 S. 13), ist Folgendes festzuhalten: Ausgangspunkt ist, dass der Gerichtsschreiber, der im Entscheidungsprozess nur beratende Stimme hat (§ 133 Abs. 1 GOG), keine verbindlichen Zusagen zu Ko- stenfolgen machen kann. Es kommen jedoch noch weitere Gründe dazu. In der Berufungsschrift macht die Klägerin geltend, sie habe am 21. März 2014 mit dem Gerichtsschreiber vereinbart, das Begehren um unentgeltliche Rechtspflege zu- rückzuziehen. Sie sei dann leider krank geworden, so dass der Rückzug nicht um- gehend habe verfasst werden können. Sie habe jedoch den Gerichtsschreiber am 24. März 2014 telefonisch informiert und in Aussicht gestellt, sich nach der Gene- sung sofort zu melden. Am 1. April 2014 habe sie das Begehren zurückgezogen und um Milde bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr gebeten. Bereits am 1. April 2014 habe die Vorinstanz jedoch den Entscheid erlassen gehabt mit der hohen Gerichtsgebühr von Fr. 2'900.–. Sie beantrage deshalb, und mit Blick auf den Mie- terschutz, die vorinstanzliche Gerichtsgebühr auf Fr. 750.– herabzusetzen (act. 41 S. 12 f.). Im Zusammenhang mit diesen Ausführungen legt die Vertreterin der Klä- gerin zwei Schreiben an die Vorinstanz vom 1. April sowie vom 7. April 2014 ins Recht (act. 44/21 und act. 44/22). Bei den vorinstanzlichen Akten befinden sich zwei Aktennotizen (act. 22 und act. 23). Aus act. 22, datiert vom 21. März, 2014, ergibt sich, dass der Gerichts- schreiber sich bei der Vertreterin der Klägerin erkundigte, ob sie das uP/uRV- Gesuch aufrecht erhalten wolle, worauf diese sich Bedenkzeit bis zum 23. März 2014 ausbedungen hatte. Nach act. 23 vom 25. März 2014 ist ein Anruf der Vertre- terin der Klägerin erfolgt, die sich erkundigt hatte, ob sie mit dem Mietgerichtsprä- sidenten über das pendente Verfahren sprechen könne, was abschlägig beantwor- tet wurde. Hinsichtlich des uP/uRV-Gesuches habe sie mitgeteilt, dass sie seit dem
Vortag krank und deshalb nicht im Büro sei. Sie werde aber im Verlauf der Woche den Entscheid betreffend das Gesuch mitteilen. Die Sachdarstellung der Vertreterin und die Aktennotizen des Gerichtsschreibers divergieren insofern, als dass die Vertreterin behauptet, sie habe eine Rückmel- dung für die Zeit nach ihrer Genesung in Aussicht gestellt, während die Aktennotiz des Gerichtsschreibers eine Mitteilung "im Verlauf der Woche" erwähnt. Von der Zusicherung einer Kostenreduktion ist in der Aktennotiz nicht die Rede. Ausschlaggebend ist in diesem Zusammenhang, dass in der Berufungsschrift selbst (act. 41 S. 13) keinerlei Zahlen genannt werden. In ihrem Schreiben vom 7. April 2014 an die Vorinstanz, welches die Klägerin nach Fällung und Zustellung des Entscheids dorthin gesandt hatte (als act. 44/21 und act. 44/22 in der Berufung eingereicht), machte die Vertreterin zwar geltend, der Gerichtsschreiber habe kon- krete Zahlen genannt: "Beim Rückzug des Gesuchs haben Sie mir eine Kostenre- duktion von CHF 500, d.h. Gerichtskosten von CHF 2'400 statt CHF 2'900, in Aus- sicht gestellt" (act. 44/22 S. 1). Diese konkreten Zahlen wiederholt die Klägerin in der Berufungsschrift, auf die es massgeblich ankommt, allerdings nicht. Hier führt sie lediglich aus, dass sie wegen Krankheit den Rückzug nicht umgehend habe verfassen können. Sie habe den Gerichtsschreiber am 24. März 2014 telefonisch darüber informiert und in Aussicht gestellt, sich nach der Genesung zu melden. "Am 1. April 2014 ging die Unterzeichnende dieser Zusicherung nach, zog das Be- gehren um unentgeltliche Rechtspflege zurück, und ersuchte um Milde bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr. ... Leider hielt sich die Vorinstanz nicht an das Vereinbarte ..." (act. 41 S. 13). Da es bei einem Streitwert von Fr. 89'040.– (vgl. Ziff. 4.1.1. vorstehend) und einer ordentlichen Gerichtsgebühr von Fr. 8'312.–, welche wie erwähnt in Anwendung von § 4 Abs. 2 GebV OG (Berücksichtigung von Zeitaufwand/Schwierigkeit), § 4 Abs. 3 GebV OG (Ermässigung wiederkehrende Leistung) sowie § 7 GebV OG (Ermässigung Kündigungsschutz) gekürzt wurde, und einer Gebühr von letztlich Fr. 2'900.– zu einer erheblichen Ermässigung gekommen ist, kann allerdings nicht gesagt werden, dass darin nicht auch eine Reduktion wegen des Wegfalls des Be- gehrens um uP/uRV und der damit zusammenhängenden (geringen) Aufwandre-
duktion enthalten ist. Selbst wenn von einer Zusage des Gerichtschreibers ausge- gangen und zu Gunsten der Klägerin angenommen würde, die Vertreterin hätte ihm die Mitteilung tatsächlich erst auf das Ende ihrer Krankheit in Aussicht gestellt und nicht auf den "Verlauf der Woche", lässt sich aufgrund der Vorbringen in der Berufungsschrift nicht eruieren, welche Reduktion der Vertreterin in Aussicht ge- stellt worden sein soll und inwieweit sich die Reduktion nicht in der Herabsetzung von Fr. 8'312.– auf Fr. 2'900.– niedergeschlagen hat. 4.1.3. Damit ist die Festsetzung der Gerichtsgebühr auf Fr. 2'900.– als angemes- sen zu beurteilen und der klägerische Antrag hiezu abzuweisen. 4.2. Sodann moniert die Klägerin die vorinstanzliche Festsetzung der Parteient- schädigung an die Beklagte von Fr. 5'500.– als zu hoch und begründet dies wiede- rum mit der fehlenden vermögensrechtlichen Streitigkeit. Gemäss § 11 Abs. 4 AnwGebV sei die Parteientschädigung bei Rückzug der Klage bis auf einen Viertel herabzusetzen. Der Rechtsvertreter der Beklagten 1 habe keine Plädoyernotizen eingereicht, sondern sei anlässlich der Verhandlung vom 20. März 2014 lediglich ad hoc auf die Vorbringen der Klägerin eingegangen. Hinzu komme, dass die Be- klagte bei der Ermittlung der sachrelevanten Beweise nicht kooperativ gewesen sei und sich geweigert habe, die relevanten Mietverträge zur Einsicht vorzulegen. Den Originalmietvertrag zwischen D.____ und der B._____ GmbH habe sie erst anläss- lich der genannten Verhandlung einsehen können. In Anbetracht dieser Umstände sei eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.– mehr als angemessen (act. 41 S. 14). 4.2.1. Auch in diesem Punkt ist der Klägerin kein Erfolg beschieden. Die ordentli- che Parteientschädigung beträgt ausgehend von einem vermögensrechtlichen Streitwert von Fr. 89'040.– Fr. 10'242.– (§ 4 AnwGebV). Nimmt man analoge Kür- zungen wie bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr bzw. eine Reduktion von ei- nem Drittel nach § 4 Abs. 2 AnwGebV (Berücksichtigung Zeitaufwand/ Schwierigkeit) und eine solche von einem Fünftel nach § 4 Abs. 3 AnwGebV (Er- mässigung bei wiederkehrenden Leistungen) vor, so resultiert eine angemessene, gerundete Parteientschädigung von Fr. 5'500.–. Entgegen der Auffassung der Klä- gerin richtet sich die zu entrichtende Parteientschädigung nicht primär nach dem tatsächlich geleisteten Aufwand als Rechtsvertreter, sondern nach dem Streitwert,
und dieser ist bei Kündigungsschutzverfahren in aller Regel relativ hoch. Insofern wirkt sich weder das erwähnte, behaupteterweise unkooperative Verhalten der Be- klagten bezüglich der Einreichung des Originalmietvertrags zwischen D.____ und der B._____ GmbH noch das Fehlen von beklagtischen Plädoyernotizen unmittel- bar auf die Festsetzung der Parteientschädigung aus. Abgesehen davon besteht auch keine Pflicht, Plädoyernotizen einzureichen. Da vorliegend auch kein Raum für die Anwendung von § 11 Abs. 4 AnwGebV besteht, ist die der Beklagten 1 zu- gesprochene Parteientschädigung von Fr. 5'500.– (zuzüglich 8% MwSt.) nicht zu beanstanden. 4.2.2. Somit ist der beklagtische Antrag um Reduktion der Parteientschädigung von Fr. 5'500.– auf Fr. 1'500.– abzuweisen. 5. Unentgeltliche Rechtspflege im Berufungsverfahren 5.1. Die Klägerin beantragt für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der unentgeltlichen Prozessführung (Art. 118 lit. a und b ZPO) und der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Sie macht geltend, sie sei alleinerziehend und verfüge über keine Vermögenswer- te. Die Sache sei nicht von Vornherein als aussichtslos zu qualifizieren, zumal es gegen eine fehlerhafte Klagebewilligung kein Rechtsmittel gebe (act. 41 S. 15 f.). 5.2. Der Berufung ist, wie vorstehend dargelegt, kein Erfolg beschieden, womit sie als aussichtslos im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO zu qualifizieren ist. Fehlt es bereits an dieser Voraussetzung, erübrigt sich eine Prüfung der Mittellosigkeit der Klägerin im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO. Ihr Gesuch um unentgeltliche Rechts- pflege ist somit grundsätzlich abzuweisen, wobei sich die Abweisung nur auf die unentgeltliche Rechtsverbeiständung bezieht. Hinsichtlich ihres Gesuchs um un- entgeltliche Prozessführung hat ein Abschreibungsbeschluss wegen Gegenstands- losigkeit zu ergehen (Art. 241 ZPO), denn die Kosten für das Berufungsverfahren sind – wie nachstehend in Ziff. 6.2.1-Ziff. 6.2.3 aufzuzeigen ist – nicht der Klägerin, sondern deren Rechtsvertreterin aufzuerlegen.
6.2.2. Die Vorinstanz hat die Klägerin auf die Diskrepanz zwischen den in der Kla- gebewilligung und in der Klage genannten Beklagten hingewiesen (act. 6 S. 3 Erw. V). Mit Präsidialverfügung vom 18. März 2014 (act. 15) wurde (u.a.) klargestellt, dass es aufgrund der von der Klägerin eingereichten Klagebewilligung (gegen die Beklagte 1; vgl. act. 4) dabei bleibe, dass lediglich die Beklagte 1 gültig ins Recht gefasst worden sei. Aus act. 21 ergibt sich, dass die Klägerin am 20. Mai 2014 die Klage gegen die Beklagte 1 zurückzog, jedoch verlangte, dass die Klage gegen die Beklagten 2 und 3 formell aufrecht erhalten bleibe. Im Zirkulationsbeschluss vom 1. April 2014 (act. 25) hat die Vorinstanz auf BGE 139 III 273 E. 2.1 hingewiesen, wonach eine durch die Schlichtungsbehörde erteilte gültige Klagebewilligung eine von Amtes wegen zu prüfende Prozessvoraussetzung sei und dass es gegen die Beklagten 2 und 3 an einer gültigen Klagebewilligung fehle. Ob es möglich ist, Kla- gebewilligungen gegen bereits eingeklagte Personen nachzureichen, muss hier – mangels eines entsprechenden Vorgehens der Klägerin – nicht näher untersucht werden. 6.2.3. Nach herrschender Ansicht ist eine gültige Klagebewilligung Prozessvoraus- setzung, ohne die es kein Eintreten auf eine Klage gibt (vgl. dazu vorstehend Ziff. 3.1.1). Das ist juristisches Grundlagenwissen. Wenn die Rechtsvertreterin der Klägerin – ohne auch nur eine abweichende Lehrmeinung oder einen anderslau- tenden Gerichtsentscheid zu nennen bzw. nennen zu können – in dieser eindeuti- gen Situation ein Rechtsmittel ergriff, hat sie einen mit minimaler Vorsicht vermeid- baren Fehler begangen (ZK ZPO-Jenny, N 7 zu Art. 108), weil ein solches Rechtsmittel nicht in guten Treuen als erfolgreich bezeichnet werden kann (ZK ZPO-Jenny, N 7 zu Art. 108; ZR 105/2006 Nr. 7). Im Sinne des Verursacherprin- zips von Art. 108 ZPO (KuKo ZPO-Schmid, N 1 und N 5 zu Art. 108) hat die Rechtsvertreterin der Klägerin damit unnötige Kosten verursacht, welche sie per- sönlich zu tragen hat und die ihr daher aufzuerlegen sind. 6.3. Für die Festsetzung der Gerichtskosten ist der Streitwert massgebend. Im Anfechtungs- und Kündigungsschutzverfahren bestimmt sich der Streitwert nach dem Bruttomietzins ab dem Urteilszeitpunkt (erstinstanzlich) bzw. ab Eingang des Rechtsmittels (zweitinstanzlich) bis zum Ablauf der dreijährigen Sperrfrist von
Art. 271a Abs. 1 lit. e OR zuzüglich der ordentlichen Kündigungsfrist. Der Streitwert richtet sich – wie vorstehend bereits ausgeführt – nach der Hauptstreitigkeit, selbst wenn die Klage wie vorliegend an der fehlenden Klagebewilligung und damit an ei- ner Prozessvoraussetzung scheiterte. Die diesbezügliche Argumentation der Klä- gerin, es handle sich um eine nichtvermögensrechtliche Streitigkeit, da es um pro- zessuale Fragen gehe, verfängt nicht (OGer ZH, LF110134-O/Z02, Verfügung vom 12. Januar 2012; Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO, N 7 zu Art. 91). Im Übrigen han- delt es sich bei der Frage nach der Passivlegitimation nicht um eine prozessuale, sondern um eine materiellrechtliche Angelegenheit. Vorliegend konnte das Miet- verhältnis gemäss Mietvertrag vom 28. November 2009 dreimonatlich im Voraus gekündigt werden. Mangels konkreter Angaben zu den Terminen ist auf die ortsüb- lichen Kündigungstermine in der Stadt Zürich, also auf Ende März und Ende Sep- tember, abzustellen (act. 3/2). Das ergibt ausgehend von der Einreichung der Be- rufung mit Eingabe vom 21. Mai 2014 eine massgebliche Zeitdauer von 40 Mona- ten (drei Jahre Sperrfrist + 4 Monate Kündigungsfrist). Bei einem monatlichen Brut- tomietzins von Fr. 2'120.– (act. 3/2) ist danach von einem Streitwert von rund Fr. 84'800.– auszugehen. Dass mit der Anfechtung des erstinstanzlichen Kosten- entscheids statt einer Gerichtsgebühr von Fr. 2'900.– eine solche von Fr. 750.– und statt einer Parteientschädigung von Fr. 5'500.– eine solche von Fr. 1'500.– beantragt wird, mithin also weitere Fr. 6'150.– im Streit liegen, fällt nicht ins Ge- wicht. Die ordentliche Gerichtsgebühr beträgt gemäss § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 GebV OG Fr. 8'312.–. Unter Berücksichtigung von § 4 Abs. 2 und 3 sowie § 7 GebV OG ist es angezeigt, diese auf Fr. 2'500.– zu reduzieren. 6.4. Weil die Beklagten 2 und 3 im Berufungsverfahren nicht anzuhören waren, sind ihnen keine relevanten Aufwendungen entstanden, welche es zu ersetzen gilt (Art. 95 Abs. 1 und 3 lit. a und b ZPO). Demzufolge sind keine Parteientschädigun- gen zuzusprechen.
Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch der Berufungsklägerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne der unentgeltliche Prozessführung wird abgeschrie- ben. 2. Das Gesuch der Berufungsklägerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung wird abge- wiesen. 3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachstehendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'500.– festgesetzt. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Vertreterin der Be- rufungsklägerin auferlegt. 4. Es werden für das Berufungsverfahren keine Prozessentschädigungen zuge- sprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an Rechtsanwältin lic. iur. X._____ und die Parteien, an die Berufungsbeklagten 2-3 je unter Beilage eines Doppels von act. 41, sowie an das Mietgericht Zürich (Kollegialgericht), je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 84'800.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Der Vorsitzende:
lic. iur. P. Diggelmann Die Gerichtsschreiberin:
Dr. M. Fuchs Räber
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