Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PC230040-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichterin Dr. S. Janssen sowie Gerichtsschreiber Dr. Chr. Arnold Beschluss vom 4. Januar 2024 in Sachen A., Dr. iur., Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X., gegen Bezirksgericht Dietikon, Beschwerdegegner betreffend Ehescheidung (Verfahrensdisziplin) Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 16. Dezember 2022 (FE200163-M) Rückweisung: Urteil des Bundesgerichts vom 27. Juli 2023 (vormaliges Verfahren: PC230005-O)
Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.Die Beschwerdeführerin ist die Rechtsvertreterin der Beklagten B._____ im bei der Vorinstanz pendenten Scheidungsverfahren der Eheleute B.C.. Mit Verfügung vom 16. Dezember 2022 (Urk. 2) bestrafte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin mit einer Busse von Fr. 1'500.– (Dispositiv-Zif- fer 1) und erteilte ihr einen Verweis mit der Aufforderung, Gerichtssendungen zu- künftig zügig abzuholen (Dispositiv-Ziffer 2). 2.Hiergegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 1. Februar 2023 Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2): "1.Ziffer 1 des Dispositivs der Verfügung vom 16. Dezember 2022 des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichts Die- tikon (Geschäfts-Nr. FE200163) sei aufzuheben. 2.Es sei die vom Einzelgericht im ordentlichen Verfahren des Be- zirksgerichts Dietikon der Beschwerdeführerin in Ziffer 1 des Dis- positivs der Verfügung vom 16. Dezember 2022 auferlegte Busse von CHF 1'500.00 ersatzlos aufzuheben und von jeglicher Bestra- fung und Androhung weiterer Bestrafung der Beschwerdeführerin abzusehen. 3.Ziffer 2 des Dispositivs der Verfügung vom 16. Dezember 2022 des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichts Die- tikon (Geschäfts-Nr. FE200163) sei aufzuheben. 4.Es sei der vom Einzelgericht im ordentlichen Verfahren des Be- zirksgerichts Dietikon der Beschwerdeführerin in Ziffer 2 des Dis- positivs der Verfügung vom 16. Dezember 2022 erteilte Verweis ersatzlos aufzuheben und von jeglichem Verweis der Beschwerde- führerin abzusehen. 5.Eventualiter, es sei die Sache zur Abklärung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwert- steuer) zu Lasten des Beschwerdegegners." 3.Weiter ersuchte die Beschwerdeführerin um die Gewährung der auf- schiebenden Wirkung (Urk. 1 S. 2).
4.Mit Beschluss vom 20. Februar 2023 trat die Kammer auf die Be- schwerde nicht ein. Sie erwog, dass sie verspätet erhoben worden sei (Urk. 8 S. 5 f.). In der Folge gelangte die Beschwerdeführerin ans Bundesgericht. Dieses kam zum Schluss, dass die Beschwerde ans Obergericht unter dem Blickwinkel der rechtzeitigen Einreichung zulässig sei; entsprechend wies es die Sache zur weite- ren Behandlung an die Kammer zurück (BGer 5A_241/2023 vom 27. Juli 2023, E. 3.5 [= Urk. 10 S. 11 = Urk. 11 S. 11]). 5.Mit Verfügung vom 17. Oktober 2023 wurde der Beschwerde hinsichtlich der Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung die aufschiebende Wirkung er- teilt. Zugleich wurde der Beschwerdeführerin Frist angesetzt, um einen Kostenvor- schuss von Fr. 1'000.– zu leisten; dieser ging innert Frist ein (Urk. 12 f.). 6.Die Akten des ersten Beschwerdeverfahrens wurden beigezogen (Urk. 1–10). Auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin ist nachfolgend nur inso- weit einzugehen, als diese entscheidrelevant sind. II. Materielle Beurteilung 1.Prozessuale Vorbemerkungen 1.1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Beschwerde ist begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Dazu gehört, dass in der Beschwerde im Einzelnen dargelegt werden muss, was genau am angefochtenen Entscheid unrichtig sein soll. Was nicht in einer den ge- setzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden. Das gilt zumindest insoweit, als ein Mangel nicht geradezu ins Auge springt (OGer ZH RT180080 vom 29.08.2018, E. I.4.). 1.2. Im Beschwerdeverfahren sind neue Anträge, neue Tatsachenbehaup- tungen und neue Beweismittel ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO); eine Aus- nahme gilt für Noven, zu denen erst der Entscheid der Vorinstanz Anlass gegeben hat (BGE 139 III 466 E. 3.4 [S. 471]; BGer 4A_51/2015 vom 20. April 2015,
E. 4.5.1). Zulässig sind sodann neue rechtliche Vorbringen, weil solche keine No- ven im Sinne von Art. 326 Abs. 1 ZPO sind (siehe BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 6; BGer 4A_519/2011 vom 28. November 2011, E. 2.1 [betreffend Art. 317 Abs. 1 ZPO]) und die Beschwerdeinstanz das Recht von Amtes wegen anwenden muss (Art. 57 ZPO; OGer ZH RT180059 vom 24.05.2018, E. II.4.1; OGer ZH RT150086 vom 17.08.2015, E. 4.1). 1.3. Die Beschwerdeführerin ist zwar formell nicht Partei des vorinstanzli- chen Verfahrens; die Busse und die Aufforderung, Gerichtssendungen künftig zü- gig abzuholen, richten sich jedoch direkt gegen sie als Rechtsvertreterin (Urk. 2 S. 7). Das Bundesgericht hielt fest, dass Ordnungsbussen mit Beschwerde anfecht- bar seien (Art. 128 Abs. 4 ZPO in Verbindung mit Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO). Bei Ermahnungen und Verweisen sei dafür ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil erforderlich (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO; BGer 5A_241/2023 vom 27. Juli 2023, E. 3.1 [= Urk. 11 S. 6]). Letzteres hat das Bundesgericht im vorliegenden Fall für sein Verfahren bejaht (BGer 5A_241/2023 vom 27. Juli 2023, E. 1.1 f. [= Urk. 11 S. 4 f.]). Wer zur Beschwerde ans Bundesgericht legitimiert ist, ist dies aufgrund des Prinzips der "double instance" auch im zweitinstanzlichen Verfahren. 2.Rechtliches Gehör und Verhältnismässigkeit 2.1. Die Vorinstanz erwog, sie habe mit Entscheid vom 15. November 2022 der Klarheit halber ausdrücklich festgehalten, dass der mit Verfügung vom 10. Sep- tember 2021 festgesetzte Besuchsrhythmus fortzusetzen sei und die Beiständin nunmehr die Phase der Besuche mit begleiteten Übergaben vorzubereiten habe. Die Beiständin habe mit E-Mail vom 1. Dezember 2022 mitgeteilt, dass die Be- schwerdeführerin ihr per E-Mail geschrieben habe, sie warte mit der Vereinbarung weiterer Besuchstermine zu, bis ihnen das rechtliche Gehör gewährt werde. Im Ent- scheid vom 15. November 2022, der der Beschwerdeführerin in jenem Zeitpunkt vorgelegen sei, sei ausdrücklich festgehalten worden, dass die Betreuungsrege- lung weitergeführt werde und es keinen Grund gebe, auf diese zurückzukommen (Urk. 2 S. 3 f.). Der zuständige Einzelrichter habe aufgrund der Dringlichkeit noch am 1. Dezember 2022 eine E-Mail an sämtliche Parteivertreter versandt und klar- gestellt, dass die Betreuungsregelung gemäss rechtskräftigem Entscheid vom
Fortsetzung der Besuche zu entscheiden, hätte ihr klar sein müssen, welche Folgen eine weitere Obstruktion zeitigen würden. Die Beschwerdeführerin sei entspre- chend nach Art. 128 Abs. 3 ZPO mit einer Busse von Fr. 1'500.– zu bestrafen, wo- bei sie darauf aufmerksam zu machen sei, dass sie im Wiederholungsfall mit einer Busse bis Fr. 5'000.– bestraft werden könne (Urk. 2 S. 5 f.). Ferner lasse die Rechtsvertreterin sämtliche relevanten Verfügungen jeweils erst auf das Ende der Abholungsfrist hin abholen. Sie störe damit den Geschäftsgang in einem Schei- dungsverfahren, in dem es im Wesentlichen um Kinderbelange bzw. die Umset- zung der Besuchsregelung gehe, erheblich. Es sei ihr diesbezüglich ein Verweis zu erteilen und sie sei aufzufordern, die Gerichtssendungen zukünftig unverzüglich bzw. zügig, sicherlich aber nicht auf Ende der Frist, abzuholen (Urk. 2 S. 6). 2.2. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die Ziffern 1 und 2 ih- rer Verfügung vom 16. Dezember 2022 erlassen, ohne dass sie der Beschwerde- führerin vorher den Anspruch auf rechtliches Gehör gewährt hätte (Urk. 1 Rz. 5). Sie hätte ihr vorab die Möglichkeit zu einer Stellungnahme einräumen müssen (Urk. 1 Rz. 73). Zudem habe die Vorinstanz mit ihrer direkten Verhängung einer Ordnungsbusse auch übersehen, dass einer fehlbaren Person zunächst ein Ver- weis zu erteilen sei, bevor weitere Sanktionen ergriffen werden könnten. Auch dies habe die Vorinstanz missachtet und damit auch Art. 128 ZPO verletzt (Urk. 1 Rz. 74). Es sei kein "offensichtlich treuwidriges Verhalten", wenn die Beschwerde- führerin den Standpunkt ihrer Klientin mitgeteilt habe (Urk. 1 Rz. 75). Die Vorin- stanz habe nicht begründet, weshalb das Verhalten der anwaltlichen Vertreterin der Beklagten allein und nicht der Beklagten als Klientin zuzurechnen sei. Es entspre- che allgemeiner Lebenserfahrung und sei gerichtsnotorisch, dass Rechtsanwälte, die als Vertreter einer Partei in einem Verfahren teilnähmen, die entsprechenden Äusserungen und Mitteilungen im Namen und Auftrag der Klientschaft abgäben (Urk. 1 Rz. 77). Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO lasse die Zustellfiktion bei postalischer Zustellung von Gerichtssendungen erst mit dem siebten Tag nach der Abholbarkeit eintreten. Die Vorinstanz setze sich über diese zwingende gesetzliche Bestimmung hinweg und begründe nicht, weshalb sie der Ansicht sei, Art. 138 ZPO sei nicht zwingend (Urk. 1 Rz. 46 f. und 79).
2.3. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst mehrere Teilaspekte, wo- von zwei vorliegend relevant sind: 2.3.1. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Klärung des Sachverhalts, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass ei- nes Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines ihn belas- tenden Entscheides zur Sache zu äussern (BGE 135 I 187 E. 2.2; BGer 5A_433/2017 vom 16. Oktober 2017, E. 3). Die Tragweite des Anspruchs auf recht- liches Gehör bestimmt sich nach der konkreten Interessenlage im Einzelfall. Zu berücksichtigen ist das Bedürfnis des Privaten, gehört zu werden, welches dort be- sonders intensiv ist, wo die Gefahr der Beschwerung durch einen staatlichen Ho- heitsakt besteht. Ferner ist der Dringlichkeit und der Tragweite der Anordnung Rechnung zu tragen. Weiter ist namentlich von Bedeutung, ob der angefochtene Entscheid frei in Wiedererwägung gezogen werden kann bzw. ob ein die volle Über- prüfung gestattendes Rechtsmittel gegeben ist (BGE 135 I 279 E. 2.3; BGE 111 Ia 273 E. 2b; siehe BGer 9C_345/2020 vom 10. September 2020, E. 5.2). 2.3.2. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) folgt über- dies grundsätzlich die Pflicht des Gerichts, seinen Entscheid zu begründen. Die Begründung muss sich nicht mit allen Vorbringen der Parteien auseinandersetzen, aber wenigstens kurz die Überlegungen darlegen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sie ihren Entscheid stützt (BGer 5A_433/2017 vom 16. Oktober 2017, E. 3). Sie muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann (BGE 141 III 28 E. 3.2.4). 2.4. Zunächst ist auf die Ordnungsbusse einzugehen: 2.4.1. Art. 128 Abs. 1 ZPO richtet sich nicht nur gegen die Parteien. Dasselbe gilt auch bezüglich Art. 128 Abs. 3 ZPO, wonach ausdrücklich auch die Vertretun- gen bei bös- oder mutwilliger Prozessführung bestraft werden können. Nach den auch im Zivilverfahren geltenden Grundsätzen der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) und des Handelns nach Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV; Art. 52
ZPO) sowie mit Blick auf das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) sind disziplinari- sche Massnahmen vor ihrer Anordnung – jedenfalls soweit möglich und zweckmäs- sig – anzudrohen (BGE 141 III 265 E. 5.2). 2.4.2. Mit Blick auf den Gesetzestext steht die Tatsache allein, dass die Be- schwerdeführerin als Rechtsvertreterin gehandelt hat, einer Bestrafung nach Art. 128 ZPO nicht entgegen. Objekt der Wiedererwägung können nur prozesslei- tende Entscheide sowie Entscheide der freiwilligen Gerichtsbarkeit sein (Dora Va- lenta/Mery Canella, Die Wiedererwägung im Zivilprozess, ZZZ 2023, S. 243 ff., S. 245 ff.). Ob eine Ordnungsbusse, die sich an einen Dritten richtet, prozessleiten- der Natur ist, ist umstritten (BGer 5A_241/2023 vom 27. Juli 2023, E. 3.5). Unbe- stritten ist demgegenüber, dass der Beschwerdeinstanz in tatsächlicher Hinsicht nur eingeschränkte Kognition zukommt (Art. 320 lit. b ZPO; Art. 326 Abs. 1 ZPO). Es ist nicht ersichtlich, dass es dringlich gewesen wäre, die Ordnungsbusse zu ver- hängen. Diese ist für die Beschwerdeführerin von einiger Tragweite, wird sie doch zur Zahlung einer Busse verurteilt. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz die Busse nicht aussprechen, ohne die Beschwerdeführerin vorgängig dazu anzu- hören. Der Verfügung vom 16. Dezember 2022 sind sodann keine Ausführungen zur Verhältnismässigkeit zu entnehmen. Mit Blick auf die vorstehend aufgeführte bundesgerichtliche Rechtsprechung würden sich solche jedoch aufdrängen. 2.4.3. Zusammenfassend war das vorinstanzliche Verfahren noch nicht spruchreif, als die angefochtene Verfügung erging. Demzufolge ist Dispositiv-Zif- fer 1 der angefochtenen Verfügung vom 16. Dezember 2022 aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Diese wird der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör gewähren und anschliessend einen neuen Entscheid fällen müssen, welcher den Begründungsanforderungen genügt. 2.5. Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Postsen- dung, die nicht abgeholt worden ist, am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustel- lungsversuch als zugestellt, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste. Dies bedeutet, dass die Empfängerin nicht vor Ablauf der sieben Tage mit einer Zustellfiktion rechnen muss und die Sendung grundsätzlich am siebten Tag entge- gennehmen kann. Dem angefochtenen Entscheid lassen sich keine rechtlichen
Ausführungen zur Frage entnehmen, weshalb sich eine Ausnahme rechtfertigen würde. Damit verletzte die Vorinstanz ihre Begründungspflicht. Hinzu kommt, dass auch nicht erwähnt wird, weshalb der Beschwerdeführerin bezüglich des Verweises das rechtliche Gehör nicht gewährt wurde. Letzteres wird zu Recht gerügt (Urk. 1 Rz. 5 und 73), weil die Kognition der Beschwerdeinstanz in tatsächlicher Hinsicht eingeschränkt ist und Noven im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen sind. Folg- lich ist auch betreffend der Zustellproblematik vorab eine Stellungnahme einzuho- len. Damit ist auch Dispositiv-Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung vom 16. De- zember 2022 aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird der Beschwerdeführerin vorab das rechtliche Gehör gewähren müssen. Sollte sie an ihrer Ansicht festhalten, so wird sie begründen müssen, weshalb es sich vorliegend rechtfertigt, von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO abzuweichen. III. Kosten- und Entschädigungsfolgen Im Falle eines Rückweisungsentscheides kann sich die Rechtsmittelinstanz damit begnügen, lediglich ihre Gerichtskosten festzulegen und deren Verteilung so- wie den Entscheid über die Parteientschädigung der Vorinstanz zu überlassen, das heisst vom definitiven Ausgang des Verfahrens abhängig zu machen (Art. 104 Abs. 4 ZPO; OGer ZH RT200074 vom 16.07.2020, E. 4). In diesem Sinne sind die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG sowie § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 500.– festzusetzen; sodann ist vorzu- merken, dass die Beschwerdeführerin einen Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 1'000.– geleistet hat (Urk. 13). Die Verteilung sowie der Entscheid über die Par- teientschädigung sind der Vorinstanz zu überlassen. Es ist darauf hinzuweisen, dass dem Kanton keine Gerichtskosten auferlegt werden können (§ 200 lit. a GOG). Letztere werden deshalb unter Umständen auf die Gerichtskasse zu neh- men sein. Es wird beschlossen: 1.In Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der Ver- fügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Dieti-
kon vom 16. Dezember 2022 aufgehoben und die Sache wird zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2.Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt. 3.Es wird vorgemerkt, dass die Beschwerdeführerin für die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einen Kostenvorschuss von Fr. 1'000.– geleistet hat. 4.Die Entscheidung über die Verteilung der Prozesskosten des Beschwerdever- fahrens sowie der Höhe der Parteientschädigung im Beschwerdeverfahren wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten. 5.Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein. Die zweitinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz. 6.Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. In der Hauptsache handelt es sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 4. Januar 2024 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: Dr. Chr. Arnold versandt am: ya