Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC230003-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichterin lic. iur. B. Schärer sowie Gerichtsschreiber MLaw A. Eggenberger Beschluss und Urteil vom 3. Oktober 2023
in Sachen A._____, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw et lic. rel. int. X._____
gegen B._____, Gesuchsteller und Beschwerdegegner 1
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
sowie Kanton Zürich, Beschwerdegegner 2
vertreten durch Bezirksgericht Dietikon
betreffend Ehescheidung (Kosten- und Entschädigungsfolgen, unentgeltliche Rechtspflege)
Beschwerde gegen eine Verfügung und ein Urteil des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht, vom 24. November 2022 (FE220166-M)
Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1. Die Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Gesuchstellerin) und der Gesuchsteller und Beschwerdegegner 1 (fortan: Gesuchsteller) heirateten am tt. Juli 2007. Aus der Ehe sind die beiden gemeinsamen Kinder C., ge- boren am tt. mm.2010, und D., geboren am tt. mm.2014, hervorgegangen. Die Parteien haben sich im November 2021 getrennt (vgl. Prot. I S. 5; Urk. 4 und Urk. 30 Rz. 7). 2. Mit Eingabe vom 6. Oktober 2022 reichte der Gesuchsteller eine Schei- dungsvereinbarung vom 1. August 2022 in Kopie ein, worin die Parteien die Scheidung ihrer Ehe, die Genehmigung der Vereinbarung und einen Entscheid über die Unterhaltsbeiträge für die Kinder ab 1. November 2022 beantragten; dies mit dem Hinweis, dass sich das Original bei den Akten des Verfahrens FE220458 des Bezirksgerichts Zürich befinde (Urk. 1 und Urk. 2). Diese Akten wurden an- tragsgemäss beigezogen (Urk. 12). In der Folge wurden die Parteien zur Anhö- rung auf den 23. November 2022 vorgeladen (vgl. Urk. 13). Der Gesuchsteller be- stätigte bei der Anhörung seinen Scheidungswillen und hielt am Scheidungsbe- gehren fest. Die Gesuchstellerin hingegen führte anlässlich der Anhörung aus, sie wolle sich nicht mehr scheiden lassen, weil sie mit der Scheidungsvereinbarung – obwohl sie diese unterzeichnet habe – nicht einverstanden sei (Prot. I S. 4 f.). Der weitere Prozessverlauf kann den Erwägungen im angefochtenen Entscheid ent- nommen werden (Urk. 28 S. 2 = Urk. 31 S. 2). Mit Verfügung und Urteil vom 24. November 2022 wies die Vorinstanz das gemeinsame Scheidungsbegehren der Parteien ab, auferlegte der Gesuchstellerin die Gerichtskosten und verpflich- tete sie darüber hinaus, dem Gesuchsteller eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3'000.– inklusive Mehrwertsteuer zu bezahlen (Urk. 31 S. 6). 3. Gegen das vorinstanzliche Urteil vom 24. November 2022 erhob die Ge- suchstellerin mit Eingabe vom 30. Januar 2023 inklusive Beilagen rechtzeitig (vgl. Art. 321 Abs. 2 ZPO; Urk. 29) Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 30 S. 2 f. und Urk. 34/1-2, 4-8):
"1. Es seien die Ziffern 3 und 4 des Urteils des Bezirksgerichts Dietikon vom 24. November 2022 (Geschäfts-Nr. FE220166-M) aufzuheben und es seien die Gerichtskosten des vorinstanzlichen Verfahrens der Beschwerdeführerin und dem Beschwerdegegner 1 je zur Hälfte aufzuerlegen und es sei festzustellen, dass keine Parteientschädigungen geschuldet sind. 2. Es sei Ziffer 2 der Verfügung des Bezirksgerichts Dietikon vom 24. November 2022 (Geschäfts-Nr. FE220166-M) aufzuheben und es sei der Beschwerdegeg- ner 1 zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses in der Höhe von CHF 6'000.00 an die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren zu ver- pflichten. 3. Eventualiter sei Ziffer 2 der Verfügung des Bezirksgerichts Dietikon vom 24. November 2022 (Geschäfts-Nr. FE220166-M) aufzuheben und sei der Be- schwerdeführerin für das vorinstanzliche Verfahren die Unentgeltliche Rechts- pflege zu gewähren und in der Person der Unterzeichnenden eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu ernennen. 4. Subeventualiter sei Ziffer 2 der Verfügung des Bezirksgerichts Dietikon vom 24. November 2022 (Geschäfts-Nr. FE220166-M) aufzuheben und es sei die Sa- che zur Beurteilung des Prozesskostenvorschusses sowie zur Neubeurteilung des Eventualbegehrens um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeistän- dung an die Vorinstanz zurückzuweisen, wobei davon Vormerk zu nehmen sei, dass die Rechtsbegehren im vorinstanzlichen Verfahren nicht aussichtslos sind. 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen und zusätzlich Mehrwertsteuerzu- satz zulasten der Beschwerdegegner 1 und 2." Weiter stellte die Gesuchstellerin mit vorgenannter Eingabe vom 30. Januar 2023 folgende prozessuale Anträge für das Beschwerdeverfahren (Urk. 30 S. 3 f.): "1. Es sei der Beschwerdegegner 1 zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren in der Höhe von einstweilen CHF 3'000.00 an die Beschwerdeführerin zu verpflichten.
II. Prozessuale Vorbemerkungen 1. Das Beschwerdeverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens dar. Sein Zweck beschränkt sich darauf, den erstinstanzlichen Ent- scheid auf bestimmte, in der Beschwerde zu beanstandende Mängel hin zu über- prüfen. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensicht- lich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Offensichtlich unrichtig bedeutet willkürlich (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 320 N 5; BSK ZPO-Spühler, Art. 320 N 3). Die Beschwerdeinstanz verfügt hinsichtlich der unrichtigen Rechtsanwendung über die gleiche Kognition wie die Vorinstanz und hat nötigenfalls (auch) eine uneingeschränkte Angemessenheits- kontrolle vorzunehmen sowie ihr (Rechtsanwendungs-)Ermessen an die Stelle desjenigen der Erstinstanz zu setzen (vgl. ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 310 N 36; KUKO ZPO-Brunner/Vischer, Art. 320 N 2). Die beschwerdeführende Partei hat im Sinne einer Eintretensvoraussetzung hinreichend genau aufzuzeigen, inwie- fern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft zu betrachten ist, das heisst, an einem Mangel im Sinne von Art. 320 ZPO leidet. Dazu hat sie die vorinstanzlichen Erwägungen zu bezeichnen, die sie anficht, sich inhaltlich konkret mit diesen aus- einanderzusetzen und mittels präziser Verweisungen auf die Akten aufzuzeigen, dass und wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend ge- machte Beschwerdegrund ergeben soll. Es ist nicht Aufgabe der Beschwerde- instanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemach- ten Beschwerdegrundes zu suchen. Pauschale Verweisungen auf frühere Rechtsschriften oder Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht (Art. 321 Abs. 1 ZPO und dazu OGer ZH RT200156 vom 17.11.2020, E. 2.2). Was nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden. Das gilt zumindest insoweit, als ein Mangel nicht geradezu ins Auge springt (BGE 147 III 176 E. 4.2.1; OGer ZH RT180080 vom 29.08.2018, E. I.4). Abgesehen von dieser Relativierung gilt aber auch im Beschwerdeverfahren der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen ("iura novit curia"; Art. 57 ZPO). Die Beschwerdeinstanz ist deshalb
weder an die in den Parteieingaben vorgetragenen Argumente noch an die Erwä- gungen der Erstinstanz gebunden. Sie kann die Beschwerde auch aus einem an- deren als dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumenta- tion der Erstinstanz abweichenden Begründung abweisen (sog. Motivsubstitution; BGE 147 III 176 E. 4.2.1; OGer ZH RT200156 vom 17.11.2020, E. 2.2; OGer ZH RT200124 vom 03.11.2020, E. 2.2). In diesem Rahmen ist insoweit auf die Par- teivorbringen einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist (vgl. BGE 141 III 28 E. 3.2.4 m.w.H.; BGE 134 I 83 E. 4.1). 2. Im Beschwerdeverfahren sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel (Noven) ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Eine Aus- nahme gilt für Noven, zu denen erst der Entscheid der Vorinstanz Anlass gege- ben hat (BGE 139 III 466 E. 3.4; BGer 4A_51/2015 vom 20. April 2015, E. 4.5.1). Zulässig sind sodann neue rechtliche Vorbringen, weil solche keine Noven im Sinne von Art. 326 Abs. 1 ZPO sind (vgl. BK ZPO-Hurni, Art. 57 N 6; BGer 4A_519/2011 vom 28. November 2011, E. 2.1 [betreffend Art. 317 Abs. 1 ZPO]) und die Beschwerdeinstanz das Recht von Amtes wegen anwenden muss (Art. 57 ZPO; OGer ZH RT180059 vom 24.05.2018, E. II.4.1; OGer ZH RT150086 vom 17.08.2015, E. 4.1). Wer sich auf Noven beruft, hat deren Zulässigkeit darzutun (OGer ZH RT180080 vom 29.08.2018, E. I.4.). 3. Der Gesuchsteller hat mit seiner Beschwerdeantwort beziehungsweise mit Eingabe vom 7. Juni 2023 eine von den Parteien unterzeichnete Vollmacht vom 19. März 2022 sowie E-Mail-Korrespondenzen mit dem Advokaturbüro E._____ vom 9. März 2022 inklusive Anhänge eingereicht (Urk. 43/1-2). In der Beschwer- deantwort wird dazu lediglich ausgeführt, die Parteien seien sich einig gewesen, dass die Ehe gescheitert sei und es keinen Sinn mache, daran festzuhalten. Sie hätten am 16. November 2021 gemeinsam das Advokaturbüro E._____ manda- tiert, um das Scheidungsgesuch vorzubereiten. Der Gesuchsteller habe vereinba- rungsgemäss die Hälfte des Vorschusses in der Höhe von Fr. 2'000.– an die Rechtsanwältin bezahlt. Am 9. März 2022 hätten die Parteien von ihrer Anwältin einen ersten Entwurf für eine Scheidungsvereinbarung gestützt auf die Instruktio- nen zusammen mit einer Frageliste erhalten (vgl. Urk. 37 Rz. 3 f.). Inwiefern der
Entscheid der Vorinstanz Anlass für das Einreichen der vorgenannten Schriftstü- cke gegeben haben soll, wird nicht genügend vorgebracht und ist auch nicht er- sichtlich. Der Gesuchsteller hat die Zulässigkeit der vorgenannten Noven nicht weiter dargetan, weshalb nachfolgend nicht darauf abzustellen ist. III. Materielle Beurteilung der Beschwerde 1. Auferlegung der Prozesskosten bei gemeinsamem Scheidungsbegehren 1.1. Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, das Gericht weise ein gemein- sames Scheidungsbegehren ab, wenn die Voraussetzungen für eine Scheidung auf gemeinsames Begehren nicht erfüllt seien. Dies sei der Fall, wenn die Schei- dungsbegehren anlässlich der Anhörung nicht bekräftigt beziehungsweise diese nicht auf freiem Willen und reiflicher Überlegung beruhen würden. Die Gründe für die fehlende Bestätigung des Scheidungswillens würden keine Rolle spielen. Ins- besondere müsse es auch zulässig sein, aus vorwiegend materiellen Gründen an einer Ehe festzuhalten und dementsprechend die Scheidung abzulehnen, wenn subjektiv kein Einverständnis mit der einmal abgeschlossenen Scheidungskon- vention bestehe. Der Gesuchsteller habe bei der Anhörung seinen Scheidungswil- len bestätigt und am Scheidungsbegehren festgehalten. Die Gesuchstellerin habe demgegenüber anlässlich der Anhörung ausgeführt, dass sie sich nicht scheiden lassen wolle, weil sie mit der Scheidungsvereinbarung – obwohl sie diese unter- schrieben habe – nicht einverstanden sei. Damit habe sie zum Ausdruck ge- bracht, dass sie mit einer Scheidung nicht mehr einverstanden sei. Das gemein- same Scheidungsbegehren sei deshalb abzuweisen. Zur Begründung habe die Gesuchstellerin ausführen lassen, sie habe sich in der Situation unter Druck ge- fühlt, habe das Gefühl gehabt, sie müsse die Scheidungsvereinbarung unter- zeichnen und habe ihre Rechte nicht gekannt. Die Gesuchstellerin habe jedoch weder eine eigentliche Nötigungssituation bei der Unterzeichnung der Schei- dungsvereinbarung, noch einen Grundlagenirrtum, noch eine Urteilsunfähigkeit geltend gemacht. Seitens des Gesuchstellers sei eine Drucksituation verneint und es sei darauf hingewiesen worden, dass die bilateralen Verhandlungen unter Bei- zug einer Anwältin lange gedauert hätten, sodass die Gesuchstellerin genug Be-
denkzeit gehabt habe. Dies sei unbestritten geblieben, wobei die Gesuchstellerin geltend gemacht habe, sie habe sich nicht gut vertreten gefühlt. Im Ergebnis sei festzuhalten, dass von voller Urteilsfähigkeit der Gesuchstellerin auszugehen sei, zumal die Vorinstanz auch keinen anderen Eindruck habe gewinnen können. Da- von ausgehend sei festzustellen, dass auch kein Willensmangel bei der Unter- zeichnung der Scheidungsvereinbarung dargetan worden sei. Somit habe die Nichtbestätigung des Scheidungswillens und das Zurücktreten von der Schei- dungskonvention auf einem Sinneswandel der Gesuchstellerin beruht. Damit aber habe diese die Abweisung des gemeinsamen Scheidungsbegehrens verursacht und es seien ihr die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. b, lit. c und lit. f ZPO aufzuerlegen, zumal sich der Gesuchsteller auf- grund der unterzeichneten Scheidungskonvention in guten Treuen zur Prozess- führung veranlasst habe sehen dürfen und die Abweisung des Gesuchs nicht zu vertreten habe. Die Gesuchstellerin sei gestützt auf Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO sowie § 6 Abs. 1 der Verordnung über die Anwaltsgebühren (AnwGebV; LS 215.3) in Verbindung mit § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2, § 11 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 AnwGebV an- tragsgemäss zu verpflichten, dem Gesuchsteller eine in Anbetracht des vorpro- zessualen Aufwands angemessene Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3'000.– inklusive Mehrwertsteuer zu bezahlen. Nachdem eine Anhörung durchgeführt und in der Sache habe entschieden werden müssen, sei die Ge- richtsgebühr in Anwendung von § 6 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Oberge- richts (GebV OG; LS 211.11) in Verbindung mit § 5 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'800.– festzusetzen (Urk. 31 S. 2 ff.). 1.2. Die Gesuchstellerin rügt zusammengefasst, gemäss Art. 111 ZGB habe sich das Gericht anlässlich der Anhörung davon zu überzeugen, dass das Schei- dungsbegehren und die Vereinbarung auf freiem Willen und reiflicher Überlegung beruhen würden. Der persönlichen Überzeugung durch das Gericht komme eine Schutzfunktion zu. Mit dem Erfordernis der reiflichen Überlegung solle sicherge- stellt werden, dass die Ehegatten den Entschluss zur Scheidung nach gründli- chem Abwägen der Vor- und Nachteile gefasst hätten. Gemäss Rechtsprechung des Obergerichts des Kantons Zürich seien bei einem Rückzug des gemeinsa- men Scheidungsbegehrens in Verfahren nach Art. 111 ZGB und Art. 112 ZGB die
Kosten auch dann beiden Gesuchstellern aufzuerlegen und die Parteientschädi- gungen wettzuschlagen, wenn der Rückzug nur durch einen Ehepartner erfolgt sei. Dieses Vorgehen werde gewählt, um Umständen entgegenzuwirken, welche geeignet wären, die Freiheit des Scheidungswillens einzuschränken. Würde der Rückzug des Einverständnisses zur Scheidung durch einen Ehepartner mit einer Kostenauflage diesem gegenüber sanktioniert, stünde die Partei allenfalls unter Druck, ihren einmal geäusserten Willen aufrecht erhalten zu müssen, um nicht die finanziellen Folgen tragen zu müssen. Da ausserdem die Aufwände des Gerichts durch die zuvor erfolgte Einreichung des Scheidungsbegehrens durch die Partei- en gemeinsam verursacht worden seien, sei gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO die hälftige Teilung der Aufwände eher angezeigt. Diese Auffassung werde auch in der Lehre vertreten. Indem die Vorinstanz die Prozesskosten nicht praxisge- mäss hälftig geteilt habe, habe sie Art. 111 ZGB unrichtig angewendet und ihr Ermessen missbraucht. Die Vorinstanz habe unmassgebliche Gesichtspunkte beim Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen miteinbezogen. Dies habe zur ungerechtfertigten Zuschreibung der Kostenverursachung an die Ge- suchstellerin geführt, was die Ermessensausübung der Vorinstanz willkürlich und rechtsungleich mache. So verkenne die Vorinstanz bei ihren Ausführungen zum Sinneswandel der Gesuchstellerin, dass ein Rücktritt vom Scheidungswillen nicht nur bei Vorliegen der Urteilsunfähigkeit, einer Nötigungshandlung oder eines Wil- lensmangels im Sinne des Obligationenrechts erfolgen könne. Es reiche vielmehr, wenn die Freiwilligkeit und Ernsthaftigkeit – mithin die reifliche Überlegung – des Scheidungsbegehrens in Frage gestellt seien. Anlässlich der Anhörung im erstin- stanzlichen Verfahren könne bereits die Feststellung, dass die eine Partei die an- dere emotional unter Druck setze, der Genehmigung entgegenstehen. Für den Rücktritt vom Scheidungswillen reiche es, dass der Scheidungswille nicht gefes- tigt scheine und der Abschluss der Scheidungsvereinbarung nicht auf freiem Wil- len und nicht auf reiflicher Überlegung zu beruhen scheine. Folglich könne die Kostenfolge beim Rücktritt vom Scheidungswillen beziehungsweise von der Scheidungsvereinbarung nicht vom Grund des Rückzugs abhängen. Es liege ge- rade im Sinn und Zweck von Art. 111 ZGB, dass sich das Gericht vergewissere, dass solche Verunsicherungen und Zweifel in Bezug auf den Scheidungspunkt
nicht vorlägen. Die Ausführungen der Gesuchstellerin anlässlich der Anhörung würden das Fehlen eines gefestigten, freien Willens in Bezug auf die Scheidung klar aufzeigen. Es sei unverständlich, weshalb die Nichtbestätigung des Schei- dungswillens sowie das Zurücktreten von der Scheidungskonvention von der Vo- rinstanz als Sinneswandel der Gesuchstellerin erachtet werde, der zur Kostentra- gung des Scheidungsverfahrens verpflichte. Es seien keine Anhaltspunkte er- sichtlich, weshalb vorliegend entgegen der Rechtsprechung und Lehre von einer hälftigen Teilung der Gerichtskosten und einem Verzicht auf gegenseitige Partei- entschädigungen abgesehen werden solle. Der Gesuchsteller habe der Gesuch- stellerin anlässlich der Anhörung unterstellt, dass es sich bei ihrem Rückzug des Scheidungswillens um reine Schikane handle. Diese Aussage zeige auf, wie die Gesuchstellerin durch den Gesuchsteller unter Druck gesetzt worden sei. Ihre Zweifel sowie ihre Bestrebungen, ihre Rechte und diejenigen der Kinder geltend zu machen, seien ihr stets als schlechtes Verhalten vorgehalten und mit Schuld- zuschreibungen verbunden worden. Auch könne ihr entgegen der Behauptung des Gesuchstellers nicht vorgehalten werden, es habe keine Anzeichen dafür ge- geben, dass sie nicht mit der Scheidung beziehungsweise der Scheidungsverein- barung einverstanden gewesen sei, habe sie doch von der Doppelvertretung Ab- stand genommen und die erste Scheidungsvereinbarung, welche der zweiten, eingereichten Vereinbarung geglichen habe, während Monaten nicht unterschrei- ben wollen. Im Übrigen könne aus der Tatsache, dass seit der Trennung und Un- terschrift auf der Scheidungsvereinbarung viel Zeit verstrichen sei, nicht automa- tisch darauf geschlossen werden, dass der Entscheid zur Scheidung reiflich über- legt worden sei. Die Gesuchstellerin sei nicht genügend über ihre Rechte aufge- klärt worden und habe sich von der doppelvertretenden Rechtsanwältin nicht ge- nügend vertreten gesehen. Ihr Wille habe sich unter diesen Umständen gar nicht festigen können. Es entspreche auch nicht den Tatsachen, dass die Verneinung der Druckausübung durch den Gesuchsteller und seine Behauptung der langen Bedenkzeit unbestritten geblieben seien. Es sei anlässlich der Anhörung entgeg- net worden, dass die Gesuchstellerin unter Druck gesetzt worden sei sowie dass sie sich hilflos und durch die Doppelvertretung nicht beraten gefühlt habe. Schliesslich sei im Einklang mit der Rechtsprechung des Obergerichts des Kan-
tons Zürich in Erwägung zu ziehen, dass die Aufwände des Gerichts durch die zuvor erfolgte Einreichung des Scheidungsbegehrens durch die Parteien gemein- sam verursacht worden seien. Bereits aus diesem Grund tue es nichts zur Sache, ob sich der Gesuchsteller aufgrund der unterzeichneten Scheidungskonvention in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst habe sehen dürfen und die Abwei- sung des Gesuchs nicht zu vertreten habe. Ausserdem habe die geleistete Vorar- beit aller Beteiligten nahtlos in das anschliessend an die Scheidungsverhandlung eröffnete Eheschutzverfahren überführt werden können. Die Aufwendungen seien somit nicht vergeblich gewesen (vgl. Urk. 30 Rz. 12 ff.). 1.3. Der Gesuchsteller hält dem entgegen, er könne nicht wissen, weshalb die Gesuchstellerin ihren Scheidungswillen an der Scheidungsverhandlung nicht mehr bestätigt habe, da es sich um einen inneren Vorgang handle. Nicht glaub- haft sei allerdings, dass sie über ihre Ansprüche und Möglichkeiten im Unklaren gewesen sei, nachdem sie mindestens bei drei Rechtsanwälten gewesen sei. Dass die Gesuchstellerin das Recht gehabt habe, sowohl die Einigung über die Nebenfolgen als auch den Scheidungswillen zu widerrufen, sei unbestritten. Über die Kostenfolgen bei einem Widerruf eines Scheidungsgesuchs spreche sich das Gesetz allerdings nicht aus. Die Gesuchstellerin stütze sich für ihre Anträge einer hälftigen Auferlegung der Gerichtskosten und des Wettschlagens der Parteikosten auf eine Praxis des Obergerichts des Kantons Zürich. Diese Praxis werde damit begründet, dass ein vorgängig geäusserter Scheidungswille unter dem Druck des Kostenrisikos entgegen dem wahren Willen aufrechterhalten werden könnte. Aus- serdem lasse sich argumentieren, dass die Aufwände des Gerichts durch ein ge- meinsames Gesuch verursacht worden seien. Dagegen lasse sich einwenden, dass auch bei einer hälftigen Kosten- und Entschädigungsregelung Aufwendun- gen entstehen würden, wenn auch geringere. Dass die Auferlegung der gesamten Prozesskosten tatsächlich zu einer Art. 111 ZGB verletzenden Drucksituation füh- ren würde, sei nicht naheliegend, zumindest wenn die Parteikosten wie vorliegend moderat seien. Sodann prüfe das Gericht nach Art. 111 Abs. 1 ZGB, ob der Scheidungswille auf freiem Willen und reiflicher Überlegung beruhe. Nicht bei je- dem Rückzug des Scheidungsgesuchs beziehungsweise nicht immer, wenn der Scheidungswille vor Schranken nicht mehr bestätigt werde, sei dies eine Folge
eines mangelhaft gebildeten Willens. Art. 111 Abs. 1 ZGB habe nicht den Zweck, einer Partei die Mittel zu geben, um ein Eheschutzverfahren zu verzögern oder die Gegenseite zu zermürben, indem für diese unnötige Anwaltskosten produziert würden. Die Gesuchstellerin habe bisher keine eigenen Parteikosten gehabt, weil sie entgegen der Abmachung ihren Teil der Scheidungsvorbereitung durch Rechtsanwältin E'._____ nicht bezahlt habe und sich auch an den Kosten für die erneute Scheidungsvorbereitung nicht beteiligt habe. Eine hälftige Auferlegung der Parteikosten sei daher nach Ansicht des Gesuchstellers nur möglich, wenn der Richter überzeugt sei, dass der Scheidungswille einer Partei nicht auf freiem Willen und reiflicher Überlegung fusse und nur wegen der Kosten aufrechterhalten würde. Die Gesuchstellerin mache zwar eine Drucksituation und damit einen mangelhaften Willen geltend, allerdings weder substantiiert noch nachvollziehbar. Unter den konkreten Umständen sei der Widerruf des Scheidungswillens durch die Gesuchstellerin vielmehr ein Verstoss gegen Treu und Glauben, wenn nicht gar ein Rechtsmissbrauch. Die Gesuchstellerin habe zum Zeitpunkt der Schei- dungsverhandlung bereits ein Jahr mit ihrer neuen Liebe zusammengelebt und mache heute im Eheschutzverfahren geltend, dass sie die gemeinsamen Kinder fortan mit ihrem neuen Partner betreuen wolle. Sie habe folglich seit der Trennung bis und mit der Beschwerde nie Zweifel darüber aufkommen lassen, dass die Ehe definitiv gescheitert sei und sie sich in ihrem Leben neu orientiert habe. Es sei ihr letztlich nur um die vereinbarten Nebenfolgen gegangen. Warum die anwaltlich vertretene Gesuchstellerin dennoch auch den Scheidungswillen widerrufen habe und dies erst anlässlich der Scheidungsverhandlung selbst, bleibe ein Rätsel. Es hätte zur Verfolgung ihrer Interessen vollkommen ausgereicht, wenn sie die Ver- einbarung hinsichtlich der Nebenfolgen der Scheidung widerrufen beziehungswei- se die entsprechende Einigung nicht bestätigt hätte. Die naheliegendste Schluss- folgerung sei, dass sie den Gesuchsteller mit dem Widerruf, mit dem sie den Scheidungsprozess zu Fall gebracht habe, habe zermürben wollen. Sodann ver- diene auch der Gesuchsteller gestützt auf Art. 111 ZGB Schutz seines Anspruchs, dass die Gesuchstellerin nach Treu und Glauben handle. Die Gesuchstellerin ha- be ein gemeinsames Scheidungsgesuch durch einseitiges Handeln im zuletzt möglichen Zeitpunkt zu Fall gebracht, ohne dass objektiv ein schutzwürdiges Inte-
resse erkennbar sei, habe damit das Vertrauen des Gesuchstellers verletzt und für diesen unnötige Kosten verursacht. Es sei insbesondere nicht nachvollziehbar, weshalb das Gericht und der Gesuchsteller nicht noch vor der Scheidungsver- handlung informiert worden seien. Der Gesuchstellerin seien daher gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. b und lit. f ZPO, eventuell Art. 108 ZPO, in Übereinstimmung mit dem vorinstanzlichen Entscheid die Prozesskosten für das Scheidungsverfah- ren inklusive eine angemessene Parteientschädigung aufzuerlegen (Urk. 37 Rz. 9 ff.). 1.4. Die Gesuchstellerin erwidert in ihrer Stellungnahme vom 17. Juli 2023, die vorgenannten Ausführungen des Gesuchstellers seien mehrheitlich unsubstanti- iert und nicht belegt. Weiter bringt sie zusammengefasst vor, für die Kostenvertei- lung im Scheidungsverfahren sei es irrelevant, welche genauen Umstände zur Trennung geführt hätten. Die Gesuchstellerin habe sich durch das gemeinsam beauftragte Advokaturbüro E._____ nicht in ihren Interessen vertreten gefühlt, weshalb sie sich eine andere Rechtsvertretung gesucht habe (Urk. 45 Rz. 4 ff.). Der Widerruf des Scheidungswillens durch die Gesuchstellerin sei kein Verstoss gegen Treu und Glauben oder Rechtsmissbrauch. Die entsprechenden Behaup- tungen des Gesuchstellers seien haltlos und würden darauf hindeuten, dass die- ser die Gesuchstellerin in ihren Zweifeln nie ernst genommen habe. Die Gesuch- stellerin habe versucht, dem Gesuchsteller ihre Zweifel am gemeinsamen Schei- dungsbegehren nahezubringen. Es sei stets mit Unterstellungen und Schuldzu- weisungen an sie reagiert worden. So habe der Gesuchsteller ihr auch unterstellt, ihn zermürben zu wollen und sei er der Ansicht, dass das Eheschutzverfahren einzig aufgrund ihrer Anträge hochstrittig sei. Die Gesuchstellerin habe versucht, die Scheidungsverhandlung zu verschieben. Dem entsprechenden Antrag sei nicht stattgegeben worden, weshalb sie an der Gerichtsverhandlung zu erschei- nen gehabt habe. Entgegen der Ansicht des Gesuchstellers habe sie ein objektiv schutzwürdiges Interesse gehabt, an der Gerichtsverhandlung vom 23. November 2022 ihr Unwohlsein in Bezug auf die Scheidung mitzuteilen (Urk. 45 Rz. 33 ff.). 1.5. Die Verteilung der Prozesskosten stellt eine Rechtsfrage dar. Bei Rechts- fragen hat die Beschwerdeinstanz die gleiche Kognition wie die Vorinstanz (ZK
ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 320 N 1). Gemäss Art. 111 Abs. 2 ZGB spricht das Gericht bei einem gemeinsamen Scheidungsbegehren die Scheidung aus, wenn es sich davon überzeugt hat, dass das Scheidungsbegehren und die Ver- einbarung über die Nebenfolgen auf freiem Willen und reiflicher Überlegung beru- hen. Nach Art. 112 Abs. 1 ZGB können die Ehegatten gemeinsam die Scheidung verlangen und erklären, dass das Gericht die Scheidungsfolgen beurteilen soll, über die sie sich nicht einig sind. Das Gericht hört sie wie bei der umfassenden Einigung zum Scheidungsbegehren, zu den Scheidungsfolgen, über die sie sich geeinigt haben, sowie zur Erklärung, dass die übrigen Folgen gerichtlich zu beur- teilen sind, an (Art. 112 Abs. 2 ZGB). Den einzuhaltenden Verfahrensregeln kommt eine Schutzfunktion zu, zumal die Scheidung und auch die Zustimmung zur Nebenfolgenvereinbarung nicht unter Druck und übereilt erfolgen sollen (Fa- mKomm Scheidung/Fankhauser, Art. 111 ZGB N 3 m.w.H.). Bis zur Beendigung der Anhörung darf jeder Ehegatte von der Scheidung zurücktreten oder das Ein- verständnis zur Vereinbarung widerrufen (vgl. FamKomm Scheidung/Meyer Ho- negger, Anh. ZPO Art. 274 N 14; KUKO ZPO-Stalder/van de Graaf, Art. 288 N 7; Maier, Kostenfolgen in familienrechtlichen Prozessen, FamPra 2019, S. 1121 ff., S. 1145). Die Kosten- und Entschädigungsregelung in Verfahren im Sinne von Art. 111 ZGB richtet sich nach Art. 104 ff. ZPO. Eine Nichtbestätigung von Schei- dungswillen und Scheidungsvereinbarung darf nicht zu einer einseitigen Kosten- folge für den betreffenden Ehegatten führen, da er nur von einem ihm gesetzlich zustehenden Recht Gebrauch gemacht hat und damit der freie Wille betreffend die Zustimmung zur Scheidung gewährleistet werden kann. Ein anderer Entscheid würde der freien Widerrufbarkeit von Scheidungswillen und Scheidungskonventi- on widersprechen und wäre nur haltbar, wenn eine Partei ihre Mitwirkungspflicht trotz ausdrücklicher gerichtlicher Aufforderung verletzt hätte. Zieht eine Partei vor Beendigung der Anhörung ihr Scheidungsbegehren zurück, sind die Gerichtskos- ten den Parteien entsprechend je hälftig aufzuerlegen (vgl. BSK ZGB I-Gloor, Art. 111 N 18 m.w.H.; Maier, Kostenfolgen in familienrechtlichen Prozessen, Fa- mPra 2019, S. 1121 ff., S. 1145). Falls eine Seite die Vereinbarung anlässlich der Anhörung nicht bestätigt und das Verfahren gemäss Art. 288 Abs. 3 ZPO nicht in ein solches nach Art. 290 ff. ZPO mündet, ist die für den Fall der Scheidung ge-
troffene Kostenregelung in der Scheidungsvereinbarung unbeachtlich, denn die Nichtbestätigung der Konvention führt zu deren vollständigen – nicht nur teilwei- sen – Unbeachtlichkeit. Anders kann es sich verhalten, wenn in der Konvention gerade für den Fall des Rücktritts von der Scheidungsvereinbarung ausdrücklich Abreden getroffen worden sind. Betreffend die Durchsetzbarkeit solcher Abreden muss allerdings erneut auf die Problematik verwiesen werden, dass die Vereinba- rung, wenn sie nicht mehr gewollt ist, grundsätzlich insgesamt als unbeachtlich zu betrachten ist (FamKomm Scheidung/Mordasini, Anh. K N 312 f.). Neben der vor- genannten Ansicht in der Lehre sind die Kosten bei einem Rückzug des gemein- samen Scheidungsbegehrens in Verfahren nach Art. 111 und Art. 112 ZGB auch gemäss konstanter Praxis des Obergerichts des Kantons Zürich dann beiden Ge- suchstellern aufzuerlegen, wenn der Rückzug nur durch einen der Ehepartner er- folgt. In diesen Fällen werden ebenso die Parteientschädigungen wettgeschlagen. Dieses Vorgehen wird gewählt, um Umständen entgegenzuwirken, welche geeig- net wären, die Freiheit des Scheidungswillens einzuschränken. Würde der Rück- zug des Einverständnisses zur Scheidung durch einen Ehepartner mit einer Kos- tenauflage diesem gegenüber sanktioniert, stünde er allenfalls unter dem Druck, seinen einmal geäusserten Scheidungswillen aufrecht erhalten zu müssen, um sich nicht mit negativen finanziellen Folgen konfrontiert zu sehen. Ist die Voraus- setzung für eine Scheidung auf gemeinsames Begehren zufolge Rückzugs des Einverständnisses durch einen Ehepartner nicht mehr erfüllt, ist somit – auch wenn zum Beispiel Art. 106 Abs. 1 ZPO für den Fall eines Klagerückzugs direkte Kostenfolgen vorsieht (vgl. hierzu BGE 139 III 358 E. 3) – gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO eine hälftige Verteilung der Aufwände eher angezeigt (vgl. OGer ZH PC170005 vom 07.02.2018, E. II.3.5; OGer ZH PC140009 vom 15.04.2014, E. III.2.; ZR 100 [2001] Nr. 37 S. 119 ff.). 1.6. Der offenbare Missbrauch eines Rechts findet keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Dieser Grundsatz ermöglicht es, die Wirkungen des Gesetzes in be- stimmten Fällen zu korrigieren, wo die Ausübung eines Rechts eine offensichtli- che Ungerechtigkeit schaffen würde. Ob eine Berechtigung missbräuchlich aus- geübt wird, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Die Verwendung des Begriffs «offenbar» im Gesetzestext macht deutlich, dass Rechtsmissbrauch nur
mit Zurückhaltung angenommen werden darf. Zu den typischen Fällen zählen namentlich fehlendes Interesse an der Rechtsausübung, zweckwidrige Verwen- dung eines Rechtsinstituts, krasses Missverhältnis der Interessen, schonungslose Rechtsausübung sowie widersprüchliches Verhalten (BGE 143 III 279 E. 3.1; BGE 140 III 583 E. 3.2.4; BGE 138 III 425 E. 5.2; BGE 137 III 625 E. 4.3; BGE 135 III 162 E. 3.3.1). Einen Grundsatz der Gebundenheit an das eigene Handeln gibt es nicht. Vielmehr ist in einem Widerspruch zu früherem Verhalten nur dann ein Verstoss gegen Treu und Glauben zu erblicken, wenn dieses ein schutzwürdi- ges Vertrauen begründet hat, das durch die neuen Handlungen enttäuscht wird (BGE 143 III 666 E. 4.2 m.w.H.). Der Vertrauende muss Dispositionen getroffen haben, die sich angesichts der neuen Situation nunmehr als nachteilig erweisen (BGE 121 III 350 E. 5b; BSK ZGB I-Lehmann/Honsell, Art. 2 N 43a). Die Partei, die der anderen Rechtsmissbrauch vorwirft, hat die besonderen Umstände nach- zuweisen, auf Grund derer anzunehmen ist, dass Rechtsmissbrauch vorliegt (BGE 134 III 52, E. 2.1; BGE 133 III 61 E. 4.1 m.w.H.). 1.7. Vorliegend hat die Gesuchstellerin anlässlich der Anhörung vom 23. November 2022 vor Vorinstanz ihren Scheidungswillen nicht bestätigt (vgl. Prot. I S. 4). Ausser Frage steht, dass die Gesuchstellerin dadurch ein ihr gesetz- lich zustehendes Recht ausgeübt hat. Der Gesuchsteller konnte aufgrund der Ein- reichung des gemeinsamen Scheidungsbegehrens sowie der unterzeichneten Teilvereinbarung zwar davon ausgehen, dass der Scheidungsprozess relativ rasch vonstattengehen könnte. Bedingungslos darauf vertrauen durfte er aufgrund der vorgenannten Schutzfunktion der gerichtlichen Anhörung beziehungsweise der Berechtigung jedes Ehegatten, bis zur Beendigung der Anhörung vom Schei- dungswillen zurücktreten oder das Einverständnis zur Vereinbarung zu widerru- fen, hingegen nicht. Ein schutzwürdiges Vertrauen konnte durch die Handlungen der Gesuchstellerin damit weder begründet noch enttäuscht werden. Darüber hin- aus hat der Gesuchsteller keine Dispositionen getroffen, die sich angesichts der widerrufenen Zustimmung als nachteilig erweisen würden, zumal die bis dahin aufgelaufenen Anwalts- und Gerichtskosten ohnehin angefallen wären und in der Folge ein Eheschutzverfahren angelegt wurde (vgl. Prot. I S. 8; Geschäfts- Nr. EE220084-M). Indem die Vorinstanz die Prozesskosten infolge des Widerrufs
des Scheidungswillens vollumfänglich der Gesuchstellerin auferlegt hat, hat sie einen Umstand geschaffen, der – wäre eine entsprechende Kostenauflage üblich beziehungsweise für eine Partei vorhersehbar – geeignet ist, die Freiheit des Scheidungswillens einzuschränken. Wie in der vorstehend zitierten Lehre und Rechtsprechung ausgeführt, sind sämtliche Umstände, welche geeignet wären, die Freiheit der Bestätigung einzuschränken, zu verhindern und die freie Wider- rufbarkeit soll unter keinen Umständen in Frage gestellt werden. Entsprechend sind gemäss konstanter Praxis des Obergerichts des Kantons Zürich die Ge- richtskosten auch in vorliegendem Fall beiden Gesuchstellern je zur Hälfte aufzu- erlegen und die Parteientschädigungen sind wettzuschlagen. In der Scheidungs- konvention vom 1. August 2022 wurden für den Fall des Rücktritts von der Schei- dungsvereinbarung keine ausdrücklichen Abreden getroffen (vgl. Urk. 2 S. 8), weshalb eine von den vorgenannten Grundsätzen abweichende Kostenauflage auch aus diesem Gesichtspunkt nicht zu diskutieren ist. 1.8. Zusammenfassend erweist sich das Verhalten der Gesuchstellerin nicht als rechtsmissbräuchlich. Die in ihrer Höhe zu Recht nicht beanstandeten Pro- zesskosten sind nach konstanter Praxis trotz einseitigem Rückzug des Schei- dungsbegehrens seitens der Gesuchstellerin hälftig auf die Gesuchsteller zu ver- teilen und es sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen. Die Rüge der Ge- suchstellerin ist somit begründet und die Dispositiv-Ziffern 3 und 4 des angefoch- tenen Entscheids sind in vorgenanntem Umfang abzuändern. 2. Prozesskostenvorschuss und unentgeltliche Rechtspflege 2.1. Die Gesuchstellerin stellte vor Vorinstanz anlässlich der Anhörung ein Gesuch um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses von Fr. 6'000.–; even- tualiter ersuchte sie um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. Prot. I S. 6, Urk. 23 S. 2). Die Vorinstanz behandelte des Gesuch um Ausrichtung eines Prozesskostenvorschusses im angefochtenen Entscheid nicht, wie die Gesuch- stellerin zu Recht bemerkt (Urk. 30 Rz 27). Die Vorinstanz ging von der Stellung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege aus und wies dieses zufolge Aus- sichtslosigkeit ab (Urk. 31 S. 2 und S. 4 f.). Eine Rückweisung der Sache an die
Vorinstanz zur Behandlung des unbehandelten Gesuchs um Ausrichtung eines Prozesskostenvorschusses kann aus nachfolgenden Gründen unterbleiben. 2.2. Die Vorinstanz erwog, der von der Gesuchstellerin geltend gemachte Grundsatz, wonach familienrechtliche Verfahren nie aussichtslos seien, möge als Grundsatz zutreffen, wenn es um die Behandlung von Scheidungsnebenfolgen oder Trennungsfolgen gehe, sofern keine trölerische, rechtsmissbräuchliche oder offensichtlich überrissene Anträge gestellt würden. Gänzlich anders stelle sich die Lage aber dar, wenn eine Partei ein von ihr unterzeichnetes gemeinsames Schei- dungsbegehren einreiche beziehungsweise ein solches nach der Unterzeichnung in guten Treuen vom Ehegatten eingereicht werde, welches in der Folge aufgrund eines Sinneswandels abgewiesen werden müsse. Die Gesuchstellerin habe nicht geltend gemacht, dass sich zwischen der Gesuchseinreichung und der Nichtbe- stätigung des Scheidungswillens in tatsächlicher Hinsicht etwas geändert habe, was sie zu ihrem Sinneswandel bewogen habe. Entsprechend erweise sich die Sache bereits im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung als aussichtslos. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sei deshalb infolge Aussichtslosigkeit ihres Rechtsbegehrens abzuweisen (vgl. Urk. 31 S. 5). 2.3. Die Gesuchstellerin rügt, die Vorinstanz schliesse aus dem Umstand, dass sie ihren "Sinneswandel" nicht mit einer Änderung einer Sache in tatsächli- cher Hinsicht habe begründen können, darauf, dass im vorliegenden Scheidungs- verfahren nicht genügend Erfolgsaussichten bestanden hätten. Damit begründe die Vorinstanz die Aussichtslosigkeit mit einem inneren Zustand der Gesuchstelle- rin. Es werde offen gelassen, ob die Prozessaussichten anhand des inneren Zu- stands einer Partei geprüft werden könnten. Es hätten zwar seitens der Gesuch- stellerin von Anfang an Unsicherheiten und Zweifel in Bezug auf den Schei- dungswillen und die Scheidungsvereinbarung bestanden, es sei aber nicht so ge- wesen, dass sie – wie die Vorinstanz ihr zu unterstellen scheine – die Schei- dungsvereinbarung mit der Absicht unterschrieben habe, davon vor Gericht zu- rückzutreten. Der Umstand, dass sie betreffend das Scheidungsbegehren unsi- cher gewesen sei, mache das Verfahren entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht aussichtslos. Folge man der Argumentation der Vorinstanz, würde das heis-
sen, dass das Gericht im Verfahren der Scheidung auf gemeinsames Begehren vor Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege immer zunächst prüfen müsste, ob der Scheidungswille bei Gesuchseinreichung gefestigt gewesen sei und dass im gegenteiligen Fall die unentgeltliche Rechtspflege immer abgewiesen werden müsste, ausser die betroffene Person könnte den Rücktritt vom Scheidungswillen "in tatsächlicher Hinsicht" begründen. Damit würde eines der Ziele des Verfahrens der Scheidung auf gemeinsames Begehren nach Art. 111 ZGB in Verbindung mit Art. 287 ZPO, wonach das Gericht sich anlässlich der Anhörung davon zu über- zeugen habe, dass das Scheidungsbegehren und die Vereinbarung auf freiem Willen und reiflicher Überlegung beruhen würden, verfehlt. Vor dem Hintergrund, dass es sich hier um einen erstinstanzlichen familienrechtlichen Prozess handle sowie kein trölerisches oder rechtsmissbräuchliches Verhalten seitens der Ge- suchstellerin vorgelegen habe, könne nicht davon ausgegangen werden, dass das Verfahren von vornherein aussichtslos gewesen sei. Damit habe die Vo- rinstanz Art. 29 Abs. 3 BV sowie Art. 117 lit. b ZPO verletzt (Urk. 30 Rz. 31 ff.). 2.4. Der Gesuchsteller äussert sich in seiner Beschwerdeantwort nicht aus- drücklich zu den Vorbringen der Gesuchstellerin betreffend die Aussichtslosigkeit des Scheidungsverfahrens (vgl. Urk. 37). Hinsichtlich des von der Gesuchstellerin für das Verfahren vor der Vorinstanz verlangten Prozesskostenvorschusses führt der Gesuchsteller zusammengefasst aus, die Gesuchstellerin folgere aus den Er- wägungen der Vorinstanz, dass er in der Lage sei, ihr im Eheschutzverfahren ei- nen Prozesskostenvorschuss in der Höhe von Fr. 6'000.– zu zahlen. Den Ausfüh- rungen der Vorinstanz sei zwar zu entnehmen, dass ihm nach Zahlung des Le- bensunterhalts für sich und die beiden Kinder ein monatlicher Überschuss von Fr. 638.– beziehungsweise pro Jahr Fr. 7'656.– verbleiben würde. Die Schlussfol- gerung, dass ihm dieser Überschuss reiche, um seine Prozesskosten innert eines Jahres zu zahlen, liege jedoch keineswegs auf der Hand. Die Hypothekarver- pflichtung und die Nebenkosten der Parteien für eine gemeinsame Wohnung in F._____ seien bei den Auslagen nicht berücksichtigt worden, obwohl die Liegen- schaft zu 100% belehnt sei. Weder ein ausreichender Erlös zur Finanzierung der Prozesskosten noch eine Erhöhung der Hypothek sei nach einer Trennung der Ehegatten wahrscheinlich, zumal der Gesuchsteller auch nicht alleine über die
gemeinsame Wohnung verfügen könne. Der tatsächliche Überschuss des Ge- suchstellers betrage folglich gerade einmal Fr. 150.– pro Monat. Sodann erschei- ne es auch mehr als fraglich, dass Fr. 7'700.– für die Gerichts- und Anwaltskosten des Gesuchstellers im Eheschutzverfahren reichen würden. Der Gesuchsteller sei nicht in der Lage, auch noch der Gesuchstellerin einen Prozesskostenvorschuss zu zahlen, weder für das Eheschutz- noch für das Beschwerdeverfahren (Urk. 37 Rz. 15 f.). 2.5. Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechts- pflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechts- begehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Ist es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig, besteht darüber hinaus ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeistän- dung (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Wegen der Waffengleichheit gilt dies insbeson- dere, wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist. Als bedürftig gilt, wer für die Kosten des Prozesses nicht aufkommen kann, ohne die Mittel anzugreifen, derer er zur Deckung des notwendigen Lebensunterhalts für sich und seine Familie be- darf. Für die Beurteilung der prozessualen Bedürftigkeit ist die gesamte wirtschaft- liche Situation der gesuchstellenden Partei zum Zeitpunkt der Gesuchstellung (vgl. BGE 138 III 217 E. 2.2.3; BGE 135 I 221 E. 5.1) zu würdigen, wobei nicht schematisch auf das betreibungsrechtliche Existenzminimum abzustellen, son- dern den individuellen Umständen Rechnung zu tragen ist (BGE 141 III 369 E. 4.1). Die gesuchstellende Partei hat sowohl ihre Einkommens- als auch ihre Vermögensverhältnisse vollständig darzulegen und soweit möglich zu belegen (vgl. Art. 119 Abs. 2 ZPO). Sie hat ihre Mittellosigkeit glaubhaft zu machen (BK ZPO-Bühler, Art. 119 N 38). 2.6. Aufgrund der Subsidiarität der unentgeltlichen Rechtspflege geht jedoch der Anspruch auf einen Prozesskostenvorschuss gegenüber dem Ehegatten dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtpflege vor. Eine gesuchstellende Partei hat deshalb entweder auch einen Antrag auf Ausrichtung eines Prozesskostenvor- schusses zu stellen oder aber im Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege darzu- legen, weshalb ihrer Ansicht nach auf ein Verfahren auf Zahlung eines Prozess- kostenvorschusses verzichtet werden kann, sodass das Gericht diese Auffassung
vorfrageweise überprüfen kann (BGE 138 III 672 E. 4.2.1, BGer 5D_83/2015 vom 6. Januar 2016, E. 2.1, m.w.H.). Bei der Zusprechung eines Prozesskostenvor- schusses sind die für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 117 f. ZPO entwickelten Grundsätze analog anzuwenden. Es ist damit zu- nächst zu prüfen, ob die ansprechende Partei bedürftig und die angesprochene Partei leistungsfähig ist. Zudem darf der Prozess nicht aussichtslos erscheinen (OGer ZH LY160046 vom 05.12.2017, E. IV.3.2.3). 2.7. Aussichtslosigkeit eines Begehrens liegt gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dann vor, wenn dessen Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich die Gewinn- aussichten und die Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur we- nig geringer sind als diese. Massgebend ist dabei, ob eine Partei, welche über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem sol- chen Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf ei- gene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen kön- nen, weil sie – zumindest vorläufig – dessen Kosten nicht zu tragen hat. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten vorhanden sind, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Erfolgschancen, wobei die Ver- hältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind (vgl. BGE 142 III 138 E. 5.1; BGE 139 III 475 E. 2.2; BGE 138 III 217 E. 2.2.4, m.w.H.; BGE 124 I 304 E. 2c; BGE 122 I 267 E. 2b, m.w.H.). Allerdings ist dem Kriterium der Aussichtslosigkeit in Scheidungsverfahren mit Zurückhaltung zu begegnen, denn in erstinstanzlichen familienrechtlichen Verfahren wird die fehlende Aussichtslo- sigkeit grundsätzlich vermutet beziehungsweise kann in der Regel nicht von Aus- sichtslosigkeit die Rede sein (vgl. OGer ZH LY220002 vom 31.05.2022, E. III.1.5; OGer ZH PC150024 vom 23.06.1015, E. 3.1.2.; OGer ZH PC120021 vom 07.06.2012, E. II.4.). 2.8. Gemäss Verfügung des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht im sum- marischen Verfahren, vom 9. Januar 2023 im Eheschutzverfahren zwischen den Parteien (Geschäfts-Nr. EE220084-M) sei beim Gesuchsteller von einem monatli-
chen Nettoeinkommen in der Höhe von Fr. 6'450.– auszugehen. Den gemeinsa- men Kindern seien Kinderzulagen in der Höhe von Fr. 250.– respektive Fr. 200.– pro Monat anzurechnen. Diesem monatlichen Gesamteinkommen stehe ein er- weiterter Gesamtbedarf in der Höhe von Fr. 6'262.– gegenüber, womit ein Über- schuss von Fr. 638.– pro Monat beziehungsweise Fr. 7'656.– pro Jahr resultiere. Dies ermögliche es dem Gesuchsteller ohne Weiteres für die Gerichtskosten so- wie die Kosten für seinen Rechtsvertreter aufzukommen und diese innert eines Jahres zurückzuerstatten (vgl. Urk. 34/5 E. 2.2.). Die der vorgenannten Verfügung zugrunde liegenden Dokumente betreffend die finanziellen Verhältnisse des Ge- suchstellers entsprechen denjenigen im vorinstanzlichen Scheidungsverfahren. Gestützt auf die von der Vorinstanz berücksichtigten Dokumente verbleiben dem Gesuchsteller nach Deckung dessen Gesamtbedarfs inklusive der gemeinsamen Kinder rund Fr. 600.– Überschuss pro Monat (vgl. Urk. 34/5 E. 2.2.3. f.; Urk. 9/2- 19; Urk. 9/21-26 und Urk. 9/28-31). Den Akten kann zudem entnommen werden, dass dem Gesuchsteller Hypothekarkosten in der Höhe von EUR 240.– pro Monat anfallen (vgl. Urk. 9/29), weshalb sich der vorgenannte Überschuss im entspre- chenden Umfang verringert. Zudem erscheint aufgrund der eingereichten Doku- mente glaubhaft, dass die Liegenschaft in F._____ vollständig belehnt ist und eine gewinnbringende Veräusserung beziehungsweise eine Erhöhung der Hypothek nicht möglich ist (vgl. Urk. 9/2a; Urk. 9/28; Urk. 9/29; Urk. 30 Rz. 69 und Urk. 37 Rz. 16). Der Gesuchsteller ist nach Deckung des vorgenannten Bedarfs sowie seiner eigenen Prozesskosten für das vorinstanzliche Verfahren – welche gemäss der Festlegung in vorliegendem Rechtsmittelentscheid höher ausfallen als von der Vorinstanz festgelegt – und unter Berücksichtigung eines angemessenen Notgro- schens folglich nicht in der Lage, der Gesuchstellerin einen Prozesskostenvor- schuss zu bezahlen. 2.9. Die Gesuchstellerin hat ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege an- lässlich der Anhörung vom 23. November 2022 gestellt. Festzustellen ist, dass das vorgenannte Gesuch erst eingereicht wurde, nachdem die Gesuchstellerin zu Beginn der Anhörung ihren Scheidungswillen nicht bestätigt hatte (vgl. Prot. I S. 5; Urk. 23 und Urk. 24). Aufgrund der vorliegenden Umstände war somit bereits bei Gesuchseinreichung klar, dass das gemeinsame Scheidungsbegehren abzu-
weisen sein wird, was von der Vorinstanz noch vor Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege auch festgehalten wurde (vgl. Prot. I S. 5). Zum für die Beurteilung des Gesuchs massgebenden Zeitpunkt ist von der Aussichtslosig- keit des Scheidungsbegehrens auszugehen. Im Weiteren legt die Gesuchstellerin im Beschwerdeverfahren auch nicht dar, warum der Beizug einer Rechtsvertrete- rin für die Anhörung, in der sie lediglich die Nichtzustimmung zur Scheidung er- klärte, notwendig gewesen wäre (vgl. Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Schliesslich ist auch darauf hinweisen, dass die unentgeltliche Rechtspflege nur in Ausnahmefäl- len rückwirkend bewilligt wird (Art. 119 Abs. 4 ZPO). Die Gesuchstellerin hat we- der ein Gesuch um rückwirkende Bewilligung gestellt, noch dargelegt, warum ei- nem entsprechenden Gesuch stattzugeben gewesen wäre. Zukünftige anwaltliche Bemühungen fielen bei der gegebenen Ausgangslage von vornherein ausser Be- tracht. Wie die Vorinstanz – wenn auch mit einer anderen Begründung – richtig- erweise festgestellt hat, ist das Gesuch der Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege infolge Aussichtslosigkeit abzuweisen. 2.10. Zusammenfassend war das Scheidungsbegehren im Zeitpunkt der Einrei- chung des Gesuchs aussichtslos. Die Vorinstanz hat das Gesuch der Gesuchstel- lerin um unentgeltliche Rechtspflege damit zu Recht abgewiesen. Die Beschwer- de der Gesuchstellerin erweist sich insoweit als unbegründet. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdeverfahrens 1.1. Für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von § 2 Abs. 1 in Verbin- dung mit § 5 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und Abs. 2 der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG; LS 211.11) eine Entscheidgebühr in der Höhe von Fr. 1'500.– festzusetzen. 1.2. Die Gesuchstellerin obsiegt in vorliegendem Beschwerdeverfahren unge- fähr zur Hälfte, zumal ihrem Antrag betreffend die vorinstanzliche Kostenverle- gung stattgegeben wird, ihre übrigen Begehren betreffend die Leistung eines Pro- zesskostenvorschusses sowie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
vor Vorinstanz hingegen abzuweisen sind. Die Kosten für das Beschwerdeverfah- ren sind ausgangsgemäss den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen, zufolge Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. E. IV.2. hiernach) jedoch einstwei- len auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Parteientschädigungen sind wettzu- schlagen. 2. Prozesskostenvorschuss und unentgeltliche Rechtspflege 2.1. Die Gesuchstellerin verlangt vom Gesuchsteller vorliegend einen Pro- zesskostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren in der Höhe von einstweilen Fr. 3'000.–. Die Parteien haben zudem beide – die Gesuchstellerin eventualiter – je ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt und um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsverbeiständung ersucht (vgl. Urk. 30 S. 3 und Urk. 38). 2.2. Betreffend die rechtlichen Prämissen hinsichtlich des Prozesskostenvor- schusses und der unentgeltlichen Rechtspflege kann zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen vollumfänglich auf die entsprechenden Ausführungen in den Er- wägungen III.2.5. ff. hiervor verwiesen werden. 2.3. Soweit sich die finanziellen Verhältnisse des Gesuchstellers verändert haben, wurden diese belegt (vgl. Urk. 38 und Urk. 40/1-15). Unter Berücksichti- gung des Gesamtbedarfs des Gesuchstellers und der gemeinsamen Kinder (vgl. hierzu E. III.2.8.) sowie der für das vorinstanzliche Verfahren anfallenden Pro- zesskosten verbleiben dem Gesuchsteller nicht mehr genügend Mittel zur Tra- gung der Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens, weshalb er für dieses als mittellos zu gelten hat. Da das Verfahren nicht aussichtslos ist und der Gesuch- steller zur Bewältigung des Prozesses auf anwaltliche Unterstützung gemäss Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO angewiesen ist, ist ihm im Sinne von Art. 117 ZPO die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und es ist ihm in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO. 2.4. Die finanziellen Verhältnisse der Gesuchstellerin sind ebenfalls ausge- wiesen. Dem Einkommen der Gesuchstellerin in der Höhe von Fr. 2'594.75 steht
ein monatlicher familienrechtlicher Notbedarf in der Höhe von Fr. 2'950.70 gegen- über (vgl. Urk. 9/24; Urk. 24/1-9; Urk. 30 Rz. 56 ff.; Urk. 34/7 f.). Der Gesuchstel- ler ist nicht in der Lage, ihr einen Prozesskostenvorschuss für das Rechtsmittel- verfahren zu leisten. Das entsprechende Begehren der Gesuchstellerin ist daher abzuweisen. Die Mittellosigkeit der Gesuchstellerin ist damit glaubhaft. Das Ver- fahren erweist sich als nicht aussichtslos. Auch die Gesuchstellerin ist zur Bewäl- tigung des Prozesses auf anwaltliche Unterstützung gemäss Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO angewiesen, weshalb ihr im Sinne von Art. 117 ZPO die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und es ihr in der Person von Rechtsanwältin MLaw et lic. rel. int. X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen ist . Vorbe- halten bleibt die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO. Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Verpflichtung des Gesuchstellers zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen. 2. Der Gesuchstellerin wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwältin MLaw et lic. rel. int. X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. Die Gesuchstellerin wird auf die Nachzahlungspflicht im Sinne von Art. 123 ZPO hingewiesen. 3. Dem Gesuchsteller wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Der Gesuchsteller wird auf die Nachzahlungspflicht im Sinne von Art. 123 ZPO hingewiesen. 4. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis.
Es wird erkannt: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv-Ziffern 3 und 4 des Urteils des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht, vom 24. November 2022 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "3. Die Gerichtskosten werden den Gesuchstellern je zur Hälfte auferlegt. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen." 2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt. 4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Gesuchstellern je zur Hälfte auferlegt, zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht im Sinne von Art. 123 ZPO. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermö- gensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 9'941.25. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 3. Oktober 2023
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Der Vorsitzende:
lic. iur. A. Huizinga Der Gerichtsschreiber:
MLaw A. Eggenberger
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